Recueil des avis rendus par le
comité de l’abus de droit fiscal 

Années 2011 à 2016

DIRECTION GENERALE DES FINANCES PUBLIQUES
SERVICE JURIDIQUE DE LA FISCALITE - BUREAU JF 2B
(Version Janvier 2017)
SOMMAIRE
Titre 1   Droits d'enregistrement	8
Chapitre 1. Droits de mutations à titre gratuit	8
I. Donations	8
Donations déguisées	8
Avis favorables	8
Affaire n° 2010-18 	8
Affaire n° 2011-01	9
Affaire n° 2011-02	9
Affaire n° 2011-16	10
Affaire n° 2012-28	11
Affaire n° 2013-24	12
Affaire n° 2013-34	14
Affaire n° 2015-19	14
Affaire n° 2015-20	15
Affaire n° 2015-21	16
Avis défavorables	17
Affaire n° 2011-06 (avis suivi – BOI 13 L-1-12)	17
Affaire n° 2011-14 (avis suivi – BOI 13 L-1-12)	18
Affaire n° 2011-15 (avis suivi – BOI 13 L-1-12)	18
Affaire n° 2011-17 (avis suivi – BOI 13 L-2-12)	19
Affaire n° 2011-19 (avis non suivi – CADF/AC n° 2/2012)	20
Affaire n° 2012-26 (avis non suivi – CADF/AC n° 1/2012)	21
Affaire n° 2012-31 (avis suivi – CADF/AC n° 6/2012)	22
Affaire n° 2013-33 (avis non suivi – CADF/AC n°1/2014)	22
Donations placées sous le régime de faveur de l'article 787 B du CGI	23
Avis défavorables	23
Affaire n° 2015-09 (avis non suivi – CADF/AC n° 7/2015)	23
II. Opérations déguisant un apport à titre onéreux	24
Opération dissimulant un transfert de dettes	24
Avis favorable	24
Affaire n° 2012-43 (taxe de publicité foncière et taxes additionnelles)	24
III. Opération d'apport ayant pour but de donner une apparence étrangère à des titres d'origine française	26
Avis favorable	26
Affaire n° 2013-12	26
IV. Déchéance du régime de marchands de biens	27
Avis favorable	27
Affaire n° 2012-50 	27
V. Requalification d'un contrat de présentation de clientèle en cession de fonds de commerce	29
Avis favorable	29
Affaire n° 2016-26	29
Titre 2   Impôt de solidarité sur la fortune	31
Avis favorables	31
Affaire n° 2012-27 	31
Affaire n° 2012-29 	32
Affaire n° 2013-02	34
Avis défavorables	35
Affaire n° 2013-01 (avis suivi – CADF/AC n° 4/2013)	35
Affaire n° 2014-31 (avis suivi – CADF/AC n° 7/2014)	36
Titre 3   Impôt sur le revenu	37
Chapitre 1. Traitements et salaires	37
Convention fictive de sous-location dissimulant la perception de primes et bonus se rattachant à des fonctions de dirigeants	37
 Avis favorables	37
Affaire n° 2016-43 (connexe avis 2016-45 en BIC et 2016-46 en Revenus fonciers)	37
Chapitre 2. Bénéfices agricoles	39
Chapitre 3. Bénéfices industriels et commerciaux	39
Utilisation de billets à ordre fictifs	39
 Avis favorables	39
Affaire n° 2013-37	39
Cession de créance et contrat de prêt fictif	41
 Avis favorable	41
Affaire n° 2013-43	41
Régime des loueurs en meublés professionnels	42
 Avis favorable	42
Affaire n° 2014-32	42
Activité et contrat de bail fictifs	44
 Avis favorable	44
Affaire n° 2016-45 (connexe avis 2016-43 en T&S et 2016-46 en Revenus fonciers)	44
Chapitre 4. Bénéfices non commerciaux 	45
Remise en cause de l’exonération de plus-value professionnelle prévue à l’article 238 quindecies du CGI	45
Avis défavorables	45
Affaire n° 2010-16 (avis suivi – BOI 13 L-8-11)	45
Chapitre 5. Revenus fonciers	47
Avis favorables	47
Affaire n° 2014-33	47
Affaire n° 2015-05 (connexe avis 2015-06)	48
Affaire n° 2015-06 (connexe avis 2015-05)	49
Affaire n° 2016-31	50
Affaire n° 2016-35	53
Affaire n° 2016-46 (connexe avis 2016-43 en T&S et 2016-45 en BIC)	54
Avis défavorables	56
Affaire n° 2010-14 (avis suivi – BOI 13 L-8-11)	56
Affaire n° 2012-53 (avis suivi – CADF/AC n° 1/2013)	56
Affaire n° 2013-16 (avis suivi – CADF/AC n° 6/2013)	57
Affaire n° 2016-11 (avis suivi – CADF/AC n° 5/2016)	58
Chapitre 6. Revenus de capitaux mobiliers	60
Requalification de plus-values mobilières en revenus de capitaux mobiliers	60
Avis défavorable	60
Affaire n° 2011-20 (avis suivi – CADF/AC n° 1/2012)	60
Boni de liquidation	61
Avis favorables	61
Affaire n° 2012-02 	61
Interposition d'une société luxembourgeoise sans substance économique	63
Avis favorables	63
Affaire n° 2013-23	63
Affaire n° 2014-08	63
Utilisation d'un billet à ordre fictif	65
Avis défavorable	65
Affaire n° 2014-15 (avis suivi – CADF/AC n° 6/2014)	65
Requalification d'une soulte en revenus distribués	67
Avis favorables	67
Affaire n° 2016-20	67
Chapitre 7. Plus-values	70
I. Plus-values mobilières	70
Contournement du régime du sursis d'imposition (150 0 B du CGI)	70
Avis favorables	70
Affaire n° 2011-21 	70
Affaire n° 2012-06	71
Affaire n° 2012-07	74
Affaire n° 2012-30 	76
Affaire n° 2012-45 	77
Affaire n° 2012-46	78
Affaire n° 2012-51	79
Affaire n° 2013-17	80
Affaire n° 2013-22	81
Affaire n° 2014-04	82
Affaire n° 2014-11	83
Affaire n° 2014-12	85
Affaire n° 2015-01	86
Affaire n° 2015-04	88
Affaire n° 2015-14	89
Affaire n° 2015-15	90
Affaire n° 2015-16	91
Affaire n° 2015-18	93
Affaire n° 2015-23	94
Affaire n° 2015-24	95
Affaire n° 2016-12	96
Affaire n° 2016-14	97
Affaire n° 2016-24	99
Avis défavorables	100
Affaire n° 2011-18 (avis suivi – CADF/AC n° 1/2012)	100
Affaire n° 2012-34 (avis suivi – CADF/AC n° 3/2012)	101
Affaire n° 2012-44 (avis suivi – CADF/AC n° 7/2012)	102
Affaire n° 2012-52 (avis suivi – CADF/AC n° 4/2013)	103
Affaire n° 2013-03 (avis suivi – CADF/AC n° 8/2013)	104
Affaire n° 2013-28 (avis suivi – CADF/AC n° 11/2013)	105
Affaire n° 2014-01 (avis suivi – CADF/AC n° 5/2014)	106
Affaire n° 2014-02 (avis suivi – CADF/AC n° 7/2014)	107
Affaire n° 2015-13 (avis suivi – CADF/AC n° 6/2015)	108
Affaire n° 2016-06 (avis suivi – CADF/AC n° 5/2016)	109
Affaire n° 2016-09 (avis non suivi – CADF/AC n° 67/2016)	110
Donations-cessions / Donations fictives	112
Avis favorables	112
Affaire n° 2013-45	112
Affaire n° 2014-05 	113
Avis défavorables	115
Affaire n° 2013-13 (avis non suivi – CADF/AC n° 7/2013)	115
Affaire n° 2015-02 (avis suivi – CADF/AC n° 3/2015)	116
Opération de réduction de capital et sursis d’imposition (article 150 0 B du CGI)	118
Avis favorable	118
Affaire n° 2010-15 (impôt sur le revenu et droits d'enregistrement)	118
Contournement des règles de fonctionnement d'un plan d'épargne en actions	120
Avis favorables	120
Affaire n° 2010-17	120
Affaire n° 2011-07 (affaire liée au n° 2011-08 et 2011-12)	122
Affaire n° 2011-08	124
Affaire n° 2011-12 (plus-value et RCM)	126
Affaire n° 2013-46	128
Affaire n° 2014-38	131
Affaire n° 2015-12	133
Affaire n° 2016-28	136
Avis défavorables	138
Affaire n° 2012-38 (avis non suivi – CADF/AC n° 4/2012)	138
Affaire n° 2013-10 (avis non suivi – CADF/AC n° 3/2013)	139
Affaire n° 2013-14 (avis non suivi – CADF/AC n° 5/2013)	141
Affaire n° 2014-16 (avis non suivi – CADF/AC n° 8/2014)	142
Affaire n° 2016-02 (avis suivi – CADF/AC n° 4/2016)	144
Interposition d'une société étrangère	145
Avis défavorables	145
Affaire n° 2013-04 (avis non suivi – CADF/AC n° 2/2013)	145
Affaire n° 2014-13 (avis non suivi – CADF/AC n° 6/2014)	147
Affaire n° 2016-13 (avis suivi)	149
II. Plus-values immobilières	150
Apport puis cession de titres à une société civile dans le but de bénéficier de l'abattement pour durée de détention	150
Avis défavorable	150
Affaire n° 2012-33 (avis suivi – CADF/AC n° 4/2012)	150
Titre 4   Impôt sur les sociétés	152
Placement sous le régime des sociétés mères et filiales d’une distribution par une société liquide venant d’être acquise	152
Avis favorables	152
Affaire n° 2011-04	152
Affaire n° 2012-39 	154
Avis défavorable	155
Affaire n° 2011-03 (avis suivi – BOI 13 L-1-11)	155
Utilisation abusive du régime des sociétés mères et filiales 	156
Avis favorables	156
Affaire n° 2014-30	156
Affaire n° 2014-36	158
Affaire n° 2016-48	159
Avis défavorables	162
Affaire n° 2016-18 (avis suivi – CADF/AC n° 6/2016)	162
Montage visant à contourner les dispositions des articles 8 et 218 bis du CGI	164
Avis favorables	164
Affaire n° 2012-35 (connexe au n° 2012-36)	164
Affaire n° 2012-36 (connexe au n° 2012-35)	167
Montage visant à éluder l'impôt sur les plus-values sur titres de participations	170
Avis défavorable	170
Affaire n° 2012-41 (avis suivi – CADF/AC n° 6/2012)	170
Opérations permettant de bénéficier de la convention franco-luxembourgeoise fiscalement plus favorable 	172
Avis favorables	172
Affaire n° 2012-42 	172
Affaire n° 2012-47 (impôt sur les sociétés et taxe sur la valeur ajoutée)	173
Affaire n° 2012-48 	174
Affaire n° 2013-26	176
Affaire n° 2013-29	178
Affaire n° 2013-32	179
Affaire n° 2013-54	181
Montage dissimulant une dissolution anticipée d'une société	183
Avis favorable	183
Affaire n° 2012-01	183
Utilisation de billets à ordre fictifs	185
Avis favorables	185
Affaire n° 2013-36	185
Requalification d'un contrat de présentation de clientèle en cession de fonds de commerce	189
Avis favorables	189
Affaire n° 2016-26	189
Requalification de charges d'intérêts d'obligations remboursables en actions en distributions de dividendes	191
Avis favorables	191
Affaire n° 2013-27	191
Dissimulation d'un financement en capital sous forme d'un prêt	193
Avis mixte	193
Affaire n° 2013-44 (avis suivi – CADF/AC n° 11/2013)	193
Interposition artificielle d'une société française pour permettre la déduction de charges financières	197
Avis défavorables	197
Affaire n° 2016-50 (avis non suivi – CADF/AC n° 10/2016)	197
Contournement des règles de limitation des intérêts entre sociétés liées – dispositif de sous-capitalisation	200
Avis mixte	200
Affaire n° 2014-14 (avis non suivi – CADF/AC n° 2/2015)	200
Localisation abusive d'une activité à l'étranger	205
Avis défavorable	205
Affaire n° 2015-17(avis non suivi – CADF/AC n° 8/2015)	205
Plus-values immobilières (prélèvement art. 244 bis du CGI)	206
Avis favorable	206
Affaire n° 2013-53	206
Retenue à la source	208
Avis favorable	208
Affaire n° 2013-25	208
Titre 5   Taxe sur la valeur ajoutee	210
Interposition artificielle d'une société danoise	210
Avis favorable	210
Affaire n° 2015-11	210
Avis défavorable	211
Affaire n° 2012-37 (avis suivi – CADF /AC n° 3/2012)	211
Requalification d'un contrat de présentation de clientèle en cession de fonds de commerce	212
Avis favorables	212
Affaire n° 2016-26	212
Titre 6   Taxe professionnelle	215
Filialisation d'une activité dans le but d'échapper au paiement de la cotisation minimale de taxe professionnelle	215
Avis défavorable	215
Affaire n° 2011-22 (avis suivi – BOI 13 L-2-12)	215
Contrats de locations mandatées dissimulant des opérations de crédit-bail (cotisation minimale de taxe professionnelle)	217
Avis défavorable	217
Affaire n° 2014-37 (avis non suivi – CADF/AC n° 10/2014)	217
Montage consistant à dissocier en deux conventions la location d'un local d'entreposage d'une part et la réalisation d'opérations logistiques d'autre part	219
Avis défavorable	219
Affaire n° 2015-03 (avis suivi – CADF/AC n° 4/2015)	219
Droits d'enregistrement
 Droits de mutations à titre gratuit
 Donations
•	Donations déguisées
•	Avis favorables
Affaire n° 2010-18 
Aux termes de six actes en date du 22 décembre 2006, D. F. est devenu propriétaire d’un bien sis à C.
Parmi ces six mutations figuraient cinq actes de donation, et notamment la donation d’un quart indivis appartenant à P. C. à son épouse A. C. née G, suivie de la donation dudit quart par Mme C. à son petit fils, D. F.
Considérant que cette double donation ne constituait en réalité qu’une seule libéralité de P C. à D. F. passée sous cette forme pour éluder les droits de mutation normalement dus au taux de 60 % applicable aux transmissions entre personnes non-parentes, l’administration a mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal et taxé l’opération en conséquence.
Le Comité relève que ces deux actes ont été passés simultanément et qu’il ressort des propres déclarations de D. F. que la double donation mise en cause par le service tendait en réalité à réaliser une donation familiale entre P. C. et D. F.
Il estime que l’argument tenant au souci de respecter l’ordre de préséance généalogique est inopérant dès lors que Mme G. n’avait aucun intérêt à être propriétaire pendant un instant de raison de droits immobiliers qu’il était dans l’intention des parties de transmettre dès l’origine à D. F.
En conséquence, le Comité émet l’avis que les parties avaient l’intention de réaliser une transmission directe entre P. C. et D. F. et que l’utilisation de deux donations successives pour assurer ladite transmission n’avait d’autre but que d’éluder les droits de donation normalement exigibles.
Enfin, le Comité estime que D. F. doit être regardé comme étant le principal bénéficiaire des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2011-01
Par un acte notarié du 26 février 2007, M. et Mme P. ont cédé aux époux F. la 
nue-propriété de leur maison pour le prix de 112 500 € (soit 150 000 € en pleine propriété), lequel a immédiatement et intégralement été converti en une obligation pour l’acquéreur de « recevoir dans sa maison, loger, chauffer, éclairer, nourrir, entretenir, vêtir, blanchir, raccommoder et soigner le vendeur et, en général, lui fournir tout ce qui est nécessaire à son existence en ayant pour lui les meilleurs soins et de bon égards. »
Par deux propositions de rectification en date du 18 septembre 2009, l’administration a, d’une part, rehaussé la valeur du bien à la somme de 700 000 € (ramenée à 537 030 € par la commission départementale de conciliation) et, d’autre part, requalifié cette vente en donation dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par les dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le conseil du contribuable et les représentants de l’administration.
Il relève que les vendeurs subviennent eux-mêmes intégralement aux besoins de la vie courante, employant à cet égard une aide à domicile alors que l’acte notarié précise que les prestations doivent être effectivement fournies dès la conclusion de celui-ci. 
Il note à cet égard que les époux F. ne justifient devant le Comité d’aucune prestation effective, prise en charge de frais ou versement d’une somme quelconque aux vendeurs.
Il constate enfin l’existence de liens personnels et familiaux entre les parties.
Le Comité en déduit que le prix exprimé dans l’acte était ainsi dépourvu de réalité et que l’acte constituait en réalité une libéralité déguisée en cession à titre onéreux.
En conséquence, le Comité est d’avis, en l’état des éléments portés à sa connaissance, que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal.
Enfin, le Comité estime que les époux F. ont été les principaux bénéficiaires de cette dissimulation constitutive de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2011-02
Par acte du 6 octobre 2004, M. P. M. a cédé à son neveu, C. M., la pleine propriété de divers biens immobiliers situés à B. Le prix de 60 980 € a été mentionné comme « payé comptant par l’acquéreur dès avant la date de l’acte directement au vendeur et hors la comptabilité du notaire ».
Par une proposition de rectification en date du 16 mars 2010, l’administration a requalifié l’acte en donation.
Après avoir entendu ensemble le conseil du contribuable et les représentants de l’administration, le Comité observe que M. C. M. a reconnu dans un écrit en date du 2 mars 2010 que le prix n’avait en réalité pas été payé, ce que son conseil a confirmé lors de son audition.
