ETUDES FISCALES INTERNATIONALES

Un montage artificiel de  fraude à la loi polynésienne ??

les tribunes d'Olivier Fouquet

 les tribunes sur l' abus de droit

Vers une nouvelle approche de l'abus de droit ??

Note de P Michaud :Les  réflexions d’O Fouquet sont toujours une mine de renseignements complémentaires et prospectifs pour les 20000 blogueurs d’EFI.

Dans sa rubrique  de ce jour, O Fouquet nous propose d’analyser  l’existence d’un abus de droit fiscal non seulement  au niveau simplement juridique mais aussi au niveau économique c'est à dire durant toute la durée de réalisation de l’opération. Nous verrons si cette nouvelle approche permettra de mieux cerner la complexité des situations …..  

L’ABUS DE DROIT ET LE RISQUE

Par

Olivier FOUQUET

Président de Section au Conseil d’Etat 

avec l'aimable autorisation de la revue administrative 

   Le risque est-il la meilleure antidote à l’abus de droit ?

cliquer   

Conseil d’État 12 mars 2010 N° 306368 SOCIETE CHARCUTERIE DU PACIFIQUE

- les conclusions de M. Edouard Geffray, Rapporteur public

 Cour Administrative d'Appel de Paris 09 mars 2007, 03PA03819

La décision du 12 mars 2010 n°306368, Sté Charcuterie du Pacifique (RJF 6/10 n°620, concl. E. Geffray BDCF 6/10 n°68, obs. R. Beauvais BGFE 3/10) vient confirmer la portée de l’interprétation a contrario des deux décisions du 7 septembre 2009 n°308586, min. c/ Axa et n°305596, Sté Henri Goldfarb (RJF 12/09 n°1138 et 1139, concl. L. Olléon BDCF 12/09 n°142, obs. O. Fouquet Dr. fisc. 39/09 act 287 p.1),

O  Fouquet nous explique Axa et Goldfarb 

LA POLYNESIE FRANCAISE

LE CODE DES IMPOTS DE POLYNESIE

Le conseil annule la position de la CAA de PARIS et  motive sa décision de confirmation de la position de l’administration sur la constatation d’un montage artificiel, ou  "d'une opération à caractère artificiel" termes qui sont utilisés de plus en plus souvent

Pour O FOUQUET,on retiendra de cette intéressante décision deux idées.

"La première est que l’absence de caractère artificiel d’un montage implique que l’opérateur économique se comporte comme tel, avec les risques qu’impliquent les opérations analogues auxquelles d’autres opérateurs économiques se livrent. Si l’opérateur, dans une opération ouvrant droit à un avantage fiscal, est contre-garanti par son cocontractant, l’opérateur ne poursuit qu’un but exclusivement fiscal en détournant l’esprit de la loi qui a souhaité encourager certaines opérations en tenant compte des risques qu’elles comportent.

 La seconde idée est qu’une opération peut être entachée d’abus de droit du seul fait des modalités de son financement. La société CDP faisait valoir qu’après tout, l’hôtel avait été effectivement construit conformément à l’objectif fixé par le législateur polynésien. Mais la question était de savoir si la société CDP avait droit ou non au crédit d’impôt. En fait, elle n’avait financé l’opération qu’à hauteur de 30% et supporté le risque de l’investisseur que dans cette proportion : elle ne pouvait donc prétendre au crédit d’impôt que dans cette mesure".

Conseil d'État,  07/09/2009, 305586, SA Axa 

Conseil d'État, , 28/02/2007, 284565,  SA Peco

Cette expression "opération à caractère  artificiel" qui peut être entendue comme une opération dont la réalité est différente de l'apparence est couramment utilisée dans la JP de la Cour de Luxembourg et dans les chroniques d'O  Fouquet . 

