Conseil d’État
statuant
au contentieux
N° 283314
Publié au Recueil Lebon
3ème et 8ème sous-sections réunies
Mme Anne Egerszegi, Rapporteur
M. Séners, Commissaire du gouvernement
M. Martin, Président
SCP VIER, BARTHELEMY, MATUCHANSKY
 
Lecture du 29 décembre 2006
 
REPUBLIQUE FRANCAISE
 
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
 
Vu le recours et le mémoire complémentaire, enregistrés les 1er août et 1er décembre 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés par le MINISTRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE ; le MINISTRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE demande au Conseil d’Etat d’annuler l’arrêt du 23 mai 2005 par lequel la cour administrative d’appel de Paris, faisant droit à l’appel formé par la société Bank of Scotland contre le jugement du 4 juillet 2001 du tribunal administratif de Paris, a annulé ledit jugement et accordé à la société le remboursement de l’excédent de retenue à la source versé à raison de la distribution de dividendes, le 30 septembre 1993, par la société française Marion Merrell Dow, résultant du plafonnement de cette retenue au taux de 15 % prévu par la convention fiscale entre la France et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord et la restitution de l’avoir fiscal, sous déduction de la retenue à la source, attaché à ces dividendes ; 
Vu les autres pièces du dossier ; 
Vu la convention du 22 mai 1968 entre la France et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, modifiée, tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur les revenus ; 
Vu la convention du 31 août 1994 entre la France et les Etats-Unis d’Amérique en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion et la fraude fiscales en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune ; 
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
Vu le code de justice administrative ; 
Après avoir entendu en séance publique : 
- le rapport de Mme Anne Egerszegi, Maîtres des Requêtes, rapporteur, 
- les observations de la SCP Vier, Barthélemy, Matuchansky, avocat de la société Bank of Scotland, 
- les conclusions de M. François Séners, Commissaire du gouvernement ; 
Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société française Marion Merrell Dow SA a distribué le 30 septembre 1993 à la société britannique Bank of Scotland un dividende de 90 001 188 F, diminué d’une retenue à la source au taux de 25 % en application du 2. de l’article 119 bis du code général des impôts ; que se prévalant des paragraphes 6 et 7 de l’article 9 de la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968, la société Bank of Scotland a demandé le 15 décembre 1993 à l’administration fiscale d’une part, le remboursement de la différence entre la retenue à la source pratiquée au taux de 25 % lors du paiement des dividendes en cause et le montant de la retenue à la source au taux de 15 % prévu par la convention et d’autre part, le remboursement de l’avoir fiscal attaché à ces dividendes, diminué de la retenue à la source au taux de 15 %, soit un montant total de 47 250 623 F ; que le centre des impôts des non-résidents n’ayant pas répondu à cette demande, la société Bank of Scotland a saisi le tribunal administratif de Paris qui, par jugement du 4 juillet 2001, a rejeté sa demande ; que le MINISTRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 23 mai 2005 par lequel la cour administrative d’appel de Paris, infirmant ce jugement, a ordonné le remboursement de l’excédent de retenue à la source et de l’avoir fiscal ; 
Sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi ; 
Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par contrat conclu le 5 novembre 1992 avec la société américaine Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., la société Bank of Scotland a acquis, pour le prix payé immédiatement de 267 071 106 F, l’usufruit pour trois ans de 17 036 actions sans droit de vote ouvrant droit à un dividende prioritaire annuel prédéterminé de 5 283 F par action, à émettre prochainement par la société française Marion Merrell Dow SA, dont la société américaine possédait et conservait 100 % des actions ordinaires ; que ce prix, légèrement inférieur au montant cumulé sur trois ans des dividendes bruts prévus, est à rapprocher de la somme, supérieure à 344 millions de F, que la banque prévoyait de percevoir après application de la retenue à la source conventionnelle de 15 % et remboursement de l’avoir fiscal ; que, selon les articles 6 à 9 de ce contrat, le vendeur garantissait à la banque, tant le versement d’une indemnité ou prime de renonciation égale au montant des dividendes prioritaires s’ils venaient à n’être pas payés par la filiale française, que le paiement d’une compensation supplémentaire en cas de non-remboursement de l’avoir fiscal par les autorités françaises ; que la société mère américaine s’engageait à apporter à sa filiale toute l’aide financière nécessaire pour lui permettre de payer ses dividendes prioritaires annuels de 90 millions de F, sous la seule réserve de ne pas commettre d’actes illégaux ou de gestion anormale ; qu’une faculté de renonciation était contractuellement ouverte à la banque, notamment, dès que l’un des résultats trimestriels de la société française serait inférieur à 80 millions de F ; que dans ces conditions, la cour a dénaturé la portée du contrat susmentionné en estimant que l’administration ne démontrait pas que la répartition des risques entre le cédant et le cessionnaire serait anormale dans le cadre d’une transaction internationale de ce type, alors qu’il ressortait manifestement du montage décrit ci-dessus qu’il dissimulait artificiellement la réalité d’un emprunt contracté par la société américaine auprès de la banque britannique, moyennant délégation de sa filiale française pour rembourser à sa place le prêteur, par compensation avec les dividendes prioritaires dont elle garantissait le paiement ; que, par suite, l’arrêt du 23 mai 2005 de la cour administrative d’appel de Paris doit être annulé ; 
Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative ; 