Il estime que la circonstance que M. C. M. ait eu, en sa qualité de légataire universel de son oncle, vocation à recevoir en franchise de droit, en raison du régime spécifique applicable en Corse, l’intégralité des biens immobiliers de la succession de ce dernier, décédé 8 jours après la conclusion du contrat est sans incidence sur la qualification applicable au contrat du 6 octobre 2004 et sur les droits de mutation exigibles.
Le Comité estime en conséquence que l’intention libérale est suffisamment établie et que l’acte présentait en réalité le caractère d’une donation.
Le Comité est ainsi d’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre les dispositions de l’article L. 64 du LPF.
Enfin, le Comité estime que M. C. M. était le principal bénéficiaire de l’acte litigieux constitutif de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2011-16
Le 14 mars 2008, M. et Mme M ont constitué la société civile Z, et ont respectivement apporté 61 parts de la SARL V pour une somme estimée 146 400 € et 100 € en numéraire. Le capital social de cette société s’élève à 146 500 euros et a été divisé en 1 465 parts sociales. En contrepartie de leurs apports, ils ont ainsi respectivement reçu 1 464 parts et une part. La société a opté, dès sa création, pour l’assujettissement de ses bénéfices à l’impôt sur les sociétés.
Le 31 mars 2008, la société SA A acquiert l’ensemble des titres de la SARL V, et notamment les 61 parts détenues par la société Z. Cette cession n’a généré pour cette dernière société aucune plus-value dès lors que le prix de cession était identique au prix d’acquisition.
La plus-value d’apport réalisée par M. M a bénéficié du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts.
Par une proposition de rectification en date du 14 janvier 2011, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres à une société constituée et contrôlée par M. et Mme M suivie de leur cession par cette société, laquelle a été soumise par option au régime de l’impôt sur les sociétés, n’avait pas eu d’autre motif que de permettre aux intéressés de placer abusivement la plus-value d’apport dans le champ d’application du sursis d’imposition prévu à cet article et elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. 
Le Comité a entendu ensemble M. M et son conseil ainsi que le représentant de l’administration.
En premier lieu, sur le plan des principes applicables, le Comité estime que le législateur a entendu réserver le régime du sursis d’imposition prévu par l'article 150-0 B du code général des impôts aux seules opérations d'apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés lorsque cet apport a été suivi d'un réinvestissement par cette société du produit de la cession des titres apportés dans des activités économiques. 
Le Comité considère que, lorsque l’administration entend remettre en cause les conséquences fiscales d’une opération d’apport de titres à une telle société et qui s’est traduite par le sursis d’imposition, prévu à cet article, de la plus-value d’apport, au motif que les actes passés par le contribuable ne lui sont pas opposables, elle est fondée à se prévaloir des dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. Certes, dans le régime du sursis d’imposition, le contribuable ne dispose pas du choix, qui existait sous le régime antérieur du report d’imposition, entre la taxation immédiate de la plus-value et son imposition ultérieure, dès lors qu’aucune plus-value ne doit être déclarée lors de l’apport des titres, lequel constitue une opération intercalaire. Cependant, cette circonstance ne saurait faire échec à l’application de la procédure de l’abus de droit fiscal dès lors que l’opération d’apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés, dont l’intérêt fiscal est de différer l’imposition de la plus-value, a nécessairement pour effet de minorer l’assiette de l’année au titre de laquelle l’impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable si celui-ci n’avait pas fait le choix, à seule fin de bénéficier du régime du sursis d’imposition, de faire apport de ses titres à une telle société qu’il contrôle avant qu’elle ne les cède.
Le Comité estime que le placement en sursis d’imposition d’une plus-value réalisée par un contribuable lors de l’apport de titres à une telle société qu’il contrôle et qui a été suivi de leur cession par cette société, est constitutif d’un abus de droit s’il s’agit d’un montage ayant pour seule finalité de mettre en mesure le contribuable, en interposant cette société, de disposer des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l’apport. Le contribuable poursuit alors un but exclusivement fiscal et recherche le bénéfice d’une application littérale de l'article 150-0 B du code général des impôts à l’encontre des objectifs, rappelés ci-dessus, que le législateur a entendu poursuivre. L’abus de droit n’est pas caractérisé s'il ressort de l'ensemble de l'opération que cette société a effectivement réinvesti pour un montant devant être regardé comme significatif le produit de cette cession dans des activités économiques. 
En second lieu, le Comité constate qu’en l’espèce M. et Mme M ont constitué une société civile qu’ils contrôlent et lui ont apporté les titres de la SARL V détenus par M. M. Il relève que cette société a opté, dès sa création, pour l’assujettissement de ses bénéfices à l’impôt sur les sociétés. Il constate que le seul investissement dans une activité économique effectué, près de trois ans après la cession, par la société Z, est la souscription au capital de la société W. Il note cependant que ce réinvestissement représente moins de 3 % du produit de cession des titres de la SARL V. Il estime qu’une part significative du produit de la cession des titres de la SARL V n’a pas ainsi été réinvestie dans des activités économiques.
Il relève en outre que les dires de M. M sur les diligences entreprises pour rechercher de nouveaux investissements ne sont pas étayés de justifications suffisantes, et qu’à les supposer avérées, ces diligences n’ont, en tout état de cause, débouché sur aucun investissement réel sans que des explications ne soient communiquées sur les raisons qui auraient motivé la décision de ne pas investir.
En conséquence, au vu des éléments en sa possession, le Comité émet l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus value réalisée lors de l’apport des titres de la SARL V à la société Z.
Enfin, le Comité estime que M. et Mme M doivent être regardés comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et en outre en ont été les principaux bénéficiaires au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions. 
Affaire n° 2012-28
Par acte du 4 juin 2007, M. J a acquis la nue-propriété d’un appartement sis X, bd Port Royal à Paris (5ème ardt.) auprès de Mme P pour un prix de 400 000 euros, converti en une rente viagère d’un montant annuel de 19 200 euros, accompagnée d’une prise en charge de certains travaux à effectuer dans l’appartement et d’une obligation de soins et d’entretien.
Cette dernière est décédée le 4 mai 2009 après avoir quitté son appartement quatre mois après la vente pour une maison de retraite.
Par une proposition de rectification en date du 31 août 2010, l’administration a considéré, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, que l’acte en cause dissimulait une donation.
Le Comité a entendu ensemble M. J et ses conseils ainsi que les représentants de l’administration fiscale.
Le Comité relève que si les travaux prévus au contrat ont été effectués pour un montant de 52 638,93 euros et la rente payée à hauteur de 30 400 euros, la venderesse a transféré entre le 13 juillet 2007 et le 18 décembre 2008 la somme de 247 931 euros au profit de la SCI M, co-détenue par M. J et son épouse, somme excédant largement les prestations en nature et en espèces de M. J envers Mme P.
Il note que si M. J soutient que ces sommes ont financé la rénovation complète de l’appartement acquis à laquelle il aurait été contraint eu égard à la vétusté des lieux, aucun élément soumis à l’appréciation du Comité ne vient justifier de l’affectation de cette somme au financement de tels travaux, dont la charge incombait en tout état de cause, eu égard à leur nature et leur ampleur, au seul nu-propriétaire du bien et non à son usufruitière.
Il constate de surcroît qu’après le départ de Mme P en maison de retraite et l’interruption prématurée du service de l’obligation de soins prévue au contrat qui en est résultée, M. J n’a pas pris l’initiative de convertir l’obligation de soins en rente viagère ainsi que le contrat l’y autorisait.
Il note enfin que M. J avait été institué légataire universel de Mme P.
Le Comité considère, au vu des éléments portés à sa connaissance, que l’intention libérale de Mme P envers M. J est dès lors suffisamment établie et que le contrat du 4 juin 2007 doit s’analyser en réalité en une libéralité.
Il émet ainsi l’avis que l’administration est fondée en l’espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que M. J était le principal bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts du montage ainsi mis en œuvre. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2013-24
Par acte authentique du 8 décembre 2005, M. P a donné à chacun de ses enfants A, née le 23 mai 1987, et B, né le 30 mars 1989 alors mineur, la somme de 150 000 €. Ces deux enfants, nés hors mariage, résident avec leur mère dans un appartement situé à Paris (6ème arrondissement) et appartenant à M. K.
Par acte du même jour, M. K a vendu à A et B la nue propriété indivise de cet appartement au prix de 280 000 €. Le prix en a été acquitté en la comptabilité du notaire.
Le 13 décembre 2005, M. K a versé la somme de 280 000 € à sa mère, Mme C, qui elle-même l’a reversée en deux fois (le 14 décembre pour 200 000 € et le 22 décembre pour 80 000 €) à M. P.
L’administration a procédé à un contrôle de la valeur déclarée et a notifié un rehaussement en raison de l’insuffisance de prix. Elle a aussi estimé que cette opération prise dans son ensemble constituait une donation déguisée de la nue-propriété du bien par M. K aux enfants P. Elle a en conséquence notifié le 16 février 2010 un redressement dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal, après avoir au préalable rehaussé la valeur d’assiette de la transmission. 
Pour procéder à la requalification de la vente en donation déguisée, elle a relevé que les deux enfants P, âgés de 18 et 16 ans au moment de l’acquisition du bien, ne disposaient d’aucune ressource, que les donations réalisées par leur père leur avaient permis d’acquitter le paiement du prix et que l’analyse du circuit de la somme de 280 000 € permettait de démontrer que certes M. K en avait encaissé le montant mais que celui-ci était revenu en moins de deux semaines entre les mains de M. P, par le biais de deux versements, via une tierce personne proche tant de M. K que de M. P. L’administration a aussi relevé que M. K était en relation professionnelle avec  M. P et avait lui-même indiqué d’une part que les deux enfants P acquéreurs de la nue propriété de l’appartement y vivaient depuis leur naissance avec leur mère et, d’autre part, qu’il avait habité à cette même adresse jusqu’en 2002. Elle a constaté que si M. K avait indiqué résider depuis 2002 à une autre adresse, il avait mentionné dans deux actes de vente conclus en 2006 et en 2008 cet appartement comme lieu de résidence.
L’administration en a déduit que les opérations ainsi réalisées présentaient dans leur ensemble un but exclusivement fiscal découlant de l’artificialité du montage retenu ayant pour but exclusif d’éviter une taxation au taux de 60 % de la valeur du bien immobilier que  M. K a entendu donner à ces deux enfants, son intention libérale manifeste étant établie par son appauvrissement sans contrepartie et un enrichissement équivalent des acquéreurs qui l’ont accepté, le paiement effectif du prix ayant été rendu possible par la donation que leur a consentie leur père.
Le Comité, après avoir entendu le représentant des contribuables et ceux de l’administration, relève que l’opération d’ensemble, ayant donné lieu à la rectification envisagée par l’administration, obéit au schéma suivant :

Le Comité relève que l’ensemble des intervenants à cette opération étaient en relation familiale ou personnelle. Il note qu’aucun élément précis n’a pu être apporté quant à la cause du versement, d’une part, par M.K de la somme de 280 000 € à sa mère et, d’autre part, de cette somme en deux fois par celle-ci à M. P.
Le Comité estime que, bien qu’il ne soit pas contesté que le prix de cette acquisition immobilière a été effectivement payé par la comptabilité du notaire, l’acte de cession du 8 décembre 2005 doit, en l’absence d’éléments justificatifs des causes de ces virements, être regardé comme n’ayant pas effectivement donné lieu au versement du prix, celui-ci ayant, en réalité, été restitué par le vendeur à travers le circuit financier décrit ci-dessus. Il considère au vu des éléments qui lui ont été soumis, que ce circuit révèle en fait la volonté de M. K de consentir une donation aux enfants de M. P qui résidaient dans son appartement en les gratifiant de la nue-propriété de ce bien, la donation consentie par M. P à ses enfants ayant été effectuée afin de les mettre en mesure, alors qu’il n’est pas contesté qu’ils ne disposaient d’aucune ressource personnelle, de procéder au paiement du prix en la comptabilité du notaire.   
Le Comité émet ainsi l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre en l’espèce la procédure de l’abus de droit fiscal.
Enfin, le Comité estime que A et B doivent être regardés comme les principaux bénéficiaires de l’opération constitutive d’un abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2013-34
Par acte du 30 juillet 2009, Mme L a cédé à M. L, son neveu, un appartement sis à X ainsi que deux garages et une cave. Le prix, fixé à 100 000  euros, a été payé comptant par la comptabilité du notaire.
Ayant constaté que le compte courant d’associé détenu par M. L dans la SARL L, dont il est le gérant, avait été crédité le 13 août 2009 d’une somme de 100 000 euros provenant de Mme L, également associée de cette société, l’administration a estimé que l’acte du 30 juillet 2009 constituait en réalité une donation déguisée en vente.
Le Comité constate que le constat d’huissier du 17 janvier 2013, dressé à la demande de M. L pour attester que ce crédit constituait une erreur d’imputation comptable, établit seulement la présence à cette date d’écritures de rectification prenant effet le 31 décembre 2011. Il relève qu’à la date à laquelle a été dressé ce constat, l’exercice comptable 2011 de la SARL L n’était pas verrouillé dans le logiciel de comptabilité de l’expert comptable.
Il note au surplus que M. L a exactement déclaré le solde de son compte courant d’associé dans la SARL L au titre de l’impôt de solidarité sur la fortune pour 2010 sans en retrancher la somme dont il est allégué qu’elle aurait constitué une erreur d’imputation, alors que la prise en compte de la somme de 100 000 euros a eu pour effet de lui faire franchir le seuil d’imposition et de le rendre redevable de cet impôt.
Le Comité estime en conséquence, dans les circonstances de l’espèce, que n’est pas établie la preuve d’une erreur d’imputation comptable dans l’affectation de la somme de 100 000 euros provenant de Mme L et créditée au compte courant d’associé de son neveu.
Il considère dès lors que le prix de cession doit être regardé comme ayant été intégralement rétrocédé par Mme L à son neveu, de sorte que, dépourvu de toute contrepartie réelle, l’acte du 30 juillet 2009 doit s’analyser en une donation déguisée en vente, justifiant la mise en œuvre par l’administration de la procédure de l’abus de droit fiscal.
Enfin, le Comité estime que M. L doit être regardé comme ayant été le principal bénéficiaire de l’acte constitutif de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet par suite l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 
80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2015-19
Par acte authentique du 29 décembre 2008, M. L a cédé à la société civile immobilière (SCI) B, la nue-propriété de divers biens immobiliers.
La vente a été consentie moyennant le paiement d'une somme de 50 000 euros et le versement d'une rente viagère mensuelle de 4 200 euros constitué sur la tête de M. L et de Mme R, divorcée de M. L dont elle fut l'épouse pendant 29 ans, sans réduction au décès du pré-mourant.
Les droits de mutation à titre onéreux ont été liquidés sur la valeur de capitalisation de la rente viagère soit 1 million d'euros.
A la suite d'une procédure d'examen de la situation fiscale personnelle de M. L et d'un contrôle sur pièces de la SCI B, l'administration a adressé le 16 avril 2014 une proposition de rectification tant à la SCI B qu'à M. L, par laquelle elle a considéré, eu égard aux conditions de la vente et aux modalités de paiement du prix, que celle-ci déguisait une donation.
Elle a donc, sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales replacé l'opération dans le champ d'application des droits de mutation à titre gratuit.
Le Comité a entendu ensemble le conseil de la SCI B ainsi que le représentant de l’administration.
Le Comité observe d’abord que l'administration a fait état des déclarations effectuées en avril 2011, au cours de la procédure de contrôle, par Mme R alors gérante de la SCI B par lesquelles elle reconnaissait qu'aucune des sommes prévues au contrat de vente n'avait été payée par cette SCI à M. L.
Il relève que, sans contester ces déclarations, les redevables se bornent à alléguer de versements effectués sur le compte de M. L sans en établir ni la matérialité ni la chronologie, alors de surcroît que les recettes annuelles nettes de la SCI B étaient insuffisantes pour lui permettre d'assurer le service de la rente et que les biens visés dans l'acte de cession n'ont été transmis qu'en nue-propriété, le vendeur s'en réservant l'usufruit et donc, le cas échéant les revenus.
Le Comité estime dès lors que l'administration a caractérisé l'absence de paiement du prix et de versement de la rente viagère.
Il note au surplus l'existence de liens familiaux et d'affection entre les parties à l'acte, les associés de la SCI B étant en effet l'ex-épouse de M. L avec laquelle il a contracté un pacte civil de solidarité en 2011, ainsi que les deux petits-enfants du couple, ceux-ci détenant au jour de l’acte de vente, chacun 45 % des parts de la SCI en pleine propriété et 5% en nue-propriété.
Le Comité note que l'acte a été passé grâce à l'interposition de la SCI B, - laquelle n'est pas fictive -, afin de consentir une donation aux petits-enfants en leur permettant d'être les véritables bénéficiaires du transfert de propriété.
Le Comité considère ainsi que l'administration a établi l'intention libérale de M. L et caractérisé la simulation entachant l'acte du 29 décembre 2008. 
Il est ainsi d'avis que l'administration était en droit de mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire n° 2015-20
Par acte notarié du 31 juillet 2009, Mme R veuve V a vendu, avec une réserve du droit d'usage et d'habitation, une maison d'habitation sise à … à Mme A, fille de son mari, M. V, issue d’une première union de celui-ci avant la séparation du couple en 1959. La mère de Mme A est décédée le 19 juillet 1982. Après le décès de sa première épouse, M. V s’est marié avec Mme R dont il partageait la vie depuis 1966. Il est décédé le 19 décembre 2008.
Le prix de cession de cette maison d'habitation, fixé à 120 000 euros, est payé selon les modalités suivantes mentionnées dans l’acte notarié :
- un paiement comptant de 12 280,98 euros effectué hors la comptabilité du notaire ;
- une obligation de soins au bénéfice de la venderesse évaluée à 10 000 euros ;
- le solde de 97 719,02 euros par compensation d'une reconnaissance de dette d'un montant équivalent en date du 30 avril 2009.