« C’est à bon droit que l’administration fiscale établit le caractère artificiel
de la participation de la SOCIETE CDP au financement de la construction de l’hôtel »

L’ABUS DE DROIT ET LE RISQUE

Par

Olivier FOUQUET

Président de Section au Conseil d’Etat 

1)    Le risque est-il la meilleure antidote à l’abus de droit ?

Un immeuble n’est pas un établissement stable.

 Quel est alors  le  champ d'application de l'IS ?

Tribune EFI sur le principe de territorialité

Rescrit n° 2009/04 (FE) du 27 janvier 2009 –

 Application du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation prévu à l'article 212 du CGI au cas d'une société de capitaux étrangère imposable en France sur ses revenus immobiliers en l'absence d'établissement stable (Minefe 28/01/09).

 A la suite de

Conseil d’État 31 juillet 2009 N° 296471

societe overseas thoroughbred racing stud farms ltd

Les conclusions de M. Emmanuel Glaser, Rapporteur public 

L'article 22 I de la   loi  de finances rectificative pour 2009  a confirmé l'imposition
et l'étend aux revenus de source française définis à l'article 164 B CGI 

4 H-9-10 n° 69 du 22 juillet 2010 :

 Impôt sur les sociétés.. Imposition des revenus immobiliers de source française.

REDIFFFUSION

Le conseil d’Etat vient de rappeler l’obligation de stricte et d’absolue impartialité des agents de l Etat 

Chronique d’Olivier Fouquet
publiée avec l’aimable autorisation
de la REVUE ADMINISTRATIVE 

L’IMPARTIALITE DES VERIFICATEURS FISCAUX 
cliquer pour imprimer

par Olivier FOUQUET 

CE 1^er Décembre 2008 n°292166 

Conclusions de Mme Legras Claire, commissaire du gouvernement

L'analyse des faits par la CAA

Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 07/02/2006, 02BX01579

Lire aussi sur la notion d’impartialité « subjective « 

De l'intervention d'un inspecteur général des finances ...§§§

 CE 1^er Décembre 2008 n°292166 

La cour administrative d’appel de Bordeaux avait relevé, en se fondant sur l’instruction, d’une part, que la vérificatrice était domiciliée dans la même résidence que Mme A, gérante de la SCI Strasbourg et, d’autre part, que dans le cadre d’un conflit de voisinage les opposant à M. et Mme A et né antérieurement à la vérification, certains des colotis de cette résidence ont, à l’initiative notamment de l’époux de la vérificatrice, remis au maire de l’Isle d’Espagnac une pétition, datée du 27 février 1998, dans laquelle ils protestaient contre les nuisances sonores et les troubles de voisinage causées par la scierie exploitée par M. A ;

En se fondant sur le caractère conflictuel de cette situation, et en déduisant de ces faits, qu’elle a appréciés souverainement sans les dénaturer, que la vérification dont la société a fait l’objet et qui portait notamment sur les conditions d’utilisation de l’immeuble dont elle était propriétaire et dans lequel résidaient M. et Mme A, ne pouvait être regardée par les tiers comme ayant présenté toutes les garanties d’impartialité requises......la cour n'a pas commis d'erreur de droit

Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 07/02/2006, 02BX01579

AUTRES TRIBUNES 

• Le principe du contradictoire en cas de contrôle fiscal

• De la loyauté des débats

Conférence donnée à la CCIP le 12  janvier 2009

• le contrôle fiscal en France ppt
•  le contrôle fiscal en France pdf

 L’IMPARTIALITE DES VERIFICATEURS FISCAUX

CE 1^er Décembre 2008 n°292166

Par

 Olivier Fouquet

Président de Section au Conseil d’Etat 

1) La décision du Conseil d’Etat du 1^er décembre 2008, n°292 166, min. c/ SCI Strasbourg (RJF 2/09 n° 142,  concl. Claire Legras p. 104, obs. Y. de Givré BGFE 1/09) a provoqué, semble-t-il, une vive émotion dans les services de vérification fiscale. Pour la première fois la Haute juridiction a admis que l’existence d’un doute sur l’impartialité personnelle du vérificateur à l’égard du contribuable vérifié (c’est-à-dire, en utilisant le vocabulaire de la CEDH, son impartialité subjective) était de nature à vicier la régularité de la vérification de comptabilité et par suite celle de la procédure d’imposition, entrainant ainsi la décharge de l’imposition établie à la suite de cette procédure irrégulière.