Considérant qu’aux termes de l’article 242 quater du code général des impôts, alors en vigueur : « Le bénéfice de l’avoir fiscal peut être accordé aux personnes domiciliées sur le territoire des Etats ayant conclu avec la France des conventions tendant à éviter les doubles impositions. Les modalités et les conditions d’application sont fixées pour chaque pays par un accord diplomatique » ; que la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968 prévoit en son article 9 que : « 6. Les dividendes payés par une société qui est un résident de France à un résident du Royaume-Uni sont imposables au Royaume-Uni. Ces dividendes sont aussi imposables en France mais, lorsque le bénéficiaire effectif de ces dividendes est un résident du Royaume-Uni, l’impôt ainsi établi ne peut excéder : /a) 5 % du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est une société qui contrôle la société qui paie les dividendes ; /b) 15 % du montant brut des dividendes dans tous les autres cas. /7.a) Un résident du Royaume-Uni qui reçoit d’une société qui est un résident de France des dividendes qui donneraient droit à un avoir fiscal s’ils étaient reçus par un résident de France a droit à un paiement du Trésor français d’un montant égal à cet avoir fiscal, sous réserve de la déduction de l’impôt prévu à l’alinéa b du paragraphe 6 du présent article /b) Les dispositions de l’alinéa a du présent paragraphe s’appliquent seulement à un résident du Royaume-Uni qui est : / ii) une société ( ) qui : /aa) ne contrôle pas la société qui paie les dividendes visés à l’alinéa a du présent paragraphe /9. Les dispositions des paragraphes 6 et 7 du présent article ne s’appliquent pas lorsque le bénéficiaire effectif des dividendes, résident d’un Etat contractant, a, dans l’autre Etat contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, un établissement stable ou exerce dans cet autre Etat une profession indépendante au moyen d’une base fixe » ; qu’il résulte de ces stipulations qu’un résident du Royaume-Uni auquel une société française a distribué des dividendes ne peut se prévaloir des avantages ainsi prévus tant au paragraphe 6 qu’au paragraphe 7 de l’article 9, que s’il est le bénéficiaire effectif de ces dividendes ; 
Considérant que la cession temporaire à la société Bank of Scotland de l’usufruit des actions à dividende prioritaire sans droit de vote spécialement émises par la société française Marion Merrell Dow SA, eu égard aux stipulations ci-dessus analysées du contrat de cession, constitue un montage réalisé dans l’unique but d’obtenir le bénéfice du remboursement de l’avoir fiscal attaché aux distributions de la société française, prévu par la convention fiscale entre la France et le Royaume-Uni, au profit des résidents de cet Etat, lorsqu’ils sont les bénéficiaires effectifs de ces distributions, alors que la convention fiscale entre la France et les Etats-Unis n’aurait pas permis à la société américaine d’obtenir ce remboursement ; que l’analyse de ce montage révèle que le bénéficiaire effectif des dividendes litigieux était la société américaine Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., qui avait seulement délégué sa filiale française pour rembourser à sa place l’emprunt contracté auprès de la banque britannique ; que dès lors celle-ci ne peut prétendre au remboursement de l’excédent de retenue à la source versé à raison de la distribution de dividendes par la société Marion Merrell Dow SA et la restitution de l’avoir fiscal, sous déduction de la retenue à la source, attaché à ses dividendes ; 
Considérant que la société Bank of Scotland soutient également avoir été privée de la garantie tenant à la faculté de demander la saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit ; 
Considérant qu’aux termes de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : « Ne peuvent être opposés à l’administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ou d’une convention à l’aide de clauses : /a. Qui donnent ouverture à des droits d’enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés ; /b. Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; /c. Ou qui permettent d’éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d’affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d’un contrat ou d’une convention. /L’administration est en droit de restituer son véritable caractère à l’opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l’avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L’administration peut également soumettre le litige à l’avis du comité dont les avis rendus feront l’objet d’un rapport annuel. /Si l’administration ne s’est pas conformée à l’avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé du redressement. » ; qu’il résulte de ces dispositions d’une part, que la saisine du comité consultatif pour la répression des abus de droit n’est prévue que dans le cadre d’une procédure de redressement, en cas de désaccord sur les redressements notifiés et d’autre part, que n’entre pas dans le champ d’application de l’article L. 64 la remise en cause par l’administration de la portée d’un contrat qui, sans déguiser la réalisation ou le transfert d’aucun revenu, tend seulement à bénéficier abusivement d’un crédit d’impôt ou d’un taux d’imposition réduit ; 
Considérant que le litige opposant la société Bank of Scotland et l’administration fiscale concerne le refus de celle-ci de lui accorder le remboursement de l’excédent de retenue à la source et la restitution de l’avoir fiscal ; qu’il est constant que la société n’a pas fait l’objet d’une procédure de redressement et que les pénalités attachées à la répression des abus de droit ne lui ont pas été appliquées ; que dès lors, l’administration fiscale pouvait, sous le contrôle du juge, requalifier le contrat de cession litigieux comme dissimulant la réalité d’un contrat de prêt conclu dans l’unique but d’obtenir abusivement le bénéfice des clauses favorables de la convention fiscale franco-britannique, afin de déterminer le bénéficiaire effectif des dividendes versés par la société française, sans mettre en oeuvre la procédure prévue par l’article L. 64 précité, inapplicable en l’espèce ; 
Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la société Bank of Scotland n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par jugement du 4 juillet 2001, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant au remboursement de l’excédent de retenue à la source versé à raison de la distribution de dividendes par la société Marion Merrell Dow SA résultant du plafonnement de cette retenue par la convention franco-britannique et la restitution de l’avoir fiscal attaché à ses dividendes ; qu’il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter les conclusions présentées par la société au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; 
DECIDE :
 