Mme R avait en effet reconnu, par acte authentique en date du 30 avril 2009, devoir la somme précitée de 97 719,02 euros à Mme A correspondant au montant réévalué des avances que M. V lui avait consenties en 1989 pour l'achat par Mme R de la maison d'habitation située à ...
Mme R est décédée le 28 septembre 2009.
Considérant que l'acte du 31 juillet 2009 déguisait en réalité une donation, l'administration a mis en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales en adressant le 22 mai 2014 une proposition de rectification à Mme A.
Le Comité a entendu ensemble le conseil de Mme A ainsi que le représentant de l’administration.
Il constate tout d'abord que l'administration a indiqué, sans être contredite, n'avoir retrouvé aucune trace sur les comptes de Mme R de l'encaissement de la fraction du prix prétendument payée comptant hors la comptabilité du notaire.
Le Comité observe ensuite l'existence de liens personnels et d'affection entre Mme A et sa belle-mère, Mme R. Par testament olographe du 19 janvier 1994, celle-ci avait institué sa belle-fille légataire universelle.
Il relève en outre que la réalité de la dette, reconnue dans l'acte notarié du 30 avril 2009 et dont l'origine remonterait à des avances consenties en 1989 par M. V à Mme R en vue de l'acquisition par celle-ci du bien immobilier situé à ..., ne repose que sur des conjectures imprécises à propos de l'état de fortune de Mme R à l'époque des faits, sans être appuyée d'aucun élément matériel.
Il note au surplus qu'à la supposer réelle, cette dette aurait constitué une créance de la succession de M. V et donc de l'ensemble de ses héritiers (ses trois petits-enfants venant par représentation de son fils décédé et sa fille) et non de sa seule fille. Il constate à cet égard que cette créance n'a pas été mentionnée dans la déclaration de succession de l'intéressé.
Le Comité estime que l'ensemble de ces éléments, relatifs à une fraction du prix exprimé supérieure à 90 % de son montant total, établit l'absence de réelle contrepartie au transfert de propriété de la maison d'habitation, et ce alors même que l'obligation de soins - évaluée à moins de 10 % du prix de cession - a été partiellement exécutée.
Le Comité considère ainsi que les faits de l'espèce établissent l'intention libérale de Mme R à l'égard de Mme A.
En conséquence, le Comité émet, au vu des éléments portés à sa connaissance, l’avis que l’administration était, en l’espèce, fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que Mme A doit être regardée comme ayant été la principale bénéficiaire de l'acte du 31 juillet 2009 au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2015-21
Par acte du 1er mars 2011, M. F a créé la société civile immobilière (SCI) J avec son cousin, M. X et l'épouse de celui-ci, Mme X.
M. F a apporté pour une valeur de 198 000 euros trois immeubles en nue-propriété, dont sa résidence principale dont il s'est réservé l'usufruit, ainsi que deux autres biens dont l'usufruit était détenu par un tiers. Il a reçu en contrepartie 1980 parts de la SCI. M. et Mme X ont apporté une somme en numéraire de 2 000 euros, recevant conjointement 20 parts.
Dans les statuts de la SCI J a été insérée une clause ainsi libellée : « à titre de clause aléatoire, en cas de décès de l'un d'eux, le ou les autres associés deviendront automatiquement propriétaires des parts sociales du prédécédé, le premier mourant sera considéré comme n'ayant eu aucun droit de propriété sur ses parts sociales, lesquelles appartiendront en pleine propriété et en totalité au dernier mourant lequel sera considéré ainsi comme étant le seul propriétaire desdites parts depuis ce jour. La présente clause confère ainsi à chaque associé la propriété de toutes les parts sous condition suspensive de sa survie et des parts à chacun présentement attribuées sous condition résolutoire de son prédécès ».
M. F est décédé le 5 novembre 2011 après avoir institué, le 11 octobre 2011, les époux X comme légataires universels.
Ceux-ci sont alors devenus, par l'effet de la clause d'accroissement, propriétaires de l'ensemble des parts de la SCI J. Le transfert de propriété a été ainsi soumis aux droits de mutation à titre onéreux prévu par l'article 726- I, 2° du CGI au taux de 5 %.
Considérant que la constitution de la SCI J et la mise en place d'une clause de tontine dans ses statuts constituaient des opérations artificielles élaborées dans un but exclusivement fiscal, l'administration a notifié le 22 janvier 2015 à Mme X une proposition de rectification dans le cadre de la procédure de l'abus de droit fiscal afin de replacer le transfert de propriété des parts de la SCI J dans le champ d'application des droits de mutation à titre gratuit.
Le Comité a entendu ensemble le conseil de Mme X et les représentants de l'administration.
Il constate tout d'abord que la clause d'accroissement insérée dans les statuts de la SCI J était dépourvue de tout aléa économique, M. F n'ayant en effet, et en tout état de cause, aucune espérance de gain en raison du déséquilibre manifeste des apports, les époux X s'étant bornés à apporter 1 % du capital sous forme de numéraire, au demeurant encaissé directement par M. F lors de la constitution de la société.
Il relève au surplus qu'il ressort des éléments du dossier que l'état de santé de M. F était notoirement dégradé au moment de la conclusion du contrat de société.
Il estime par ailleurs, au vu de ces éléments, que la gravité de cet état de santé était de nature à affecter l'aléa vital de la clause d'accroissement au point de rendre probable le prédécès de M. F.
Il note enfin que l'intention libérale de M. F à l'égard de Mme X est établie par les dispositions testamentaires de celui-ci qui a ultérieurement institué les époux X légataires universels de l'ensemble de ses biens.
Le Comité considère ainsi que la clause d'accroissement insérée dans les statuts de la SCI J est entachée de simulation et caractérise une donation déguisée.
Le Comité note par ailleurs que c'est à juste titre que l'administration invoque, dans les circonstances de l'espèce, le défaut de substance économique de la SCI J qui ne possédait aucun compte bancaire et dont l'actif était composé quasi-exclusivement de biens immobiliers en nue-propriété.
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration était, en l’espèce, fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que Mme X doit être regardée comme ayant été, avec son époux, la principale bénéficiaire de l'acte du 1er mars 2011 au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire connexe à l'avis no 2015-22 non reproduit : cf. CADF/AC n° 3/2016).
•	Avis défavorables
Affaire n° 2011-06 (avis suivi – BOI 13 L-1-12)
Par acte du 2 novembre 2004, M. P. a cédé à son neveu, M. H, la nue propriété d’un immeuble lui appartenant sis à Z. Le prix exprimé dans l’acte pour la nue propriété (91 500 €) a été immédiatement et intégralement converti en une rente viagère mensuelle de 475 € par mois.
Considérant que cette vente constituait en réalité une donation, l’administration a notifié le 26 novembre 2010 à M. H un redressement liquidant les droits de mutation au tarif applicable aux donations entre vifs.
Le Comité a entendu ensemble le conseil de M. H les représentants de l’administration.
Le Comité relève que M. P était âgé de 57 ans au moment de la vente, et que si l’administration a soutenu qu’il avait été longuement hospitalisé dans les mois ayant précédé son décès, la durée exacte de cette hospitalisation a été contestée sans que l’administration puisse produire un élément de preuve à l’appui de ses dires fixant à 43 jours consécutifs la durée de cette hospitalisation.  
Le Comité estime ainsi que la preuve de l’absence d’aléa du contrat de rente viagère n’a pas été apportée et considère, en l’état des informations portées à sa connaissance, que la circonstance que M. P ait donné en deux chèques, remis en juillet et novembre 2004, l’équivalent de plus de 36 mois de service de la rente à son neveu, n’établit pas, compte tenu des éléments soumis à son appréciation, son intention libérale s’agissant de la cession de sa maison.
Il estime en conséquence que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire n° 2011-14 (avis suivi – BOI 13 L-1-12)
Par un acte de cession en date du 29 juin 2007, Mme B a cédé 1 657 actions de la SA S qu’elle possédait à sa mère, Mme Y, pour le prix de 1 €.
Considérant cette cession comme consentie à vil prix, l’administration a estimé qu’elle dissimulait en réalité une donation et a en conséquence notifié, le 25 octobre 2010, à Mme Y, un redressement rétablissant d’une part, la valeur vénale réelle des titres cédés, et liquidant d’autre part les droits de mutation au tarif applicable aux donations.
Le Comité a entendu ensemble le conseil de Mme Y, Mme B et les représentants de l’administration.
Le Comité observe que si l’administration a établi une évaluation valorisant les titres de la société S à 61 € l’action, elle ne démontrait pas qu’en acceptant de céder ses titres pour un prix global symbolique de 1 €, Mme B avait été animée d’une intention libérale.
Il relève en effet que Mme B a justifié un tel prix par ses craintes liées aux infractions fiscales répétées commises par la société S et une autre société du groupe familial, infractions sanctionnées par l’administration à l’issue de différentes procédures de vérification, et qu’elle estimait susceptibles de déclencher des poursuites pénales et d’entraîner de graves difficultés pour la société.
Le Comité note que l’administration n’apporte aucun élément susceptible d’établir que Mme B ait ainsi manqué de sincérité dans la détermination du prix des titres cédés.
Il considère en conséquence que si l’administration était fondée à rechercher la valeur vénale réelle des titres de la société S pour fixer l’assiette des droits de mutation à titre onéreux, elle n’établit pas en revanche, par les seuls éléments dont elle s’est prévalue, le caractère de libéralité de cette cession. 
Il estime en conséquence que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. 
Affaire n° 2011-15 (avis suivi – BOI 13 L-1-12)
Par un acte de cession en date du 29 juin 2007, Mme B a cédé 2 844 actions de la SA S qu’elle possédait à son frère, M. Z, pour le prix de 1 €.
Considérant cette cession comme consentie à vil prix, l’administration a estimé qu’elle dissimulait en réalité une donation et a en conséquence notifié, le 25 octobre 2010, à M. Z, un redressement rétablissant d’une part la valeur vénale réelle des titres cédés, et liquidant d’autre part les droits de mutation au tarif applicable aux donations.
Le Comité a entendu ensemble le conseil de M. Z, Mme B et les représentants de l’administration.
Le Comité observe que si l’administration a établi une évaluation valorisant les titres de la société S à 61 € l’action, elle ne démontrait pas qu’en acceptant de céder ses titres pour un prix global symbolique de 1 €, Mme B avait été animée d’une intention libérale.
Il relève en effet que Mme B a justifié un tel prix par ses craintes liées aux infractions fiscales répétées commises par la société S et une autre société du groupe familial, infractions sanctionnées par l’administration à l’issue de différentes procédures de vérification, et qu’elle estimait susceptibles de déclencher des poursuites pénales et d’entraîner de graves difficultés pour la société.
Le Comité note que l’administration n’apporte aucun élément susceptible d’établir que Mme B ait ainsi manqué de sincérité dans la détermination du prix des titres cédés.
Il considère en conséquence que si l’administration était fondée à rechercher la valeur vénale réelle des titres de la société S pour fixer l’assiette des droits de mutation à titre onéreux, elle n’établit pas en revanche, par les seuls éléments dont elle s’est prévalue, le caractère de libéralité de cette cession. 
Il estime en conséquence que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire n° 2011-17 (avis suivi – BOI 13 L-2-12)
Par un acte du 5 décembre 2006, M. et Mme G ont constitué la société civile C, qui a opté pour l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés, et lui ont fait apport respectivement de 4 800 et 1 200 actions de la SA B leur appartenant, recevant en échange 4 800 et 1 200 parts de la société C.
La plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la SA B à la société C a bénéficié du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts. Le 1er janvier 2007, la société F a acheté tous les titres de la SA B, dont ceux détenues par la société C. 
Par une proposition de rectification en date du 16 décembre 2009, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres à une société constituée et contrôlée par M. et Mme G suivie de leur cession par cette société n’avait pas eu d’autre motif que de permettre aux intéressés de placer abusivement la plus-value d’apport dans le champ d’application du sursis d’imposition et elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble M. G et son conseil ainsi que le représentant de l’administration.
En premier lieu, sur le plan des principes applicables, le Comité estime que le législateur a entendu réserver le régime du sursis d’imposition prévu par l'article 150-0 B du code général des impôts aux seules opérations d'apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés lorsque cet apport a été suivi d'un réinvestissement par cette société du produit de la cession des titres apportés dans des activités économiques. 
Le Comité considère que, lorsque l’administration entend remettre en cause les conséquences fiscales d’une opération d’apport de titres à une telle société et qui s’est traduite par le sursis d’imposition, prévu à cet article, de la plus-value d’apport, au motif que les actes passés par le contribuable ne lui sont pas opposables, elle est fondée à se prévaloir des dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. Certes, dans le régime du sursis d’imposition, le contribuable ne dispose pas du choix, qui existait sous le régime antérieur du report d’imposition, entre la taxation immédiate de la plus-value et son imposition ultérieure, dès lors qu’aucune plus-value ne doit être déclarée lors de l’apport des titres, lequel constitue une opération intercalaire. Cependant, cette circonstance ne saurait faire échec à l’application de la procédure de l’abus de droit fiscal dès lors que l’opération d’apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés, dont l’intérêt fiscal est de différer l’imposition de la plus-value, a nécessairement pour effet de minorer l’assiette de l’année au titre de laquelle l’impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable si celui-ci n’avait pas fait le choix, à seule fin de bénéficier du régime du sursis d’imposition, de faire apport de ses titres à une telle société qu’il contrôle avant qu’elle ne les cède.
Le Comité estime que le placement en sursis d’imposition d’une plus-value réalisée par un contribuable lors de l’apport de titres à une telle société qu’il contrôle et qui a été suivi de leur cession par cette société, est constitutif d’un abus de droit s’il s’agit d’un montage ayant pour seule finalité de mettre en mesure le contribuable, en interposant cette société, de disposer des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l’apport. Le contribuable poursuit alors un but exclusivement fiscal et recherche le bénéfice d’une application littérale de l'article 150-0 B du code général des impôts à l’encontre des objectifs, rappelés ci-dessus, que le législateur a entendu poursuivre. L’abus de droit n’est pas caractérisé s'il ressort de l'ensemble de l'opération que cette société a effectivement réinvesti pour un montant devant être regardé comme significatif le produit de cette cession dans des activités économiques. 
En second lieu, le Comité constate qu’en l’espèce la société C a réalisé des apports dans deux sociétés créées l’une pour une activité de négoce de bijoux (société A), l’autre pour l’exploitation d’une galerie d’art (société P).
Il relève par ailleurs que des avances en compte courant ont été consenties par la société C à la société P et note à cet égard qu’en l’absence d’emprunt, la preuve est apportée par les mentions figurant au bilan que l’acquisition des éléments d’actif de la société P a été financée par les sommes en cause.
Il considère ainsi que les produits de cession des titres de la SA B ont fait l’objet de réinvestissements dans des activités économiques à hauteur d’un quantum de 39 %, non contesté par l’administration, représentant, dans les circonstances de l’espèce, une part significative du produit de cession des titres.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre, dans les circonstances de l’espèce, la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la SA B à la société C.
Affaire n° 2011-19 (avis non suivi – CADF/AC n° 2/2012)
Aux termes de seize actes de cession sous-seing privé en date du 23 février 2007 et enregistrés pour la plupart d’entre eux en février 2008, M. E K a fait l’acquisition, auprès de ses deux frères, M et C K et de son père, M. H K, de 600 parts de la société A, de 900 parts de la société B, de 710 parts de la société P, de 960 parts de la société E, 24 000 parts de S et enfin, 200 parts de W. Toutes ces cessions ont été réalisées au prix de 1 €.
Considérant que ces ventes étaient fictives en raison d’un défaut de paiement du prix, l’administration a, dans une proposition de rectification du 7 décembre 2010, mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal pour requalifier l’ensemble de ces cessions en donations en prenant pour assiette de taxation la valeur vénale des titres qu’elle avait déterminée. Elle a estimé que ces cessions caractérisaient une donation déguisée dont la preuve résultait des liens d’affection et de parenté unissant les parties, de l’inexécution de l’obligation de faire, de l’absence de contrepartie réelle à la vente et de la disproportion existant entre le prix et la valeur des biens cédés. 
Le Comité observe en premier lieu que le caractère symbolique du prix a été admis par le contribuable, lequel fait par ailleurs état d’une étude d’expert valorisant les titres à 1 757 222 euros.
Il note ensuite que les cessions ont été effectuées deux jours avant le décès de M. H K dans le but de restructurer le capital du groupe familial en réunissant toutes les parts dans le patrimoine de M. E K.
Il estime, au regard des faits portés à sa connaissance, que ce prix symbolique a été fixé par les vendeurs en toute connaissance de cause, sans être justifié par la situation économique des sociétés en cause ou par une autre contrepartie matérielle.
Il en déduit que les cédants ont consenti un avantage sans contrepartie à M. E K traduisant, dans le contexte familial de ces cessions, leur intention libérale à son égard.
Le Comité observe toutefois que la donation indirecte et la donation déguisée relèvent de qualifications juridiques distinctes et qu’en l’espèce, ni le prix, ni son paiement effectif ne sont entachés de simulation par fictivité.
Il estime en conséquence qu’en l’absence de simulation dans les actes litigieux, l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal.
Affaire n° 2012-26 (avis non suivi – CADF/AC n° 1/2012)
Par acte des 30 et 31 juillet 2003, Mme M a cédé à M. V, en se réservant le droit d’usage et d’habitation, sa maison sise à la Celle-saint-Cloud.