O Fouquet et le coup de l’accordéon

L’affaire Prédica

Les tribunes d’Olivier Fouquet 

Pour imprimer la tribune cliquer

Suite à des opérations dites d’accordéon, augmentation de capital suivie de diminution de capital, la société actionnaire de la cible a cédé des titres de participations ainsi créés par sa filiale.

Cette cession a  fait apparaître des moins values.

Quelle est la nature fiscale de ces moins values : long terme - non déductible- ou court terme -déductible du résultat fiscal ordinaire ? Et comment repartir ?

« COUP D’ACCORDEON » :
COMMENT DISTINGUER LA MOINS-VALUE A COURT TERME
DE LA MOINS-VALUE A LONG TERME ?

Olivier FOUQUET

Président de Section au Conseil d’Etat

avec l'aimable autorisation de la revue administrative 

Conseil d’État  22 janvier 2010 N° 311339 PREDICA

Mme Escaut Nathalie, commissaire du gouvernement

Article 39 duodecies CGI

Avec l'autorisation de la Revue  Administrative

L’EVALUATION DES TITRES
NON COTES

Par O FOUQUET

Ou les aléas de l'évaluation  des titres non cotés : du droit ou du fait?"

cliquer pour lire et imprimer 
 

Les quatre enseignements  

L’évaluation des titres non cotés donne lieu à de fréquents litiges entre les contribuables et l’administration. En effet, la diversité des situations qu’il s’agisse de la société ou des actionnaires, et la diversité des méthodes d’évaluation ouvrent la voie à des discussions sans fin de marchands de tapis. 

1^er enseignement  la valeur est aussi voisine que possible de celle  qu’aurait entraîné le jeu normal de l’offre et de la demande à la date où la cession est intervenue  

2eme enseignement Sur  l’abattement pour non liquidité 

3^ème enseignement Sur  la décote de minorité 

4^ème enseignement Une  libéralité n'existe que si l’écart est  significatif.

Au niveau pratique, la lecture de ces deux arrêts montre que l’administration reconnait l’application cumulée des abattements de minorité et de liquidité ...

Deux décisions récentes du Conseil d’Etat

CE 3 juillet 2009 n°301299, Hérail

CE 3 juillet 2009   n° 306363, min./c : Plessis de Pouzilhac 

Pour se procurer les conclusions de Mr Laurent OLLEON cliquer

Un arrêt de la Cour de Cassation

Cass. Com. 7 juillet 2009 n°08-14855 Zorn

montrent qu’au delà des appréciations de fait, l’évaluation des titres non cotés pose des questions de droit qui justifient un contrôle en cassation. Les cas d’espèce se prêtaient au rappel par le juge des raisonnements applicables à une telle évaluation.

• Tribune EFI sur les méthodes d’évaluation fiscale en enregistrement 
• La demande d’une expertise en matière d’enregistrement
• Le guide administratif de l'évaluation éd 2007
• Accord fiscal préalable d'évaluation 
• La commission de conciliation : une protection
• Les fichiers immobiliers en ligne
• Les tribunes sur l’isf

L’EVALUATION DES TITRES NON COTES

Par

Olivier FOUQUET

Président de Section au Conseil d’Etat

LES REFLEXIONS D’ O FOUQUET 
SUR LES ARRETS AXA ET GOLDFARB

LA TRIBUNE AXA ET GOLDFARB

LES TRIBUNES D’OLIVIER FOUQUET

pour imprimer avec ses liens et diffuser librement cette tribune cliquer     

Le CE a-t-il modifié son approche de l’abus de droit ?