D E C I D E : 
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Article 1er : L’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris en date du 23 mai 2005 est annulé. 
Article 2 : Les conclusions présentées par la société Bank of Scotland devant la cour administrative d’appel de Paris et devant le Conseil d’Etat sont rejetées. 
Article 3 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE et à la société Bank of Scotland. 

Décision attaquée : 
 
Titrage : 19-01-01-05 CONTRIBUTIONS ET TAXES. GÉNÉRALITÉS. TEXTES FISCAUX. CONVENTIONS INTERNATIONALES. - CONVENTION FRANCO-BRITANNIQUE DU 22 MAI 1968 - NOTION DE BÉNÉFICIAIRE EFFECTIF DES DIVIDENDES PAYÉS PAR UNE SOCIÉTÉ AYANT LA QUALITÉ DE RÉSIDENT D’UN ETAT CONTRACTANT (ARTICLE 9, PARAGRAPHE 9) - EXCLUSION - SOCIÉTÉ BRITANNIQUE CESSIONNAIRE DE L’USUFRUIT D’ACTIONS D’UNE SOCIÉTÉ FRANÇAISE DÉTENUES PAR UNE SOCIÉTÉ AMÉRICAINE DANS LE CADRE D’UN MONTAGE AYANT POUR UNIQUE BUT D’OBTENIR LE REMBOURSEMENT, PRÉVU PAR LA CONVENTION, DE L’AVOIR FISCAL ATTACHÉ AUX DISTRIBUTIONS DE LA SOCIÉTÉ FRANÇAISE [RJ1].
 