Le prix, compte tenu de la réserve du droit d’usage et d’habitation, a été fixé à 152 000 euros, ses modalités de paiement consistant :
- à hauteur de 91 000 euros, en une rente viagère mensuelle de 1.000 euros payable à compter du 1er août 2003 ;
- et pour le solde, soit 61 000 euros, en une obligation viagère de soins et d’entretien.
Mme H est décédée le 13 janvier 2006.
Par une proposition de rectification du 22 juin 2009, l’administration a considéré que la vente dissimulait en réalité une donation et, faisant usage des dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, a recalculé les droits exigibles sur la base des droits de mutation à titre gratuit entre personnes non parentes.
Après avoir entendu ensemble M. V et son conseil ainsi que les représentants de l’administration, le Comité relève qu’il est établi par les éléments du dossier et les affirmations de M. V, non contredites par l’administration, que celui-ci a assuré une présence et des soins constants, jours et nuits, auprès de Mme H dès la signature de l’acte litigieux et jusqu’au jour de son décès.
Le Comité estime que, si seulement une partie des arrérages de la rente viagère exigibles sur la période a effectivement été versée, l’ampleur des soins prodigués, excédant la charge normale découlant de l’obligation de soins et d’entretien, a largement compensé le défaut partiel de paiement de la rente.
Il relève également que la tutrice de Mme H n’a entrepris aucune action propre à mettre en cause la sincérité de l’acte litigieux, et a, au contraire, manifesté sa confiance en M. V en le confortant dans son rôle d’auxiliaire de vie de Mme H.
Au vu de ces éléments, il estime que, dans les circonstances de l’espèce, la preuve de l’intention libérale de Mme H n’est pas rapportée par l’administration qui, dès lors, n’était pas fondée à remettre en cause la sincérité de l’acte des 30 et 31 juillet 2003. 
Il émet donc l’avis que l’administration n’était donc pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire n° 2012-31 (avis suivi – CADF/AC n° 6/2012)
Par acte du 25 juin 2008, M. R et Mme R son épouse, cèdent à M. F, neveu de M. R, la nue-propriété des 2 800 parts composant le capital de la société A au prix de 54 835,20 euros.
Par deux propositions de rectification en date du 1er février 2011, l’administration a, d’une part, rehaussé la base taxable en considérant que la valeur vénale réelle de la nue-propriété cédée s’établissait à 1 500 800 euros et, d’autre part, considéré que cette cession dissimulait en réalité, eu égard à l’extrême modicité du prix exprimé, une donation déguisée. Elle a replacé en conséquence l’opération dans le champ d’application des droits de mutation à titre gratuit en prenant pour assiette des droits la valeur rehaussée des titres cédés.
En réponse à l’évaluation des titres réalisée par le service, le cessionnaire des titres a fait valoir que l’actif de la société A était composé essentiellement de constructions édifiées sur des terrains loués à la SCI B en vertu d’un bail devant s’achever le 31 décembre 2012, et qu’eu égard aux travaux de désamiantage nécessaires sur ces constructions, leur démolition aux frais du preneur apparaissait comme probable conformément aux dispositions de l’article 555 du code civil, ce qui rend nulle voire potentiellement négative la valeur des titres cédés.
Le Comité a entendu ensemble le conseil de M. F et les représentants de l’administration fiscale.
Il relève que l’administration a admis que la SCI B devra, après l’extinction des baux, verser à la société A en application de l’article 555 du code civil une indemnité à raison des améliorations apportées et des constructions édifiées.
Il note cependant qu’au regard des éléments portés à sa connaissance, il n’est pas en mesure de déterminer l’importance de cette indemnité, pas plus qu’il ne lui est possible d’apprécier si le prix de cession des parts de la société A exprimé dans l’acte du 25 juin 2008 était manifestement sous-évalué au regard de la valeur vénale réelle de ces titres.
Le Comité observe qu’en tout état de cause, ni le prix en cause, ni son paiement effectif ne sont en l’espèce entachés de simulation par fictivité.
Il estime en conséquence qu’en l’absence de simulation dans l’acte litigieux, l’administration n’était pas fondée à regarder celui-ci comme déguisant une donation, et partant, à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal.
Affaire n° 2013-33 (avis non suivi – CADF/AC n°1/2014)
Par acte du 28 août 2010, Mme D a cédé à M. J, son filleul, cousin issu de germains, un appartement situé à Nice pour un prix de 250 000 euros.
Le prix a été immédiatement et intégralement converti en une rente viagère d’un montant mensuel de 2 170 €, le premier terme étant payable au jour de la vente, les termes suivants le 28 de chaque mois.
Mme D est décédée le 5 novembre 2010 à l’âge de 81 ans.
Considérant que cette vente dissimulait en réalité une donation, l’administration a requalifié l’acte en cause dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal par une proposition de rectification en date du 12 juin 2012 adressée à M. J.
Après avoir entendu ensemble le conseil du contribuable et les représentants de l’administration, le Comité observe que M. J disposait d’un patrimoine suffisant pour assurer le paiement de la rente et qu’il lui était au surplus loisible de louer le bien, qui lui avait été cédé libre de toute occupation, pour financer en partie cette rente.
Il constate en outre qu’une mensualité de cette rente a été effectivement payée sans que l’administration n’apporte d’élément permettant de remettre en cause la réalité et la sincérité de ce paiement.
Il relève enfin qu’il n’est pas davantage établi que le décès de Mme D, survenu deux mois après la conclusion de la vente, ait été prévisible à la date de signature du contrat.
Le Comité est en conséquence d’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre, en l’espèce, la procédure de l’abus de droit fiscal.
•	Donations placées sous le régime de faveur de l'article 787 B du CGI
•	Avis défavorables
Affaire n° 2015-09 (avis non suivi – CADF/AC n° 7/2015)
La SARL X ayant pour activité la location de locaux d'habitation meublés et de locaux commerciaux nus est une société familiale dont le capital est réparti entre M. A, son épouse, et leurs deux enfants Mme C et M. B.
Par acte du 13 octobre 2010, les époux A consentent une donation partage à leurs deux enfants de la pleine propriété de 46 parts de la SARL X, ne conservant plus chacun à l'issue de cette libéralité que deux parts de cette société.
Le même jour, M. A quitte la gérance de la société et il est remplacé par sa fille.
Les droits de mutation à titre gratuit exigibles sur la donation ont été liquidés selon le régime d'exonération partielle prévu à l'article 787 B du code général des impôts.
Au terme d’un acte notarié du 10 décembre 2010 faisant suite à une décision de l’assemblée générale extraordinaire du 8 décembre 2010 de la SARL X, il est procédé à l’augmentation du capital de cette société par incorporation de la somme de 2 002 000 euros correspondant au compte courant de M. et Mme A dans cette société. Ceux-ci reçoivent en échange chacun 91 parts nouvelles.
Le 16 décembre 2010, la SARL X fait l'acquisition pour le prix de 6 800 000 euros de divers biens immobiliers auprès des époux A et des SCI familiales dans lesquelles ils sont associés avec leurs enfants.
Par acte du 29 juillet 2011, M. et Mme A consentent à leurs enfants une nouvelle donation partage en pleine propriété des parts de la SARL X, ne conservant plus respectivement que deux parts et une part. Cette donation bénéficie à nouveau du régime de faveur de l'article 787 B du code général des impôts.
Considérant que les opérations menées entre décembre 2010 et juillet 2011, à l'issue desquelles les époux A détenaient le même nombre de parts de la SARL X qu'avant leur engagement, ne poursuivaient d'autre but que de permettre à ces derniers de transmettre à leurs enfants leur propre patrimoine sous le bénéfice d'une fiscalité avantageuse prévue par l'article 787 B du code général des impôts en contrariété avec l'objectif poursuivi par le législateur de favoriser la transmission d'entreprise et non celle à moindre coût du patrimoine privé, l'administration a remis en cause l’exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit prévue par cet article en mettant en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal. Elle a adressé sur ce fondement une proposition de rectification à chacune des parties à l’acte de donation partage du 29 juillet 2011.
Après avoir entendu ensemble les contribuables et leur conseil, ainsi que les représentants de l’administration, le Comité rappelle qu’en vertu des dispositions de l’article L 64 du livre des procédures, des actes sont constitutifs d’un abus de droit, en dehors du cas où ils présentent un caractère fictif, lorsque, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que le contribuable, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.
Le Comité relève, en premier lieu, que l’article 787 B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige, exonère de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur, les parts ou les actions d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès ou entre vifs lorsque plusieurs conditions sont satisfaites.
Il observe que la SARL X exerce une activité de location de locaux d'habitation meublés et de locaux commerciaux nus et que cette activité n’est assortie d’aucune autre prestation. Par suite, cette société exerce une activité civile et non une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, seule visée par l'article 787 B du code général des impôts.
Il en déduit que les donations des parts de la SARL X, dont la donation en litige, n'entrent pas dans le champ d'application des dispositions de cet article.
Le Comité estime, en second lieu, qu'à supposer que les contribuables aient entendu, pour la donation des titres de cette société, bénéficier du régime de faveur prévu par l'article 787 B du code général des impôts en se prévalant, sur le fondement de l’article L 80 A du livre des procédures fiscales, d’une instruction fiscale, qui ajoute à la loi fiscale et est opposable à l’administration, une telle instruction n’est pas, au sens et pour l’application des dispositions de l’article L 64 du livre des procédures fiscales, au nombre des décisions mentionnées par cet article et dont les contribuables auraient pu rechercher le bénéfice de son application littérale à l'encontre des objectifs poursuivis par ses auteurs dès lors que ne peuvent être pris en compte pour apprécier l'étendue du champ d'application d'une instruction fiscale les objectifs poursuivis par les auteurs de cette instruction.
Le Comité considère que, dans cette hypothèse, si l'administration peut, dans le cadre de la procédure de droit commun, remettre en cause la situation fiscale favorable résultant de l’application d’une instruction fiscale dans le cas où les contribuables et l'opération en cause ne satisfont pas aux conditions auxquelles cette instruction subordonne le bénéfice de l'interprétation qu'elle édicte, elle ne peut en revanche, en recourant à la procédure de l'abus de droit fiscal, faire échec à la garantie que les contribuables tiennent de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales.
Le Comité est en conséquence d'avis que l'administration n'était pas fondée en l'espèce à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal.
Affaires liées 2015-07 à 2015-09 (avis nos 2015-07 et 2015-08  non reproduits : cf. CADF/AC n° 07/2015)

 Opérations déguisant un apport à titre onéreux
•	Opération dissimulant un transfert de dettes
•	Avis favorable
Affaire n° 2012-43 (taxe de publicité foncière et taxes additionnelles)
Le groupe S détient la société M.
Le 20 février 2006, la société M crée la SAS B.
Le 12 avril 2006, la société M rachète 100 % des titres de l’EURL X propriétaire de 142 lots dans la tour F, au prix de 17 855 190 euros.
Le 12 avril 2006, la société B achète 3 lots dans la tour au prix de 880 000 euros.
Le 12 avril 2006, la banque C accorde à la société B un prêt de 750 000 euros et à la société X un prêt de 17 615 000 euros pour financer ces opérations.
Le 12 avril 2006, la société X rachète la société B à la société M au prix de 37 000 euros.
Le 20 décembre 2006, la société X apporte à la société B à titre pur et simple les 142 lots de la tour qui lui appartiennent. La valeur de l’apport est fixée à 26,1 millions d’euros. En contrepartie, la société B attribue 100 000 actions nouvelles d’une valeur de 10 euros à X et émet une prime de fusion de 25 100 000 euros. Cet acte d’apport a donc donné ouverture au seul droit fixe de 500 euros prévu au I de l’article 810 du code général des impôts.
Le 20 décembre 2006, la société B annule les 100 000 parts nouvelles et réduit d’autant son capital social, rembourse à la société X 15,5 millions d’euros sur la prime d’apport et lui prête la somme de 2 115 000 euros. Pour financer ces opérations, la société B obtient de la banque C un prêt de 17 615 000 euros.
Le 20 décembre 2006, la banque C prélève sur le compte de la société X la somme de 17 615 000 euros en remboursement du prêt consenti le 12 avril 2006 pour un montant identique.
En définitive, l’ensemble des opérations réalisées le 20 décembre 2006 peut être schématisé comme suit :

Considérant que ces opérations permettaient de regarder l’apport du 20 décembre 2006 portant sur les 142 lots de la tour F comme ayant été réalisé à titre onéreux et non à titre pur et simple, l’administration a adressé le 8 juillet 2011 à la société B sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales une proposition de rectification au titre de la taxe de publicité foncière et des taxes additionnelles communale et départementale prévus respectivement par les articles 683 bis, 1584 et 1595 du code général des impôts.
Après avoir entendu ensemble le représentant de la société B et ses conseils et le représentant de l’administration, le Comité relève que l’opération réalisée opérait en réalité un transfert de dette entre les sociétés B et X à hauteur de la fraction de la prime d’apport (15,5 millions d’euros) remboursée par la première à la seconde. Il note que la société B a d’ailleurs elle-même admis que cette opération constituait de sa part un refinancement de la société X de sorte que, sous couvert d’un apport à titre pur et simple, le montage ainsi mis en œuvre dissimulait en réalité un apport à titre onéreux.
Il considère qu’une telle appréciation est confortée par la concomitance, sur la même journée du 20 décembre 2006, d’une série d’opérations participant du même montage, et notamment la création et l’annulation simultanées des actions émises en contrepartie de l’apport.
En conséquence, le Comité estime que la SAS B a poursuivi un but exclusivement fiscal en recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur et que l’administration était ainsi fondée à mettre en œuvre les dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. 
Enfin, le Comité estime que la SAS B doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale du montage constitutif de l’abus de droit et, en outre, en a été la principale bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions. 

 Opération d'apport ayant pour but de donner une apparence étrangère à des titres d'origine française
•	Avis favorable
Affaire n° 2013-12
M. W, résident britannique à l’époque des faits, était propriétaire de 5 331 779 actions de la société Y devenue S.
Son foyer fiscal a déclaré jusqu’en 2007 une plus-value en report d’imposition de 82 millions d’euros afférente à des opérations d’apports réalisées en 1996 et 1997 en échange de titres Y.
Le 8 septembre 2004, il fait apport de ces titres pour une valeur de 133 294 975 euros à la société SAS M qu’il avait créée le 9 décembre 2003, et reçoit en échange 13 329 497 actions de la SAS.
Le 13 décembre 2004, il fait apport des titres de la SAS M à la société SARL A, qu’il avait créée au Luxembourg le 31 mars 2004 et reçoit en échange 1 332 439 parts de cette SARL.
Le même jour, il fait apport des titres de la SARL A à la SARL G, qu’il avait créée au Luxembourg le 31 mars 2004 et reçoit en échange 1 332 439 parts de cette SARL.
Le 22 décembre 2004, par acte de droit britannique, il fait donation à Mme W, son épouse séparée de biens et également résidente britannique, de la totalité de ses titres dans la SARL G.
Le même jour, Mme W place l’ensemble des titres G reçus dans la donation dans deux trusts situés aux Bermudes.
Considérant que ces opérations d’apports en cascade constituaient un montage artificiel ayant pour seul but de donner une apparence étrangère, en l’occurrence luxembourgeoise, à des titres d’origine française afin de placer la donation des titres réalisée le 22 décembre 2004 hors du champ d’application défini par le 2° de l’article 750 ter du code général des impôts, lequel exclut des droits de mutation à titre gratuit les donations de titres étrangers lorsque le donateur n’a pas son domicile fiscal en France, l’administration a mis en oeuvre la procédure de l’abus de droit fiscal afin de replacer cette donation dans le champ d’application de ces droits de mutation.
Après avoir entendu ensemble les conseils de Mme W et les représentants de l’administration, le Comité considère en premier lieu que l’administration était en droit de suivre la procédure d’abus de droit à l’égard de Mme W dès lors que celle-ci est redevable des droits de donation en sa qualité de donataire. 
Il estime par ailleurs que l’affirmation selon laquelle il existait d’autres moyens que celui employé pour procéder à la libéralité consentie sans être passible des droits de donation ne prive pas l’administration de son droit de démontrer le caractère fictif ou le but exclusivement fiscal du procédé effectivement employé.
Il considère en outre que les termes de l’article 750 ter du code général des impôts ne font pas obstacle à ce que le service puisse établir que la nationalité luxembourgeoise des titres donnés le 22 décembre 2004 leur a été conférée dans un but exclusivement fiscal afin d’éviter l’application de ce texte.
Sur le fond, il relève que les apports litigieux ont été effectués aux sociétés luxembourgeoises A et G quelques jours avant l’acte de donation et que ces sociétés sont dépourvues de toute substance.
Il constate que c’est la seule société française M qui a procédé à la fin de 2006 à des arbitrages d’actifs en cédant l’ensemble des titres S et rachetant pour 35 % de la valeur de cession des titres de la société X.
Il constate qu’après la réalisation de ces opérations, la société M a été dissoute en avril 2007, tandis que A l’était à son tour en novembre 2007 sans avoir pris aucune part à la réalisation d’un projet économique.
Il note encore que la société G, elle-même mise en liquidation dès septembre 2007, a pris la décision en décembre 2007 de réduire son capital social et rembourser à ses associés plus de 83 millions d’euros, soit près des deux tiers des valeurs comprises dans les apports et la donation de décembre 2004.
Le Comité estime ainsi que les opérations d’apports aux sociétés G et A constituaient un montage directement lié à la donation litigieuse et n’ayant pour seul but que de contourner, par une application littérale et contraire à l’intention du législateur des dispositions de l’article 750 ter du code général des impôts, le champ d’application des droits de mutation à titre gratuit défini par ce texte, en conférant artificiellement aux biens donnés la nationalité luxembourgeoise.
Il est en conséquence d’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal.