Le conseil a choisi la route de  l’esprit
et non celle du scribe.

Monsieur le président O Fouquet ,je vous remercie d’avoir accepté, en toute amitié, de répondre aux questions que se posent les 15.000 lecteurs mensuels de ce blog  sur les interprétations pratiques à retenir sur les deux arrêts AXA et GOLDFARB du 7 septembre 2009  concernant la répression des abus de droit fiscal  et de  la fraude à la loi

Nos lecteurs  sont aussi informés que vous avez écrit une tribune  de doctrine  sur ce sujet dans la prestigieuse REVUE DE DROIT FISCAL (n°39 du 24 septembre 2009)

Je rappelle  la situation de fait concernant AXA, la situation de la société GOLDFARB étant similaire

Axa venant au droit de la SA Banque d’Orsay a réalisé durant les années 1992 et 1993 respectivement 18 et 32 opérations d’emprunts et 15 et 117 achats à réméré de titres de sociétés qu’elle n’a détenus que pendant de brèves périodes au cours desquelles intervenait le paiement des dividendes.

ces opérations d’emprunt et d’achats à réméré ont emporté transfert de la propriété des titres à la banque qui est devenue ainsi attributaire des dividendes et de l’avoir fiscal qui y était attaché lors du détachement du coupon ;

ainsi, dans le cadre d’une opération d’achat à réméré de titres d’une société, la banque d’Orsay, après avoir acquis les titres juste avant le paiement du dividende, encaissait celui-ci puis les revendait à bref délai pour un prix calculé en retranchant du prix d’achat, majoré d’une indemnité d’immobilisation, d’une part, une somme strictement équivalente au dividende perçu et, d’autre part, une pénalité d’avoir fiscal correspondant à un pourcentage de l’avoir fiscal attaché aux dividendes distribués ; Une telle opération dégageait une perte ;

Compte tenu de cette situation, le vérificateur  a dans un premier temps considéré qu’ ‘il y avait abus de droit  au sens de l’article L 64 du LPF , puis en cours de procédure l’administration  a demandé le maintien des impositions contestées sur le fondement de la fraude à la loi qu’elle a demandé de substituer à celui de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales initialement retenu ;

Sur l’application de l’abus de droit,

 Dans les deux affaires  le conseil a d’abord jugé que les dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, applicable à l'époque ,ne pouvait remettre en cause les opérations d’achat et de revente des titres effectuées  autour du détachement du coupon et permettant l’imputation des avoirs fiscaux sur l’impôt sur les sociétés dont elle était redevable.

Sur l’application de la fraude à la loi

Le Conseil d’Etat, saisi de l’ensemble du litige par l’effet dévolutif de l’appel a  aussi  examiner cet autre moyen.

La question posée est tout simplement de définit ce qui est "la recherche du bénéfice d'une application littérale des textes  à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs ".

Cette formulation étant celle qui a été votée par le législateur  dans le cadre du nouvel article L64 du LPF. 

Cette formulation est celle qui a été votée par le législateur de décembre 2008 pour le nouvel article L64 LPF   sera d’une interprétation aussi délicate que la taille d’un diamant  ce qui lui permettra aussi toute souplesse….

La première tribune de ce blog créé le 17 avril 2007 avait analysé l'arrêt de la cour d'appel de Paris favorable à  AXA et j'avais écrit qu’

'"Une pratique étrangère aux objectifs fixés par le législateur mais pas forcément contraire n’est pas une fraude à la loi, l'objectif du législateur ayant été de supprimer la double imposition économique "

Nous sommes bien dans la recherche de la volonté subconsciente du législateur et non dans une analyse simplement grammaticale du texte

En fait, la difficulté vient   de l’analyse de l’adjectif  « littéral » : l’analyse littérale signifie telle l’analyse de l’esprit de la Loi   ou de la grammaire de la loi. ?

Le conseil a choisi la route de  l’esprit …et non celle du scribe. 