19-01-03-03 CONTRIBUTIONS ET TAXES. GÉNÉRALITÉS. RÈGLES GÉNÉRALES D’ÉTABLISSEMENT DE L’IMPÔT. ABUS DE DROIT. - A) ARTICLE L. 64 DU LIVRE DES PROCÉDURES FISCALES - CHAMP D’APPLICATION - EXCLUSION - REMISE EN CAUSE PAR L’ADMINISTRATION DE LA PORTÉE D’UN CONTRAT QUI, SANS DÉGUISER LA RÉALISATION OU LE TRANSFERT D’AUCUN REVENU, TEND SEULEMENT À BÉNÉFICIER ABUSIVEMENT D’UN CRÉDIT D’IMPÔT OU D’UN TAUX D’IMPOSITION RÉDUIT [RJ2] - B) FRAUDE À LA LOI - NOTION D’ACTE RECHERCHANT LE BÉNÉFICE D’UNE APPLICATION DES TEXTES CONTRAIRE À L’INTENTION DE LEURS AUTEURS ET MOTIVÉ PAR UN BUT EXCLUSIVEMENT FISCAL - INCLUSION - CESSION TEMPORAIRE À UNE BANQUE BRITANNIQUE DE L’USUFRUIT D’ACTIONS À DIVIDENDE PRIORITAIRE SANS DROIT DE VOTE, SPÉCIALEMENT ÉMISES PAR UNE SOCIÉTÉ FRANÇAISE AU PROFIT DE SA SOCIÉTÉ-MÈRE AMÉRICAINE, DANS L’UNIQUE BUT D’OBTENIR LE REMBOURSEMENT DE L’AVOIR FISCAL RÉSERVÉ PAR LA CONVENTION FRANCO-BRITANNIQUE AUX SEULS BÉNÉFICIAIRES EFFECTIFS DES DIVIDENDES - CONSÉQUENCE - REQUALIFICATION DE LA CESSION EN EMPRUNT - BANQUE BRITANNIQUE NE CONSTITUANT PAS LE BÉNÉFICIAIRE EFFECTIF DES DIVIDENDES.
 
Résumé : 19-01-01-05 Il résulte des stipulations de la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968 qu’un résident du Royaume-Uni auquel une société française a distribué des dividendes ne peut se prévaloir des avantages prévus aux paragraphes 6 et 7 de son article 9 que s’il est le bénéficiaire effectif de ces dividendes au sens du paragraphe 9 du même article. Ne peut être regardée comme le bénéficiaire effectif des dividendes une banque britannique cessionnaire temporaire de l’usufruit d’actions à dividende prioritaire sans droit de vote spécialement émises par une société française au profit de sa société-mère américaine dans le cadre d’un montage, qui s’analyse en réalité comme un emprunt contracté par la société américaine auprès de la banque britannique, dont l’unique but est d’obtenir le remboursement, prévu par le paragraphe 7 de l’article 9 de la convention, de l’avoir fiscal attaché aux distributions de la société française.
 
19-01-03-03 a) N’entre pas dans le champ d’application de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales la remise en cause par l’administration de la portée d’un contrat qui, sans déguiser la réalisation ou le transfert d’aucun revenu, tend seulement à bénéficier abusivement d’un crédit d’impôt ou d’un taux d’imposition réduit.,,b) L’administration est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposable la cession temporaire à une banque britannique de l’usufruit d’actions à dividende prioritaire sans droit de vote, spécialement émises par une société française au profit de sa société-mère américaine, dès lors qu’elle établit que cette cession constitue un montage réalisé dans l’unique but d’obtenir le remboursement de l’avoir fiscal attaché aux distributions de la société française, prévu par le paragraphe 7 de l’article 9 de la convention franco-britannique en faveur des seuls bénéficiaires effectifs des dividendes. Par suite, dès lors que cette cession s’analyse en réalité comme un emprunt contracté par la société américaine auprès de la banque britannique, celle-ci ne peut être regardée, au sens de la convention, comme étant le bénéficiaire effectif des versements de dividendes.
 
Précédents jurisprudentiels : [RJ1] Rappr., en ce qui concerne la notion de bénéficiaire réel de redevances, pour l’application de la convention fiscale franco-néerlandaise du 16 mars 1973, 13 octobre 1991, Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie c/ SA Diebold Courtage, n° 191191, p. 307.,,[RJ2] Cf. Section, 27 septembre 2006, Société Janfin, n° 260050, p. 401.
Textes cités :
Plein contentieux