Enfin, le Comité estime que Mme W doit être regardée comme ayant été la principale bénéficiaire, au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts, de la donation litigieuse en sa qualité de donataire des biens. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.

 Déchéance du régime de marchands de biens
•	Avis favorable
Affaire n° 2012-50 
La SCI W, créée le 12 juillet 1996, a pour gérant M. F, et pour associés son gérant (1% des parts) et la société suisse D (99 %), société holding de détention des participations de M. F ayant son siège social à Genève. 
Par acte du 4 mars 2005, la SCI W a acquis une propriété bâtie sise à R... (Var) au prix de 2 500 000 euros, prenant l’engagement de revendre ce bien dans les 4 ans en se plaçant sous le régime des achats destinés à la revente prévu à l’article 1115 du code général des impôts.
Cette acquisition a été financée par un prêt sans intérêt de D au profit de la SCI.
Par acte du 2 mars 2009, la SCI W a revendu le bien en cause à la SCI A constituée le 9 février 2009 entre M. F (1% des parts) et sa fille, Mme F (99 %), tous deux co-gérants.
Le prix de 2 600 000 euros a été payé au moyen d’un crédit vendeur accordé pour une durée maximale de 10 ans, moyennant un intérêt annuel égal à 3 %.
Par une proposition de rectification en date du 30 janvier 2012, l’administration a contesté l’opération de revente dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le conseil de la SCI W et le représentant de l’administration fiscale.
Le Comité relève qu’il existe entre la SCI W et la SCI A une communauté d’intérêt tenant aux liens familiaux unissant les associés de ces deux sociétés. Il note à cet égard que Mme F a été représentée lors de la signature des statuts de la SCI A par le même conseil que son père, lequel représentait également ladite SCI lors de la cession du 2 mars 2009 alors qu’il s’était vu également confié par la SCI W un mandat aux fins de vendre le bien en cause.
Il note que la SCI W a elle-même financé le prix d’acquisition en accordant un crédit vendeur sur la totalité du prix pour une durée de dix ans, motif pris de ce que Mme F devait arbitrer entre ses actifs qui étaient placés. Il constate cependant que les intérêts dus par l’acquéreur en contrepartie de ce financement n’ont été payés ni en 2009, ni en 2010.
Le Comité note que si la SCI W déclare avoir perçu ce prix et les intérêts en 2011, il n’est ni exposé, ni justifié, des arbitrages patrimoniaux réalisés par Mme F et de l’origine des deniers ainsi versés, et ce alors que l’administration avait notifié à la société dès le 4 août 2010 une première proposition de rectification sur le même fondement de l’abus de droit fiscal avant, qu’en raison d’une irrégularité de procédure, elle n’y substitue la proposition de rectification en date du 30 janvier 2012 portant déchéance du régime de faveur de l’article 1115 du code général des impôts.
Le Comité considère ainsi, au vu des éléments portés à sa connaissance, que l’acte du 2 mars 2009, passé deux jours avant l’expiration du délai de revente, n'avait pas d'autre finalité que de respecter formellement l’engagement de revente dans le délai prévu par l'article 1115 du code général des impôts.
Il émet, en conséquence, l’avis que l'administration était fondée à mettre en œuvre la procédure d’abus de droit prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. 
Enfin, le Comité estime que la SCI W doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale de l’acte constitutif de l’abus de droit et, en outre, en a été la principale bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.

 Requalification d'un contrat de présentation de clientèle en cession de fonds de commerce
•	Avis favorable
Affaire n° 2016-26
L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) A, soumise à l’impôt sur les sociétés et ayant pour activité le nettoyage d'hôtels, a été créée le 9 juillet 2009 au sein d'un groupe intégré dont la société mère est la SAS X, laquelle était, jusqu'au 31 décembre 2009, la société mère intégrante d'un groupe formé avec sa filiale Y exerçant la même activité.
Désireuse de ne pas renouveler certains de ses contrats avec des hôtels clients de ses services, la société Y a conclu le 4 janvier 2010 un protocole d'accord avec l’EURL A.
Selon les stipulations de ce protocole, la société Y s'est engagée, d'une part, à assister l’EURL A dans toutes les démarches nécessaires à la conclusion d’un contrat de prestations de nettoyage hôtelier avec les clients avec lesquels elle ne souhaitait pas poursuivre son activité. Cette assistance est prévue lors des rendez-vous de présentation de l’EURL A à chaque client, lors de la négociation du contrat de prestations de nettoyage hôtelier et lors de la conclusion de ce contrat. Il est prévu qu’en contrepartie de cette assistance, pour chaque client concluant un contrat avec l’EURL A, la société Y percevra une rémunération égale à 9% du chiffre d’affaires hors taxes réalisé au titre de la dernière année de contrat assurée par cette société.
D'autre part, les stipulations de ce protocole précisent les conditions de transfert à l’EURL A des contrats de travail du personnel de la société Y affecté au nettoyage des hôtels avec lesquels un contrat de prestation de nettoyage hôtelier serait conclu. Elles prévoient en outre la cession du matériel d'exploitation, des équipements et des vêtements de travail utilisés dans les hôtels avec lesquels l’EURL A contracterait effectivement. 
Le 14 juin 2010, la société Y a établi une facture pour la société A se référant au protocole d'accord du 4 janvier 2010. L’EURL A a ainsi versé une somme de 148 410 euros au titre de commissions qu’elle a déduite de son résultat imposable, ainsi qu’une somme de 9 200 euros au titre de l’acquisition de vêtements de travail et une somme de 13 800 euros de matériels d’exploitation qu’elle a immobilisés.
A l’issue de la vérification de comptabilité de l’EURL A, l’administration fiscale a considéré, par une proposition de rectification du 29 juillet 2013, que la convention du 4 janvier 2010 déguisait une cession de fonds de commerce et a, en conséquence, mis en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévu par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales afin d’écarter cette convention et de restituer à cet acte sa véritable nature.
En outre le service a considéré que la valeur vénale réelle du fonds ainsi cédé était supérieure au prix de cession constitué par le montant de la facture du 14 juin 2010.
Il a en conséquence liquidé les droits de mutation à titre onéreux sur la valeur vénale ainsi déterminée du fonds de commerce, rappelé le montant de la taxe sur la valeur ajoutée déductible mentionnée sur la facture du 14 juin 2010, rejeté au titre de l'impôt sur les sociétés la déduction de la rémunération de l'assistance passée en charge dans la comptabilité et rehaussé la base d'imposition à l'impôt sur les sociétés à due concurrence de l'insuffisance d'actif établie à partir de la valorisation du fonds de commerce.
Le rappel des droits a été assorti de la majoration de 80 % prévue au b) de l'article 1729 du code général des impôts ainsi que de l'intérêt de retard.
Le Comité relève que la convention du 4 janvier 2010 présente comme objet principal les modalités de réalisation par la société Y d'une mission d'assistance auprès de l’EURL A dans ses démarches engagées aux fins de signature de contrats de prestations de nettoyage hôtelier avec certains clients avec lesquels la société Y ne souhaitait pas poursuivre son activité.
Il note que la convention prévoit à cet égard une rémunération de ladite assistance égale à 9 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé au titre de la dernière année de contrat assuré par la société Y pour chaque client contractant avec l’EURL A.
Le Comité constate qu'il ressort de la facture du 14 juin 2010 adressée par la société Y à l’EURL A que l'ensemble des clients mentionnés dans la convention précitée du 4 janvier 2010 ont effectivement signé avec l’EURL A à laquelle il est ainsi réclamé, outre le prix du matériel d'exploitation, des équipements et des vêtements de travail, le paiement de la « commission » due à raison de cette convention et correspondant à l'exécution de la prestation d'assistance.
Il relève en outre, à partir des éléments non contestés figurant dans la proposition de rectification et issus des données comptables de l’EURL A, que celle-ci a réalisé plus de 99 % de son chiffre d'affaires de l'exercice 2010 avec les clients mentionnés dans la convention du 4 janvier 2010. Il note au surplus que l’EURL A réalisait déjà sur l'exercice 2009, concurremment avec la société Y, des prestations de nettoyage pour certains de ces hôtels.
Le Comité estime ainsi que la convention du 4 janvier organisait en réalité, sous couvert d'un contrat d'assistance, le transfert de certains éléments corporels et incorporels constituant le fonds de commerce de la société Y en contrepartie d'un prix volontairement présenté comme la rémunération d'une prestation de services.
Il considère que, pour tirer les conséquences fiscales d'une telle cession en matière de droits d'enregistrement, de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés, l'administration devait au préalable écarter les qualifications mensongères figurant dans la convention du 4 janvier 2010 afin de restituer à celle-ci sa véritable nature.
Il est en conséquence d'avis que l'administration était fondée en l'espèce à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales afin d'asseoir les impositions résultant de la cession par la société Y d'une partie de son fonds de commerce à l’EURL A.
Enfin, le Comité estime que l’EURL A doit être regardée comme la principale bénéficiaire des actes constitutifs de l'abus de droit au sens du b) de l'article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l'avis que l'administration est fondée à appliquer la majoration prévue par ce texte au taux de 80 %.
Affaires liées 2016-26 et 2016-27 portant sur des rappels notifiés à la fois en matière d'impôt sur les sociétés, de TVA et de droits d'enregistrement (avis no 2016-27 non reproduit : cf. CADF/ AC n° 6/2016)
Impôt de solidarité sur la fortune
•	Avis favorables
Affaire n° 2012-27 
La SARL Z, ayant initialement pour objet social la location de tous matériels de travaux publics, a étendu celui-ci le 2 décembre 2005 à la réalisation de travaux d’assainissement ainsi que l’acquisition et la gestion immobilière. 
Par acte du 28 décembre 2005, M. et Mme C ont donné à leurs cinq enfants l’usufruit temporaire pour 5 ans de 183 530 parts de la SARL Z leur appartenant. 
Par une proposition de rectification en date du 22 février 2010, l’administration fiscale a mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal au motif que la donation de l’usufruit temporaire était fictive et que cette opération n’avait été inspirée que par des préoccupations fiscales visant à atténuer leur impôt de solidarité sur la fortune. Elle a donc recalculé l’impôt des époux C exigible au titre des années 2006 à 2008 en réintégrant dans l’actif taxable la valeur en pleine propriété des titres démembrés.
Le Comité a entendu ensemble M. C et son conseil ainsi que les représentants de l’administration fiscale.
Le Comité observe en premier lieu que la société Z a été constamment déficitaire entre 2003 et 2008 et que les acquisitions immobilières réalisées immédiatement après la donation litigieuse ont aggravé cette situation.
Il relève ensuite que les donataires ont peu ou pas participé à la vie de la société dont la gestion et la conduite de la politique d’investissement demeuraient entre les mains de son gérant, par ailleurs donateur des titres.
Il considère également que l’absence de toute perspective de bénéfices de la société Z sur la période d’exercice de l’usufruit temporaire était, eu égard aux conditions d’exploitation et à l’état du marché, connue des nus-propriétaires qui, par ailleurs, n’ont procédé à aucune restructuration du capital par absorption du report à nouveau afin de permettre la distribution de dividendes. 
Il observe en outre que la donation a été réalisée le 28 décembre 2005, soit 3 jours avant l’entrée en vigueur de l’article 8 de la loi de finances pour 2006 ayant réduit de dix à six ans le délai de rapport fiscal des donations antérieures prévu à l’article 784 du code général des impôts, ce qui aurait fait bénéficier les donataires d’un régime fiscal plus avantageux pour la liquidation des droits de donation. Il note que le choix d’une telle date a permis au démembrement de produire immédiatement ses effets pour la taxation au titre de l’impôt de solidarité sur la fortune de l’année 2006 des époux C.
Le Comité estime que la circonstance que l’usufruit temporaire ainsi constitué n’a pas été de nature à produire des fruits sur la période considérée n’établit pas à elle seule la fictivité du démembrement.
Il considère en revanche que l’ensemble des circonstances rappelées ci-dessus démontre que l’acte du 28 décembre 2005 n'a pu être inspiré par aucun autre motif que celui d'atténuer l’imposition au titre de l’impôt de solidarité sur la fortune que les époux C, si cet acte n'avait pas été passé, aurait normalement dû supporter eu égard à leur situation réelle.
Il note qu’en matière d’assiette de l’impôt de solidarité sur la fortune, si l’article 885 E du code général des impôts pose le principe de taxation de l'ensemble des biens, droits et valeurs imposables appartenant au foyer fiscal, l’article 885 G du même code rend, par exception, généralement imposable l’usufruitier sur la valeur en pleine propriété des biens dont il possède l’usufruit. Cette exception est justifiée par le fait que seul l’usufruit est susceptible de procurer des revenus et de conférer ainsi une capacité contributive à son détenteur.
Le Comité estime ainsi qu’en faisant échapper les titres de la société Z au principe de taxation de l’article 885 E pour les placer artificiellement dans le champ de l’exception prévue à l’article 885 G du CGI en les sachant insusceptibles de produire tout revenu sur la période, les consorts C ont poursuivi un but exclusivement fiscal en recherchant le bénéfice d'une application littérale de ce dernier texte à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur, de sorte que l’administration était fondée à mettre en œuvre, au cas d’espèce, la procédure de l’abus de droit fiscal. 
Enfin, le Comité estime que les époux C étaient les principaux bénéficiaires au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts du montage ainsi mis en œuvre. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2012-29 
M. et Mme A sont propriétaires d’un immeuble de rapport situé à Paris (16ème ardt.) comprenant 52 appartements, et possèdent la totalité des parts de la société civile agricole (SCA) X dont l’actif unique était constitué par un château et des terres sur la commune de W (Nièvre).
Par un acte du 21 décembre 2001, qui suivait deux actes de 1981, puis 1991 ayant mis en place un mécanisme identique, M. et Mme A ont apporté à la SCA l’usufruit temporaire pour une durée de 10 ans de l’immeuble situé à Paris. Cet usufruit a été estimé à 2/10ème de la valeur de la propriété entière en application des dispositions du II de l’article 762 du code général des impôts alors en vigueur.
En raison de cet apport d’usufruit temporaire, et en application des dispositions de l’article 885 G du même code selon lesquelles au titre de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) les biens grevés d’un usufruit sont compris dans le patrimoine de l’usufruitier pour leur valeur en pleine propriété, M. et Mme A, pris en leur qualité de nu-propriétaire, n’avaient pas à déclarer cet immeuble dans la déclaration qu’ils ont souscrite à raison de cet impôt. Par ailleurs, dès lors que l’usufruit de l’immeuble situé à Paris appartient, pendant cette période temporaire à la SCA X, personne morale, il a été pris en compte par celle-ci dans son bilan pour sa valeur économique. Par suite, seules les parts de la SCA, tenant compte de cette valeur de l’usufruit, ont été comprises dans l’assiette de l’ISF dû par M. et Mme A.
Considérant que cet apport n’avait eu d’autre but que de permettre de soustraire l’essentiel de la valeur de l’immeuble à l’ISF, l’administration a, au titre des années 2004 à 2010 et sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, estimé que cet acte ne lui était pas opposable et, en conséquence, pour le calcul de cet impôt, réintégré la valeur en pleine propriété de cet immeuble dans le patrimoine de M. et Mme A tout en revoyant à la baisse la valeur des parts sociales de la SCA désormais déterminée sur la seule valeur de l’actif constitué par le château de … et ses terres.
Après avoir entendu ensemble les conseils de M. et Mme A et le représentant de l’administration, le Comité relève que, selon les mentions de l’acte du 21 décembre 2001, l’apport à la SCA X de l’usufruit temporaire de l’immeuble situé à Paris était impératif afin que cette société puisse bénéficier de ressources, devant être procurées par cet immeuble, après l’extinction le 30 décembre 2001 de l’usufruit constitué en 1991, en raison de travaux importants restant à effectuer dans le château de ..., du remboursement de l’ouverture de crédit remboursable en totalité au 15 juillet 2003 pour un montant de 500 000 francs et de la nécessité, pour poursuivre les travaux, de solliciter en 2003 une nouvelle ouverture de crédit d’un montant substantiel, lequel ne pourra être octroyé que si la SCA justifie de ressources propres lui permettant de rembourser les intérêts et le capital. Il relève également que cet acte mentionne aussi la poursuite de la réalisation de l’objet social de la SCA, indépendamment de l’ouverture de successions au sein des familles des associés.   
Le Comité constate cependant, en l’état du dossier qu’il a examiné, qu’aucun élément concret ne vient étayer le lien ainsi établi entre l’obtention de prêts et la détention de l’usufruit temporaire. En particulier, il n’est nullement justifié que ce démembrement aurait correspondu à une exigence du prêteur. 
Il note également que les recettes nettes tirées de l’immeuble démembré étaient, sur la période couverte par les redressements, plus de trois fois supérieures au montant des travaux payés dans le château de .... 
Le Comité observe au surplus que s’il est soutenu que le démembrement pouvait protéger les intérêts du conjoint survivant lors du prédécès de l’un des associés, l’usufruit temporaire, fût-il constitué pour dix ans, ne constitue pas un moyen efficace de protéger le conjoint survivant en raison précisément de son caractère éphémère, alors de surcroît que les statuts de la SCA protégeaient déjà suffisamment l’associé survivant en lui attribuant toutes les parts de son co-associé, au cas où il décéderait, et que M. et Mme A avaient adopté le régime de la communauté universelle, notamment en ce qui concerne l’immeuble situé à Paris.
Enfin, il note qu’en matière d’assiette de l’ISF, si l’article 885 E du code général des impôts pose le principe de taxation de l’ensemble des biens, droits et valeurs imposables appartenant au foyer fiscal, l’article 885 G du même code rend, par exception, généralement imposable l’usufruitier sur la valeur en pleine propriété des biens dont il possède l’usufruit. Cette exception est justifiée par le fait que seul l’usufruit est susceptible de procurer des revenus et ainsi conférer une capacité contributive à son détenteur. Il relève aussi que toutefois ce principe ne s’applique pas lorsque le détenteur de l’usufruit est une personne morale, laquelle ne fait pas partie des personnes soumises à l’ISF au sens de l’article 885 A du code général des impôts.