Question de P.Michaud Les décisions du CE Sté Axa et Sté Henri Goldfarb sont pour un très grand nombre de  praticiens une surprise, sinon une révolution. Le CE a-t-il modifié son approche de l’abus de droit ?

Quel est le sort fiscal des frais financiers payés sur un emprunt destiné à financer des quasi fonds propres d’une filiale portugaise ?

La conférence OCDE sur les prix de transfert

Attention : les faits remontent à 1991 et la solution du conseil -favorable au contribuable-devrait  à mon avis être à nouveau validée depuis le nouveau régime fiscal des plus value  sur cession de titres de participations. ( note P Michaud des modifs seraient  dans les tuyaux ....)

LES PRIVILEGES  HOLDING FRANCAIS

Tribunes EFI sur le financement des entreprises

La position d'Olivier FOUQUET

Si les frais financiers ( dus pour acquisition de titres de participations ) ne sont pas intégrés sauf option dans le prix de revient des titres de participations,Inst. 30 décembre 2005, 4 A-13-05 n° 55., certains se posent la question de savoir  si ces frais financiers  restent imputables du résultat fiscal ordinaire ou du résultat fiscal « séparé » au sens de l’article 219 a quinquies CGI qui dispose :

 « Pour les exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2006, le montant net des plus-values à long terme afférentes à des titres de participation fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 8 %.

Ce taux est fixé à 0 % pour les exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2007.

4 B-1-08 N° 36 du 4 AVRIL 2008

Les règles d'assiette de ce régime d'imposition séparée" sont analysées aux paragraphes 91 et suivant du BOI. A chacun d'y apporter sa compréhension personnelle

L'option pour les frais: Article 38 undecies ann III CGI cliquer

Conseil d’État  7 septembre 2009 N° 303560 

LES FAITS

la SNC IMMOBILIERE GSE détient des participations majoritaires dans différentes sociétés établies au Portugal et ayant pour objet la construction d’immeubles destinés à la vente ;

Elle a inscrit, à l’actif de son bilan au compte autres participations l’ensemble des sommes versées, qu’il s’agisse des apports en capital ou des versements supplémentaires au capital, pour la quote-part lui revenant dans les droits sociaux de ces sociétés ;

Elle a financé ces versements supplémentaires, à la fois par ses fonds propres et par l’emprunt ;

Sur le plan comptable, elle a affecté la quote-part des frais financiers supportés à raison de ces emprunts au prix de revient de ses participations ;

Sur le plan fiscal, elle a procédé à la déduction extra-comptable sur la liasse fiscale de ces frais financiers sur le tableau 2058 relatif à la détermination du résultat imposable ;

A l’issue de la vérification de comptabilité.....

MISE A JOUR

Le conseil confirme t il le principe de la proportionnalité
mais en jugeant l’amende de 5 % proportionnée ??

Par un arrêt du 31 juillet 2009, n° 307781, le Conseil d'Etat, saisi d'un litige relatif à la sanction prévue à l'article 1840 N sexies du code général des impôts (C.G.I.), (note EFI applicable à l'époque) a jugé, sur le fondement d'une loi nouvelle plus douce (C.G.I., art. 1840 J),  (note EFI lire aussi L112-7  CMF  ante 1er .02.09 )que compte tenu du montant des paiements en espèces effectués en France (3 269 835 €), notamment, par deux sociétés clientes établies en Suisse, l'amende infligée (163 492 €), à hauteur de 5 % des sommes indûment réglées en numéraire, n'était pas disproportionnée.

CE 31 Juillet 2009  n° 307781 Aff. Société Cyberoffice

BOI du 3 septembre  2009 13 K-10-09

Les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public

Le président O.FOUQUET et la revue administrative  nous autorisent à publier un article de doctrine sur la modulation des sanctions.

REDIFFUSION AVEC MISE A JOUR

ATTENTION, en principe les avis d'imposition sont exigibles de plein droit à la date indiquée par le fisc.