Le Comité considère que le démembrement temporaire de la propriété de l’immeuble situé à Paris n’était, au cas d’espèce, justifié par aucune considération économique ou patrimoniale, mais répondait à la seule préoccupation d’exclure sa valeur en toute propriété dans le calcul de l’assiette de l’ISF.
Le Comité estime ainsi qu’en faisant échapper cet immeuble de rapport au principe de taxation de l’article 885 E, pour le placer artificiellement dans le champ de l’exception prévue à l’article 885 G du code général des impôts en conférant l’usufruit à une personne non visée par l’article 885 A, M. et Mme A ont poursuivi un but exclusivement fiscal en recherchant le bénéfice d’une application littérale de ces textes à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur.
Enfin, le Comité estime que M. et Mme A doivent être regardés comme ayant eu l’initiative principale du montage constitutif de l’abus de droit et, en outre, en ont été les principaux bénéficiaires au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions. 
Affaire n° 2013-02
Mme A, ayant transféré en 1999 son domicile en Belgique, a déposé au titre des années 2000 à 2004 des déclarations d’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) recensant ses biens imposables situés en France. Figuraient notamment sur ces déclarations les titres de la société française X qu’elle détenait en usufruit, la nue propriété appartenant à ses enfants.
Le 29 décembre 2004, Mme A et ses enfants ont apporté l’ensemble des titres de la société X à la société Y BV, société de droit néerlandais inscrite au registre du commerce d’Amsterdam et reçu en échange des actions de cette dernière société.
A compter de l’année 2005, les titres de la société X n’ont plus été déclarés au titre de l’ISF et les actions de la société Y, gérée notamment par l’un des enfants de Mme A, ne l’ont pas davantage été. 
Considérant que la société Y était dépourvue de substance économique et que l’opération d’apport n’avait d’autre but que de minorer la base taxable à l’impôt de solidarité sur la fortune, l’administration a, dans une proposition de rectification du 21 décembre 2011, écarté sur le fondement de l’abus de droit fiscal l’opération d’échange de titres et réintégré la valeur des titres de la société X dans l’assiette de l’ISF due par Mme A au titre des années 2005 à 2007.
Mme A étant décédée le 5 avril 2013, l’affaire a été reprise au nom de sa succession.
Après avoir entendu ensemble l’un des héritiers de Mme A et son conseil ainsi que les représentants de l’administration, le Comité relève que la question qui lui est soumise porte sur le point de savoir si l’apport des titres de la société X à la société Y a été effectué dans le seul but d’échapper aux règles de territorialité de l’ISF prévues à l’article  885 A du code général des impôts par une application littérale de ce texte à l'encontre des objectifs poursuivis par ses auteurs.
Le Comité relève que si lors de l’audition, l’opération d’échange de titres a été justifiée par le souci des enfants de Mme A de contrôler les investissements envisagés par leur mère et de protéger les intérêts et les affaires du groupe familial, il n’a été apporté aucun élément  établissant la réalité de cet objectif non fiscal. 
Le Comité constate qu’il résulte de l’ensemble des éléments apportés par l’administration que la société Y était, pendant toute la période couverte par le redressement et jusqu’au mois d’avril 2007, dépourvue de tout moyen humain et matériel, qu’elle ne réalisait aucun chiffre d’affaires et n’avait d’autres frais que de conseil et de notaire. Il note que Mme A a continué, après l’échange de titres, à assurer la gestion des actifs familiaux à travers la société X qu’elle continuait à diriger, y compris pour les actifs formellement cédés à la société Y.
Le Comité note également que le projet industriel de négoce de vin avec les pays nordiques avancé comme l’une des justifications à l’opération d’apport n’a jamais reçu de début d’exécution et a été immédiatement mis en sommeil. Il constate en outre qu’aucune acquisition de société n’a eu lieu pendant la période couverte par le redressement notifié par l’administration.
Le Comité déduit de l’ensemble de ces éléments et au vu des données portées à sa connaissance que l’opération d’apport des titres de la société X à la société Y constituait un montage artificiel n’ayant aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que Mme A, si cet acte n'avait pas été passé, aurait normalement supportées eu égard à  sa situation réelle en vertu de l’article  885 A du code général des impôts et en faisant une application littérale de ce texte à l'encontre des objectifs poursuivis par ses auteurs.
Il est en conséquence d’avis que l’administration était fondée, au titre de l’ISF des années 2005, 2006 et 2007 et dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal, à réintégrer dans le champ d’application de cet impôt les biens qui seraient demeurés imposables en l’absence de l’opération d’apport.
Enfin le Comité estime que Mme A doit être regardée comme ayant été la principale bénéficiaire, au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts, de l’opération litigieuse en sa qualité de redevable de l’ISF sur les titres qu’elle détenait en usufruit. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration au taux de 80 % prévue par ces dispositions.
•	Avis défavorables
Affaire n° 2013-01 (avis suivi – CADF/AC n° 4/2013)
M. W est le gérant et l’associé unique de l’EURL AW créée le 27 novembre 1997.
En 2009, 2010 et 2011, M. W a souscrit à des augmentations de capital de l’EURL pour les montants respectifs de 37 001 euros, 40 700 euros et 42 350 euros.
Les apports ainsi réalisés ont généré, dans le cadre des dispositions de l’article 885-0 V bis du code général des impôts, une réduction de l’impôt de solidarité sur la fortune exigible pour le foyer fiscal des époux W pour chacune des années en cause, absorbant 100 % de l’impôt dû avant imputation de la réduction pour les années 2009 et 2010, et 58 % de ce montant pour l’année 2011.
Par une proposition de rectification en date du 23 mars 2012 notifiée dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal, le service a remis en cause les réductions d’impôt ainsi obtenues au motif que les apports litigieux étaient exclusivement motivés par des préoccupations fiscales
Après avoir entendu ensemble le conseil du contribuable et les représentants de l’administration, le Comité relève que les dispositions de l’article 885-0 V bis du code général des impôts, dans leur rédaction issue de la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 ont été adoptées par le législateur pour permettre aux redevables de l'impôt de solidarité sur la fortune de se libérer de leur impôt en souscrivant, directement ou indirectement, au capital des petites et moyennes entreprises. Ces dispositions prévoyaient au dernier alinéa du paragraphe V que la réduction de cet impôt ne pouvait pas s'appliquer aux souscriptions au capital dans laquelle le redevable, son conjoint, son partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou son concubin notoire bénéficiait des dispositions des articles 885 O et 885 O bis de ce code. Il note que l’article 22 de la loi n° 2007-1822 du 24 décembre 2007 de finances pour 2008 a, en abrogeant cet alinéa du V de l'article 885-0 V bis de ce code, permis aux dirigeants de petites et moyennes entreprises d'investir dans leurs propres sociétés. Ainsi les souscriptions ouvrant droit à l'exonération de cet impôt au titre des biens professionnels peuvent également, sous réserve que toutes les conditions soient remplies, ouvrir droit à la réduction prévue par l'article 885-0 V bis, l'octroi définitif de cette réduction d'impôt étant subordonné à la condition que les sommes restent investies dans la société jusqu'au 31 décembre de la cinquième année suivant celle de la souscription.
Le Comité en déduit qu’en l’absence de toute autre condition prévue par le législateur tenant à ce qu’en cas d’investissement par un dirigeant dans sa propre société dont il est le maître, directement ou indirectement, celui-ci ne se réapproprie pas d’une autre manière les sommes ainsi investies, ce dirigeant est en droit de prétendre à l’avantage fiscal institué par ces dispositions et qu’il ne peut y être fait échec sur le fondement de la procédure de l’abus de droit fiscal que si l’administration apporte des éléments permettant d’établir que la société en cause n’a eu aucune activité ou que le contribuable s’est livré à seule fin de bénéficier de cet avantage fiscal à un montage purement artificiel.
Le Comité constate, au vu des éléments soumis à son appréciation, que l’administration n’établit pas que la société n’a eu aucune activité, ni que le contribuable se soit livré à un montage purement artificiel.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration n’était pas fondée, en l’espèce, à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire n° 2014-31 (avis suivi – CADF/AC n° 7/2014)
Le 26 mai 2008, Mme C souscrit au capital de la société SAS X ayant pour objet “ la conception et l’exploitation de tous systèmes de chauffage, de production d’eau…en particulier de tels systèmes utilisant la biomasse ou les énergies renouvelables ”  en investissant 46 300 euros. Elle reçoit 463 actions sur les 3500 composant le capital.
Au titre de l’année 2008, cet investissement a ouvert droit à une réduction d’impôt de solidarité sur la fortune (ISF), conformément aux dispositions de l’article 885-O V bis du code général des impôts (CGI).
Au titre des années 2009 et 2010, les titres de la société X qu’elle détenait ont été exonérés d’ISF en vertu de l’article 885 I ter du CGI.
Constatant que la société X n’avait pas déployé d’activité effective sur la période considérée et estimant qu’elle avait été créée dans le seul but de bénéficier des avantages procurés en matière d’ISF par les articles 885-O V bis et 885 I ter du CGI, l’administration a remis en cause à la fois la réduction d’impôt et l’exonération subséquente des titres X en adressant le 21 décembre 2011 à Mme C une proposition de rectification dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal.
Après avoir entendu ensemble Mme C et son conseil, ainsi que les représentants de l’administration, le Comité constate qu’aucun des éléments apportés par l’administration ne permet d’établir que la souscription de Mme C au capital de la société X a été effectuée dans le seul but de bénéficier des avantages procurés en matière d’ISF par les articles 885-O V bis et 885 I ter du CGI. 
Il note au contraire que cette société a fait réaliser et a payé des études sur la faisabilité de son projet industriel, sollicité une subvention de l’ADEME dans ce cadre et procédé en 2009 à des plantations en vue de la production de biomasse.
Il relève qu’à la fin de l’année 2010, les actionnaires de la société X se sont interrogés sur la situation et la stratégie de la société, interrogations qui ont abouti à la démission forcée de son président, à qui était imputable le défaut d’activité effective de la société, et son remplacement en 2011 par Mme C.
Le Comité estime que si l’administration peut reprendre les avantages procurés en matière d’ISF par les articles 885-O V bis et 885 I ter du CGI lorsqu’elle estime que les conditions de leur attribution ou de leur maintien ne sont pas remplies, elle ne peut en revanche à cette fin mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L 64 du livre des procédures fiscales que si le contribuable a usé d’un  procédé qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale de ces textes à l'encontre des objectifs poursuivis par le législateur, n’a été inspiré par aucun autre motif que celui d'atténuer la charge d’ISF qu’il aurait normalement supportée eu égard à sa situation ou à ses activités réelles si cet acte n’avait pas été passé.
Il constate que tel n’est pas le cas en l’espèce, dès lors que l’administration n'établit pas que la société a été créée à seule fin de bénéficier des avantages fiscaux dans le cadre d'un montage purement artificiel.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration ne pouvait, en l’espèce, mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal.
Impôt sur le revenu
 Traitements et salaires
•	Convention fictive de sous-location dissimulant la perception de primes et bonus se rattachant à des fonctions de dirigeants
•	 Avis favorables
Affaire n° 2016-43 (connexe avis 2016-45 en BIC et 2016-46 en Revenus fonciers)
Monsieur P est gérant-associé de la SCI Y créée le 3 août 1992, et dont il détient 98 % des parts. Il est également gérant de l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) X créée le 15 décembre 1999 et qui a pour objet social l’élaboration d’études et de prestations de services dans le domaine du génie civil. Il fut également président directeur général jusqu’en 2012 de la société par actions simplifiée (SAS) Z. 
Le 21 mars 2001, la SCI Y a fait l'acquisition d'un château. L'achat et les travaux de restauration du château ont été financés par un prêt bancaire. La SCI Y n’ayant pas opté pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés, ses résultats sont imposés dans la catégorie des revenus fonciers, au nom de ses associés, pour la part leur revenant dans les bénéfices sociaux (article 8 du code général des impôts).
Par un contrat de bail signé le 28 décembre 2000, et prenant effet le 1er janvier 2001, la SCI Y a donné à bail le château à l'EURL X pour une durée de neuf ans. Le contrat stipule que le bien loué sera affecté exclusivement à l'activité d'organisation de séminaires et que le preneur maintiendra les lieux à l'usage prévu et en état permanent d'exploitation effective et normale.
La SCI Y a déclaré des résultats fonciers systématiquement déficitaires sur les années 2004 à 2012 en raison de charges déclarées, constituées notamment des intérêts d’emprunt, excédant les recettes locatives.
L'EURL X a étendu le 1er juillet 2007 son objet social aux activités de consultant dans l’hôtellerie et d'organisation de séminaires, et a facturé à compter de cette date plusieurs séminaires à la société Z.
Depuis 2001, elle imputait par ailleurs, sur ses revenus d’activité, imposés en tant que bénéfices non commerciaux puis bénéfices industriels et commerciaux, les charges d’amortissement, d’entretien et de réparation afférentes au château.
A la suite d'une enquête menée par le parquet de ... à l'encontre de M. P, l'administration a exercé son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire et obtenu des informations qui l'ont conduite à notifier à M. P, à la SCI Y et à l'EURL X plusieurs redressements dans le cadre de la procédure de l'abus de droit fiscal.
L'administration a estimé ainsi que le bail conclu entre la SCI Y et l'EURL X présentait un caractère fictif ayant permis à la SCI d'imputer sur le montant des loyers perçus les charges liées à l'entretien du bien et aux intérêts d'emprunt contractés pour son acquisition et les travaux liés à sa rénovation.
L'administration a considéré que la SCI avait, en réalité, conservé la disposition du bien loué de sorte qu'en application du II de l'article 15 du code général des impôts, ni les revenus, ni les déficits fonciers déclarés ne devaient être pris en compte pour la détermination de l'impôt sur le revenu des années 2004 à 2012.
Toujours en se fondant sur la fictivité du bail en cause, elle a également reproché à l'EURL X d'avoir déduit de ses résultats un certain nombre de charges liées au château et les a réintégrées dans les bases de ses résultats au titre des années 2004 et 2005.
Elle a également soutenu que l'activité de l'EURL X d'organisation de séminaires pour le compte de la société Z était fictive, et a en conséquence annulé les déficits constatés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre des années 2007 et 2008 et les produits déclarés au titre des années 2009 à 2011 du chef de cette activité fictive.
Enfin, elle a tiré les conséquences des redressements précités sur l'impôt sur le revenu de M. P, et considéré en outre que les sommes versées par la société Z à l'EURL X en paiement des fausses factures émises à l'appui de l'activité fictive d'organisation de séminaires s'analysaient en une rémunération occulte de M. P par la société Z.
Elle a donc réintégré ces sommes dans la base taxable à l'impôt sur le revenu de M. P au titre des années 2008 et 2009 en tant que revenus d'activité.
Le Comité a entendu ensemble les conseils du contribuable ainsi que le représentant de l’administration.
Le Comité relève en premier lieu que le bail du 28 décembre 2000 par lequel la SCI Y a loué le château à l'EURL X a été conclu et a pris effet avant même que la SCI Y ait formalisé l’acquisition, le 21 mars 2001, du bien prétendument loué.
Il note que le château a fait l’objet de travaux de rénovation jusqu’en 2007 de sorte qu’il ne pouvait être utilisé pour l’activité d’organisation de séminaires auquel le bail le destinait exclusivement et, qu’en tout état de cause, cette activité n’entrait pas dans l’objet social de la société preneuse, l’EURL X, avant que celle-ci ne procède, le 1er juillet 2007, à la modification de ses statuts pour l'y inclure.
Il relève encore qu’à compter de l’année 2007, l’EURL X, qui n’a jamais organisé aucun séminaire dans le château, en a cependant facturé plusieurs à la société Z. Il constate qu’il ressort des procès-verbaux d’audition effectués dans la cadre d’une instruction pénale ouverte à l’encontre de M. P et rapportés par l’administration, comme des motifs des décisions pénales qui ont déclaré M. P coupable de blanchiment d’abus de biens sociaux et de travail dissimulés, que ces fausses factures ont couvert le versement occulte d’une partie des primes que lui devait la société Z.
Il estime qu’il ressort ainsi des éléments du dossier que M. P et la SCI Y n’ont, en réalité, jamais cessé d’avoir la pleine disposition des locaux prétendument loués.
Le Comité déduit de l’ensemble de ces éléments que c’est grâce à ce bail, qui présente un caractère fictif, que M. P, la SCI Y et l’EURL X dont la communauté d’intérêt est manifeste, ont mis en place un dispositif de fraude ayant permis à la SCI de générer des déficits fonciers, à l’EURL de déduire des charges liées au château, et à M. P de percevoir en 2008 et 2009 des rémunérations occultes sans acquitter ni l'impôt, ni les cotisations sociales y afférentes.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration est fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter comme fictif le contrat de bail en cause.
Enfin, le Comité estime que M. P doit être regardé comme le principal bénéficiaire des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaires liées 2016-43 et 2016-44 (avis no 2016-44 non reproduit : cf. CADF/AC n° 10/2016) ; à rapprocher également des affaires 2016-45 en matière de BIC et 2016-46 en matière de revenus fonciers
 Bénéfices agricoles

 Bénéfices industriels et commerciaux
•	Utilisation de billets à ordre fictifs
•	 Avis favorables
Affaire n° 2013-37
L’administration a identifié un montage complexe réalisé par M. H faisant intervenir des sociétés qu’il contrôle directement ou indirectement et reposant sur une succession d’opérations qui ont permis à l’intéressé de conserver à son profit la trésorerie de la SA B qui venait d’être acquise par la SARL I. Cette trésorerie devait permettre d’acquitter l’impôt sur les sociétés dont cette société aurait été redevable à la clôture de l’exercice à raison des plus-values réalisées lors de la cession d’immeubles et qui seront complètement effacées à l’issue des opérations effectuées dans le cadre de ce montage.