Les tribunes EFI sur le contentieux fiscal

NOUVEAU NOVEMBRE  2009

Bulletin Officiel de la Comptabilité Publique

INSTRUCTION CODIFICATRICE N° 06-014-A-M du 24 février 2006

NOR : BUD R 06 00014 J

RECOUVREMENT CONTENTIEUX

ANALYSE

Procédures civiles et fiscales d'exécution

NOUVEAU JUILLET 2009

INSTRUCTION DU 1er  JUILLET 2009
SUR LES SURETES REELLES ET PERSONNELLES DU TRESOR

• LES REGLES DU SURSIS DE PAIEMENT PREVUES
  PAR LES ARTICLES L 277 ET R 277 DU LPF

L 277 LPF et suivants

R 277 LPF et suivants

• LA PROCEDURE DE L'AVIS A TIERS DETENTEUR
  
• L'INSTRUCTION SUR LE SURSIS DE PAIEMENT

Rapport de la cour des comptes au sénat (2007)

Le recouvrement des créances de contrôle fiscal et le recouvrement

Le contribuable peut demander des délais de paiement

- soit à titre gracieux mais dans ce cas l'administration n'est jamais obligée de les accorder,

- soit, en cas de contestation des impôts, dans le cadre des règles du sursis de paiement prévues par les articles L 277 du LIVRE DES PROCEDURES FISCALES

LE SURSIS UNE SOLUTION NOUVELLE par O.FOUQUET

Contestation du Sursis de paiement 

Un arrêt de rappel des règles

 CE en Juge des  Référés 13.06.07 306252

Pour obtenir l'application de ces règles, le contribuable DOIT OBLIGATOIREMENT FAIRE UNE RECLAMATION  et l'administration peut, à défaut de garanties fournies par le contribuable, NE prendre QUE des mesures conservatoires.

Ce n'est qu'à  compter  de la réclamation ET si le sursis a été expressèment demandé que l'administration n'a plus  le droit de prendre des mesures exécutoires comme la vente d'un bien par exemple ou un ATD.

Il convient donc d'être extrèmement vigilant et rapide

ce qui compte, ce n'est pas l'apparence des choses mais la réalité des faits.

Nous connaissons tous OLIVIER FOUQUET qui publie ses chroniques et ses rapports sur notre blog.Je me réjouis de lui rendre hommage en diffusant le sympathique article paru dans les echos du 11 mai 2009

Les tribunes EFI avec O FOUQUET

Discret, pour ne pas dire pudique, il va devoir forcer sa nature pour la deuxième fois en trois mois. Après l'affaire Pérol, le colérique président de la Commission de déontologie est saisi cette semaine d'un nouveau cas de pantouflage tout aussi médiatique, celui de Stéphane Richard. En membre éminent du Conseil d'Etat, dont il présidait auparavant la prestigieuse section des finances, il n'aura de cesse de rappeler la jurisprudence du Palais Royal à ceux qui s'étonnent de voir le plus proche collaborateur de Christine Lagarde briguer la présidence de France Télécom :

Ce qui compte, ce n'est pas l'apparence des choses mais la réalité des faits. Si la polémique enfle à nouveau sur les possibles conflits d'intérêts frappant l'intéressé, le libéral décomplexé qu'est Olivier Fouquet pourra toujours faire sienne la ligne du doyen Vedel - « non neutre mais impartial » - et tenter de convaincre de la valeur ajoutée de son jugement, comme il le fit dans son fameux rapport sur la taxe professionnelle.

Il faut dire que le pape de la fiscalité s'est fait apôtre du « bon sens » économique depuis l'époque où il conseillait Giscard d'Estaing ministre des Finances, au côté de Michel Pébereau né, comme lui, en 1942. Et qu'en méticuleux jardinier, amoureux des roses, il ne craint pas les dossiers épineux.  LES ECHOS