La SARL I, qui est au centre des opérations constitutives de ce montage, a été créée en 1998 et exerçait une activité de conception de logiciels et de sites internet. Après avoir tenté de développer un site internet interactif, son activité ayant été très déficitaire, elle a bénéficié en 2004 d’un abandon de créances, d’un montant de 5 508 000 euros, consenti par deux conventions par ses deux associés. Son associé majoritaire, détenant 90 % de son capital, a ainsi abandonné une créance de 5 388 000 euros. Cet abandon de créance était assorti d’une clause de retour à meilleure fortune. La  SARL I a cessé son activité en 2005 et n’a plus de salariés.
La SARL I a été cédée le 12 novembre 2007 pour 2 500 euros, d’une part, à la SA X, qui acquiert 10 % du capital et, en outre, pour 7 671 euros, la totalité de la créance abandonnée en 2004 et, d’autre part, à la SA Y, qui acquiert les 90 % restants du capital. Ces deux sociétés sont établies au Luxembourg. La SA X a pour actionnaires deux sociétés établies dans les Iles vierges britanniques. 
Au cours de l’exercice ouvert le 1er novembre 2008 et clos le 31 octobre 2009, la SARL I acquiert le 10 septembre 2009 la SNC W laquelle détient les titres de la SA B. 
Cette dernière société avait cédé au préalable les biens immobiliers qu’elle détenait. A la date du 15 septembre 2009, date de son acquisition, pour 260 000 euros, par la SARL I, la SA B présente un résultat bénéficiaire de 6 156 307 euros, lequel est potentiellement passible à la clôture de l’exercice d’un impôt sur les sociétés au taux de 33,33 % s’élevant à 2 054 622 euros. Elle ne disposait plus à son actif que d’une trésorerie de 2 184 273 euros. 
Le 25 septembre 2009, la SARL I absorbe la SA B par confusion de patrimoine avec effet rétroactif au plan fiscal au premier jour de l’ouverture de son exercice.
L’administration a relevé que, par diverses opérations effectuées avant même cette acquisition, M. H s'était attaché à réunir toutes les conditions conduisant à la neutralisation du bénéfice de la SA B le jour de cette transmission universelle de patrimoine.
La SCI R, société relevant des dispositions de l’article 8 du code général des impôts et transformée en 2011 en société en nom collectif, a participé à ces opérations selon les modalités suivantes.
Le 20 avril 2009 la société R, détenue trois jours plus tard par la SARL I après apport des titres par la société luxembourgeoise Z, a endossé au profit de la SARL I un billet à ordre émis initialement par la société Z, pour un montant de 1 178 229 euros. Cette somme correspondait au produit de la cession par la SCI R d’un bien immobilier, produit qui avait été directement encaissé par la société Z. En contrepartie la SARL I a inscrit cette somme au compte courant créditeur ouvert au nom de la société R.
Le 28 mai 2009 la société R a souscrit à une augmentation de capital de la SARL I pour 287 500 euros par incorporation au capital d'une partie de sa créance.
Le 15 juin 2009 la société R a endossé au profit de la SARL I un billet à ordre émis initialement le 31 mars 2009 par la société L, société contrôlée par M. H, pour un montant de 1 324 700 euros. En contrepartie la SARL I a inscrit cette somme au compte courant créditeur de la société R.
Le 17 août 2009 la SARL I procède à une seconde augmentation de capital de 1 324 700 euros au profit de la société R par incorporation au capital du compte courant créditeur de cette société.
Le même jour, soit le 17 août 2009, la SARL I a réduit son capital à 0 puis a immédiatement procédé à une nouvelle augmentation de capital à hauteur de 10 000 euros souscrite par les associés d’origine (à hauteur de 95 % par la SA Y et de 5 % par la SA X). 
Cette réduction de capital s’est traduite par une perte pour la société R de la totalité de son apport soit 1 612 200 euros. Cette perte a été déduite du résultat fiscal de la société R. Compte tenu de la transparence fiscale de cette SCI, cette perte a été prise en compte au niveau de son associé, la SARL I.
L’administration a rejeté la déduction de cette moins-value en application de la procédure de l’abus de droit fiscal, au motif qu’elle trouvait son origine dans l’endossement de billets à ordre fictifs et que l’augmentation de capital auquel la société R avait souscrite n’avait eu pour but que de permettre à la SARL I d’honorer une clause de retour à meilleure fortune dont elle était redevable. 
Après avoir entendu ensemble M. H et les conseils de la société ainsi que le représentant de l’administration, le Comité relève que la société R ne pouvait ignorer qu’en souscrivant à l’augmentation de capital de la SARL I elle permettait l’activation de la clause de retour à meilleure à fortune dont cette dernière était potentiellement débitrice.
Le Comité observe que la réduction de capital par annulation des titres de la SARL I, qui s’en est suivie, a été motivée par l’apurement de la perte générée par l’activation de cette clause de retour à meilleure fortune.
Il note qu’il n’a été apporté aucune justification de la réalité de l’opération économique servant de support à l’émission du billet à ordre par la société L ou à son endossement par la société R de sorte qu’il  présente un caractère fictif à chaque étape de son utilisation.  
En l’absence de tout réel apport de fonds, le Comité en déduit que cette restructuration comptable a eu un but exclusivement fiscal de générer une perte déductible.
Le Comité émet donc l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaires liées 2013-37 à 2013-40 (avis nos 2013-37 à 2013-40 non reproduits : cf. CADF/AC n° 9/2013) ; à rapprocher également des affaires 2013-36, 2013-41 et 2013-42 en matière d'impôt sur les sociétés.
•	Cession de créance et contrat de prêt fictif
•	 Avis favorable
Affaire n° 2013-43
Par acte sous seing privé du 13 février 2009, la SARL L a consenti un prêt d’un montant de
287 500 euros à la SCI R. Le contrat de prêt a été conclu aux conditions suivantes : le prêt est accordé sur une période de 99 ans et est consenti sans le versement d’intérêt tandis que le remboursement du capital intervient au choix de l’emprunteur selon ses capacités contributives. Il est prévu qu’en cas de demande de remboursement du prêt, la SCI R pourra s’y opposer et incorporer sa dette à son capital social sans que le prêteur puisse s’y opposer.
Cinq jours après la conclusion du prêt, soit le 18 février 2009, la SARL L a cédé sa créance détenue sur la SCI R pour 19 500 euros à M. C qui n’a pas réglé cette somme comme il était prévu contractuellement au plus tard le 31 décembre 2009, mais seulement le 27 juin 2011, soit après engagement des opérations de vérification de la SARL T dont M. C est le gérant. 
M. C a lui-même cédé cette créance, un peu plus d’un mois plus tard, soit le 25 mars 2009 à la SARL T pour sa valeur nominale de 287 500 euros.
Six jours après la seconde cession de la créance, soit le 31 mars 2009, la SARL L a versé la somme de 282 500 € à la SARL T, en règlement partiel et anticipé du billet à ordre qu’elle avait émis le 13 février 2009 (à échéance le 15 avril 2009) en règlement du prêt accordé à la SCI R, finalement endossé en faveur de la SARL T. Ces 282 500 euros ont été portés au crédit du compte courant de M. C dans les comptes de la SARL T.
L’administration a estimé que tant le prêt accordé à la SCI R que la cession de créance devaient être regardés comme fictifs et que cette opération masquait une libéralité accordée à M. C. Elle a donc procédé aux rappels d’impôts correspondants en application de la procédure de l’abus de droit fiscal.
M. C conteste l’application de cette procédure au motif qu’il ignorait le contexte dans lequel la cession de créance lui a été consentie. Il estime que le caractère fictif du contrat de prêt, auquel il n’était pas partie, ne lui est pas opposable et qu’il a acquis pour un prix justifié de 19 500 euros la créance détenue par la SARL L sur la SCI R. Il fait valoir que l’administration aurait pu le cas échéant mettre en œuvre d’autres procédures que celle visant à réprimer l’abus de droit fiscal.  
Le Comité, après avoir entendu le contribuable et son conseil ainsi que le représentant de l’administration, relève que l’administration a écarté l’acte de cession de la créance en date du
18 février 2009 comme ne lui étant pas opposable au motif qu’il s’agissait d’un acte fictif. 
Le Comité relève les particularités du contrat de prêt consenti par la SARL L à la SCI R sans intérêt et pour une durée de 99 ans et qui présente un caractère fictif, la concomitance des faits, la cession intervenant cinq jours après la conclusion du contrat de prêt sans que la justification de la dépréciation de son montant soit apportée. 
Le Comité relève en outre l’absence de paiement du prix de 19 500 euros à la date convenue fixée au 31 décembre 2009 et alors que le contrat devait être résolu de plein droit au profit du cédant à défaut de paiement à cette échéance. 
Le Comité note enfin que la valeur de cette créance a été portée entre le 18 février 2009 et le
25 mars 2009 de 19 500 euros à 287 500 euros sans qu’aucune justification économique ne soit donnée à l’intérêt de cette acquisition afin de financer des investissements dans la SARL T.
Le Comité déduit de l’ensemble de ces éléments que la cession de créance doit être regardée comme fictive et que c’est à bon droit que l’administration a mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal.
Le Comité considère au surplus que M. C doit être regardé comme le principal bénéficiaire de l’opération au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts du montage ainsi mis en œuvre. Il émet donc l’avis que l’administration était fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
•	Régime des loueurs en meublés professionnels
•	 Avis favorable
Affaire n° 2014-32
M. et Mme P ont, le 6 février 2008, constitué la SARL X dont l'objet est l'acquisition, la gestion et l'administration de tous biens mobiliers et droits immobiliers ainsi que l'acquisition de biens et droits mobiliers et immobiliers destinés à la location meublée à titre professionnel. Ils détiennent respectivement 45 % et 55 % des parts de la SARL. M. P exerce les fonctions de gérant de la SARL X, en sus de son emploi salarié de conseiller de gestion en patrimoine dans une autre société. Au plan fiscal, la SARL X a opté, sur le fondement de l'article 239 bis AA du code général des impôts, pour le régime des sociétés de personnes mentionné à l'article 8 du même code.
La SARL X a acquis le 23 mai 2008, pour un prix de 1 750 000 euros, un appartement, sis à Paris, dans lequel elle a effectué des travaux d'un montant de 124 216 euros et des achats de mobilier pour 178 139 euros, l'ensemble étant financé par un emprunt bancaire et un apport en compte courant de 263 689 euros.
La SARL X a conclu un contrat de bail avec les époux P pour la période allant du 1er novembre 2008 au 30 octobre 2010, reconductible pour un an, moyennant le versement d'un loyer mensuel de 8 000 euros. Les époux P occupent cet appartement à titre de résidence principale. 
L'administration a remis en cause, dans le cadre de la procédure de l'abus de droit fiscal sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, l'imputation du déficit industriel et commercial de la SARL X, s’élevant à 354 189 euros, sur le revenu global de M. et Mme P de l’année 2008. Elle a estimé que la constitution de la SARL X n’avait été faite qu’aux seules fins d’acquérir la résidence principale de ses associés auxquels elle a consenti un bail afin qu’ils en aient la jouissance, et de leur permettre ainsi, dans la mesure où la société a opté, en tant que SARL de famille, pour le régime des sociétés de personnes, d’imputer sur leur revenu global sans aucune limitation le déficit généré par la déduction des charges se rapportant à l’acquisition de l’immeuble et des biens meubles le garnissant ainsi qu’aux travaux effectués dans ce bien immobilier en détournant à leur profit le régime favorable des loueurs en meublé professionnel.  
Après avoir entendu ensemble le contribuable et ses conseils ainsi que le représentant de l'administration fiscale, le Comité relève : 
- que la SARL X, qui a opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes,  a été créée par M. et Mme P, qui détiennent chacun respectivement 45 % et 55 % de son capital ;
- que l'immeuble, acquis trois mois après la constitution de la société, est loué en meublé à M. et Mme P qui l’occupent à titre de résidence principale ;
- que ce bien est le seul actif de la société ;
- que les apports en compte courant effectués par M. et Mme P ont eu pour objet de financer l'acquisition du mobilier de l'immeuble ; 
- qu'aucun élément ne démontre que la société a développé des relations économiques avec des tiers ou qu'elle ait eu l'intention d'en établir.
Il relève au surplus que la société n'a exercé aucune activité après la revente, en 2010, du bien immobilier et qu’elle a été, par la suite, dissoute.
Par suite, le Comité déduit de l'ensemble des éléments portés à sa connaissance que, même si les contribuables allèguent avoir eu un intérêt patrimonial à la création de cette société, le contrat de location meublée mis en place, ayant eu pour objet et pour effet de les placer sous le régime favorable de la location meublée professionnelle, ne reflète pas la réalité de la situation des époux P lesquels entendaient se réserver la jouissance de cet immeuble à titre de résidence principale dont ils avaient l'entière disposition. Il estime que ce bail, alors même qu’il a donné lieu au paiement des loyers, a eu pour objet et pour effet de permettre, dans le cadre d’un montage présentant un caractère purement artificiel, aux époux P de bénéficier de ce régime et qu’il doit ainsi, dans les circonstances de l’espèce, être regardé comme présentant un caractère fictif .
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L 64 du livre des procédures fiscales.
En outre, le Comité estime que M. et Mme P doivent être regardés comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en ont été les principaux bénéficiaires au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.

•	Activité et contrat de bail fictifs
•	 Avis favorable
Affaire n° 2016-45 (connexe avis 2016-43 en T&S et 2016-46 en Revenus fonciers)
Monsieur P, est gérant-associé de la SCI Y créée le 3 août 1992, et dont il détient 98 % des parts. Il est également gérant de l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) X créée le 15 décembre 1999 et qui a pour objet social l’élaboration d’études et de prestations de services dans le domaine du génie civil. Il fut également président directeur général jusqu’en 2012 de la société par actions simplifiée (SAS) Z. 
Le 21 mars 2001, la SCI Y a fait l'acquisition d'un château. L'achat et les travaux de restauration du château ont été financés par un prêt bancaire. La SCI Y n’ayant pas opté pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés, ses résultats sont imposés dans la catégorie des revenus fonciers, au nom de ses associés, pour la part leur revenant dans les bénéfices sociaux (article 8 du code général des impôts).
Par un contrat de bail signé le 28 décembre 2000 et prenant effet le 1er janvier 2001, la SCI Y a donné à bail le château à l'EURL X pour une durée de neuf ans. Le contrat stipule que le bien loué sera affecté exclusivement à l'activité d'organisation de séminaires et que le preneur maintiendra les lieux à l'usage prévu et en état permanent d'exploitation effective et normale.
L'EURL X a étendu le 1er juillet 2007 son objet social aux activités de consultant dans l’hôtellerie et d'organisation de séminaires, et a facturé, à compter de cette date, plusieurs séminaires à la société Z.
Depuis 2001, elle imputait par ailleurs, sur ses revenus d’activité, imposés en tant que bénéfices non commerciaux puis bénéfices industriels et commerciaux, les charges d’amortissement, d’entretien et de réparation afférentes au château.
A la suite d'une enquête menée par le parquet de ... à l'encontre de M. P, l'administration a exercé son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire et obtenu des informations qui l'ont conduite à notifier à M. P, à la SCI Y et à l'EURL X plusieurs redressements dans le cadre de la procédure de l'abus de droit fiscal.
L'administration a estimé ainsi que le bail conclu entre la SCI Y et l'EURL X présentait un caractère fictif et considéré que la SCI avait, en réalité conservé la disposition du bien loué.
Elle a en conséquence reproché à l'EURL X d'avoir déduit de ses résultats un certain nombre de charges liées au château, et les a réintégrées dans les bases de ses résultats au titre des années 2004 et 2005.
Elle a également soutenu que l'activité de l'EURL X d'organisation de séminaires pour le compte de la société Z était fictive, et a en conséquence annulé les déficits constatés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre des années 2007 et 2008 et les produits déclarés au titre des années 2009 à 2011 du chef de cette activité fictive.
Le Comité a entendu ensemble les conseils du contribuable ainsi que le représentant de l’administration.
Le Comité note, ainsi qu'en ont convenu les conseils de l'EURL X, qu'il a été régulièrement saisi de la demande de l’EURL.
Il relève que le bail du 28 décembre 2000 par lequel la SCI Y a loué le château à l'EURL X a été conclu et a pris effet avant même que la SCI Y ait formalisé l’acquisition, le 21 mars 2001, du bien prétendument loué.
Il note que le château a fait l’objet de travaux de rénovation jusqu’en 2007 de sorte qu’il ne pouvait être utilisé pour l’activité d’organisation de séminaires auquel le bail le destinait exclusivement et, qu’en tout état de cause, cette activité n’entrait pas dans l’objet social de la société preneuse, l’EURL X, avant que celle-ci ne procède le 1er juillet 2007 à la modification de ses statuts pour l'y inclure.
Il relève encore qu’à compter de l’année 2007, l’EURL X, qui n’a jamais organisé aucun séminaire dans le château, en a cependant facturé plusieurs à la société Z. Il constate qu’il ressort des procès-verbaux d’audition effectués dans la cadre d’une instruction pénale ouverte à l’encontre de M. P et rapportés par l’administration, comme des motifs des décisions pénales qui ont déclaré M. P coupable de blanchiment d’abus de biens sociaux et de travail dissimulés, que ces fausses factures ont couvert le versement occulte d’une partie des primes que lui devait la société Z.
Il estime qu’il ressort ainsi des éléments du dossier que M. P et la SCI Y n’ont, en réalité, jamais cessé d’avoir la pleine disposition des locaux loués.
Le Comité déduit de l’ensemble de ces éléments que c’est grâce à ce bail, qui présente un caractère fictif, que M. P, la SCI Y et l’EURL X, dont la communauté d’intérêt est manifeste, ont mis en place un dispositif de fraude ayant permis à l’EURL X de déduire des charges liées au château.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter comme fictif le contrat de bail en cause.
A rapprocher des affaires 2016-43 en matière de traitements et salaires et 2016-46 en matière de revenus fonciers
 Bénéfices non commerciaux 
•	Remise en cause de l’exonération de plus-value professionnelle prévue à l’article 238 quindecies du CGI
•	Avis défavorables
Affaire n° 2010-16 (avis suivi – BOI 13 L-8-11)
M. JM B., qui exerçait depuis 1984 à titre individuel l’activité d’expert comptable et de commissaire aux comptes, a exercé la même activité à compter du 1er janvier 2003 au sein de la Sarl « Cabinet JM B. », sise à G. Il détenait 99,99 % du capital de cette société créée le 27 décembre 2002. Par contrat du 5 janvier 2003, il a donné en location, à compter du 1er janvier de la même année, son fonds civil d’expertise comptable à la société moyennant le paiement d’une redevance annuelle d’un montant de 38 124 euros hors taxe. La clientèle restait immobilisée au sein de son entreprise individuelle.
Dans le cadre d’un protocole de cession de clientèle en date du 8 novembre 2006, M. B. s’est engagé à céder, avec effet au 5 janvier 2007, ce fonds à son locataire, la Sarl « Cabinet JM B. », moyennant le paiement d’une somme de 300 000 euros.
Par ailleurs, par un acte en date du 2 janvier 2007, M. B. a cédé 7 998 parts sociales sur les 7 999 parts qu’il détenait dans la Sarl « Cabinet JM B. » au Cabinet M pour un prix de 89 000 euros.
La plus-value réalisée lors de cette cession a été déclarée par M. B. comme exonérée sur le fondement des dispositions de l’article 238 quindecies du code général des impôts en vertu duquel sont exonérées les transmissions d’entreprises individuelles ayant fait l’objet d’un contrat de location gérance ou comparable, sous la condition que la cession soit réalisée au profit du locataire et sous réserve que l’acquéreur précédemment locataire ne soit pas sous le contrôle du cédant.
L’administration, qui a admis que les autres conditions prévues par ce texte étaient par ailleurs satisfaites, a néanmoins considéré que la clause différant la cession du fonds civil d’expertise comptable ne lui était pas opposable, dans la mesure où elle n’avait pour objet que de permettre le respect formel de la condition relative à l’absence de lien entre le cédant et le cessionnaire et n’avait donc été insérée dans ce protocole que dans un but exclusivement fiscal. 
En conséquence, l’administration a procédé sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales à l’imposition de la plus-value de cession réalisée par M. B.
Après avoir entendu ensemble M. B. et son conseil, ainsi que les représentants de l’administration, le Comité observe que l’intention du législateur, qui a instauré cette exonération codifiée à l’article 238 quindecies du code général des impôts, était de favoriser les transmissions de petites et moyennes entreprises et d’assurer leur pérennité. Dans ce cadre, la condition d’absence de contrôle du cessionnaire par le cédant avait pour objet d’éviter les abus consistant à réévaluer ou refinancer en franchise d’impôt une activité dont l’exploitation était poursuivie directement ou indirectement par le cédant. 
Le Comité relève qu’en l’espèce, M. B. a effectivement transmis à la Sarl « Cabinet JM B. » son fonds civil d’expertise comptable et qu’il a cessé d’exercer, directement ou indirectement, toute activité d’expertise comptable.
Ainsi, nonobstant une application littérale des dispositions de l’article 238 quindecies du code général des impôts, la clause différant la cession effective du fonds civil d’expertise après la cession des parts de la société acquéreuse ne peut être regardée comme ayant été insérée dans le protocole de cession de clientèle en date du 8 novembre 2006 en vue d’une application de ce texte à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur. 
Le Comité note aussi que l’administration n’a pas contesté que la cession avait eu lieu le 5 janvier 2007. 
Enfin il résulte des éléments présentés par M. B. que le délai prévu entre la date de conclusion du protocole de cession de clientèle et celle de la cession effective de celle-ci était justifié par un motif autre que fiscal. En effet, ce différé de la date d’effet de la cession  a permis à la société cessionnaire des parts de la Sarl « Cabinet JM B. » de finaliser, pendant les deux mois prévus entre ces deux dates, le plan de financement du fonds civil par voie d’emprunts, pour lesquels les nouveaux associés de cette société cessionnaire s’étaient portés caution.
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
 Revenus fonciers
•	Avis favorables
Affaire n° 2014-33
La société civile immobilière (SCI) X a été créée le 26 avril 2000 par M. A et son frère, M. B. Son capital, d'un montant de 1 000 euros, est réparti également entre les deux associés qui en sont les cogérants.
La SCI est devenue propriétaire de locaux, lesquels ont été donnés en location à la société anonyme (SA) S dans lesquels MM. A et B exercent leur activité professionnelle.
La SCI relevant du régime des sociétés de personnes régie par l’article 8 du code général des impôts, son résultat fiscal a été déterminé, depuis sa création, selon les règles applicables aux revenus fonciers, puis imposé à l'impôt sur le revenu au nom de chacun des foyers fiscaux des deux associés.
Par acte du 22 février 2005, MM. A et B ont créé une société civile (SC) dénommée J, ayant pour objet la souscription, l'achat, la vente et la gestion de titres ou droits sociaux, parts d'intérêts, valeurs mobilières de toute nature, la gestion administrative, juridique, comptable, immobilière et financière de toute société dont elle détient les titres, l'acquisition, la propriété ou la copropriété, la mise en valeur et l'exploitation par bail de tout bien meuble ou immeuble. 
Cette société est constituée, selon ses statuts, par suite de l’apport en nature par MM. A et B, de l'usufruit de leurs titres de la SCI X leur appartenant pour une durée de 12 ans prenant effet au 1er janvier 2004 et s’achevant le 31 décembre 2015.
Le capital social de la SC J correspond à la valeur des apports, fixée à 23 000 euros, qui a été déterminée en appliquant le barème de l'article 669 du code général des impôts, non pas à la valeur de l'immeuble à l’actif de la SCI  (606 000 euros) mais à celle de la valeur de ces parts en pleine propriété, fixée à 50 000 euros et qui correspond à  l'actif net de la SCI, celle-ci ayant un passif évalué à  556 000 euros.
MM. A et B ont reçu en contrepartie de leurs apports chacun 1 150 parts de la SC J. Cet apport n’a pas donné lieu à l’imposition d’une plus-value, les apporteurs ayant expressément requis l’application du sursis d’imposition.
Dès sa constitution, la SC J a opté pour l’assujettissement de ses bénéfices à l'impôt sur les sociétés selon le régime réel simplifié.
A compter de 2005, et conformément aux dispositions de l'article 238 bis K du code général des impôts, le résultat de la SCI X a été déterminé selon les règles applicables en matière de bénéfices industriels et commerciaux et taxé à l’impôt sur les sociétés au taux de 15% en application du b du I de l’article 219 du code général des impôts au nom de la SC J, détenant la totalité de ses titres en usufruit, au lieu du taux progressif de l’impôt sur le revenu au nom de chaque associé comme l’étaient antérieurement les revenus fonciers.
Considérant, eu égard aux conditions de fonctionnement de la société J, que l'opération constituait un montage dépourvu de substance n'ayant aucun autre but que celui d'atténuer la charge fiscale de MM. A et B, l'administration a mis en œuvre, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, la procédure de l'abus de droit fiscal au titre des années 2009 à 2011.
Le Comité rappelle qu’il n’entre pas dans ses attributions de se prononcer sur la question de la prescription invoquée par le conseil de la SCI X, ni sur celle de la qualité de cette société pour recevoir la proposition de rectification adressée par l'administration. 
Le Comité estime que l'option d'une société pour l’assujettissement de ses bénéfices à l'impôt sur les sociétés n'est pas en elle-même constitutive d'un abus de droit alors même que le régime d'imposition qui résulte de cette option est plus favorable au contribuable. 
Ainsi l’assujettissement de revenus fonciers à l’impôt sur les sociétés n’est pas, en lui-même, constitutif d’un abus de droit même si ce régime d’imposition, résultant d’une option, est plus favorable au contribuable.
Le Comité relève qu’en l’espèce, la société J ne dispose d'aucun compte bancaire, ni de trésorerie, qu'elle ne bénéficie de distributions du résultat de la SCI que pour des montants limités, représentant, dans le meilleur des cas, celui des charges - essentiellement fiscales - dont elle est redevable.
Il note que ces charges sont cependant acquittées, dans les faits, par la SCI X, de sorte que les montants distribués, inscrits au compte courant de la société J dans la SCI X, sont compensés par ces paiements.
Il constate, par ailleurs, que la société n'a développé depuis sa création aucune autre activité que la seule détention temporaire de l'usufruit des titres de la SCI X, laquelle permet, en application des dispositions de l'article 238 bis K du code général des impôts, la détermination du résultat de la SCI selon les règles applicables en matière de bénéfices industriels et commerciaux, puis sa taxation effective au nom de la société J.
Le Comité en déduit, eu égard aux circonstances de l’espèce, qu’en interposant la société J, dépourvue de toute substance économique et ayant opté pour l’assujettissement de ses bénéfices à l'impôt sur les sociétés, à seule fin de bénéficier des dispositions de l'article 238 bis K, les associés de la SCI X ont fait une application littérale de ces dispositions contraire aux objectifs qu’en les adoptant, le législateur a entendu poursuivre.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal.
Affaire n° 2015-05 (connexe avis 2015-06)
La société civile immobilière (SCI) de gestion E a été créée le 17 juin 1984 entre Madame D, sa gérante, qui détient 91 parts, et ses trois enfants majeurs qui détiennent chacun trois parts.
Le 19 juin 2012, Mme D a donné à ses enfants la nue-propriété indivise de ses 91 parts.
Après avoir cédé l’immeuble qu’elle possédait le 28 décembre 2006, la SCI E a fait l’acquisition le 17 janvier 2008 d’un ensemble immobilier situé dans les Alpes–Maritimes. Cet ensemble est constitué d’un mas provençal d’une surface habitable de 350 m2 environ, d’une piscine et d’un bâtiment annexe à celle-ci, d’un terrain de tennis et d’un terrain de pétanque ainsi que d’un jardin et d’une serre.
Le prix d’acquisition de cet ensemble immobilier, soit 2 050 000 euros, a été financé par un emprunt bancaire à hauteur de 1 400 000 euros et complété par un apport personnel de Mme D de 650 000 euros.
Depuis l’acquisition de cette propriété, les résultats de la SCI E, qui n’a pas opté pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés, sont imposés dans la catégorie des revenus fonciers au nom de ses associés au prorata de leurs droits dans cette société de personnes. La société a déclaré au titre des années 2010, 2011 et 2012 des résultats fonciers déficitaires, s’élevant respectivement à 76 011 euros, 55 677 euros et 36 907 euros.
En effet, les charges déclarées, constituées principalement des intérêts de l’emprunt souscrit pour l’acquisition de la propriété, ont excédé largement les recettes locatives. Celles-ci correspondent à des loyers facturés en 2011 à Mme D pour un montant total de 10 000 euros, ainsi qu’en 2010 à la SCI X et en 2012 à la SCI Y, ces ceux sociétés étant également détenues par Mme D et ses trois enfants, pour un montant total respectif de 9 500 euros et 15 680 euros.
Par une proposition de rectification en date du 1er octobre 2013, l’administration a remis en cause les déficits fonciers déclarés par la SCI E au titre de ces trois années en mettant en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. Elle a estimé que la location de la propriété située dans les Alpes-Maritimes par la SCI E à Mme D et aux SCI X et Y n’avait eu d’autre but que de permettre à Mme D l’imputation des charges foncières de cette propriété, dont elle avait conservé la jouissance, sur les revenus fonciers retirés par M. et Mme D à raison d’autres immeubles et ainsi de faire échec aux dispositions du II de l’article 15 du code général des impôts.
En vertu de ces dispositions, les revenus des logements dont le propriétaire se réserve la jouissance ne sont pas soumis à l'impôt sur le revenu. Par voie de conséquence, les contribuables bénéficiaires de cette exonération ne sont pas autorisés à déduire de leurs revenus fonciers compris dans le revenu global les charges afférentes à ces logements.
Le Comité a entendu ensemble les conseils de la SCI E ainsi que les représentants de l’administration.
Le Comité considère que les documents produits ne permettent pas de démontrer la volonté réelle des associés de la SCI E de louer à des tiers l’unique propriété qu’elle possède.
Il relève que les seules locations effectives ont été consenties à Mme D et à deux SCI appartenant à la famille D et qui n’ont pas pour objet social la location d’immeubles.
Le Comité relève également que le montant des loyers facturés est très inférieur aux tarifs mentionnés dans le mandat de location donné à une agence immobilière, tarifs dont il n’est pas contesté qu’ils étaient réputés correspondre aux prix du marché eu égard à l’état d’entretien du bien immobilier.
Le Comité en déduit que la facturation de loyers par la SCI E à Mme D et aux SCI X et Y a été réalisée dans le seul but de faire échec aux dispositions du II de l’article 15 du code général des impôts en permettant à M. et Mme D de déduire abusivement de leurs revenus fonciers et de leur revenu global les charges afférentes à un logement dont la SCI E a laissé la jouissance à ses associés.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire n° 2015-06 (connexe avis 2015-05)
La société civile immobilière (SCI) de gestion E a été créée le 17 juin 1984 entre Madame D, sa gérante, qui détient 91 parts, et ses trois enfants majeurs qui détiennent chacun trois parts.
Le 19 juin 2012, Mme D a donné à ses enfants la nue-propriété indivise de ses 91 parts.
Après avoir cédé l’immeuble qu’elle possédait le 28 décembre 2006, la SCI E a fait l’acquisition le 17 janvier 2008 d’un ensemble immobilier situé dans les Alpes–Maritimes. Cet ensemble est constitué d’un mas provençal d’une surface habitable de 350 m2 environ, d’une piscine et d’un bâtiment annexe à celle-ci, d’un terrain de tennis et d’un terrain de pétanque ainsi que d’un jardin et d’une serre.
Le prix d’acquisition de cet ensemble immobilier, soit 2 050 000 euros, a été financé par un emprunt bancaire à hauteur de 1 400 000 euros et complété par un apport personnel de Mme D de 650 000 euros.
Depuis l’acquisition de cette propriété, les résultats de la SCI E, qui n’a pas opté pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés, sont imposés dans la catégorie des revenus fonciers au nom de ses associés au prorata de leurs droits dans cette société de personnes. La société a déclaré au titre des années 2010, 2011 et 2012 des résultats fonciers déficitaires. La quote-part de ces déficits revenant à Mme D s’élève à 74 491 euros au titre de l’année 2010, 50 666 euros au titre de l’année 2011 et 33 585 euros au titre de l’année 2012.
En effet, les charges déclarées, constituées principalement des intérêts de l’emprunt souscrit pour l’acquisition de la propriété, ont excédé largement les recettes locatives. Celles-ci correspondent à des loyers facturés en 2011 à Mme D pour un montant total de 10 000 euros, ainsi qu’en 2010 à la SCI X et en 2012 à la SCI Y, ces ceux sociétés étant également détenues par Mme D et ses trois enfants, pour un montant total respectif de 9 500 euros et 15 680 euros.
Les déficits fonciers de la SCI E revenant à Mme D ont d’abord absorbé les revenus fonciers déclarés par M. et Mme D et correspondant à leur participation dans d’autres sociétés civiles immobilières. La part restante du déficit a généré un déficit foncier  imputé sur le revenu global des contribuables dans la limite légale prévue au 3° du I de l’article 156 du code général des impôts.
Par une proposition de rectification en date du 1er octobre 2013, l’administration a remis en cause les déficits fonciers déclarés par la SCI E au titre de ces trois années en mettant en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. Elle a estimé que la location de la propriété située dans les Alpes-Maritimes par la SCI E à Mme D et aux SCI X et Y n’avait eu d’autre but que de permettre à Mme D l’imputation des charges foncières de cette propriété, dont elle avait conservé la jouissance, sur les revenus fonciers retirés par M. et Mme D à raison d’autres immeubles et ainsi de faire échec aux dispositions du II de l’article 15 du code général des impôts.
En vertu de ces dispositions, les revenus des logements dont le propriétaire se réserve la jouissance ne sont pas soumis à l'impôt sur le revenu. Par voie de conséquence, les contribuables bénéficiaires de cette exonération ne sont pas autorisés à déduire de leurs revenus fonciers compris dans le revenu global les charges afférentes à ces logements.
Le Comité a entendu ensemble les conseils de M. et Mme D ainsi que les représentants de l’administration.
Le Comité considère que les documents produits ne permettent pas de démontrer la volonté réelle des associés de la SCI E de louer à des tiers l’unique propriété qu’elle possède.
Il relève que les seules locations effectives ont été consenties à Mme D et à deux SCI appartenant à la famille D et qui n’ont pas pour objet social la location d’immeubles.
Le Comité relève également que le montant des loyers facturés est très inférieur aux tarifs mentionnés dans le mandat de location donné à une agence immobilière, tarifs dont il n’est pas contesté qu’ils étaient réputés correspondre aux prix du marché eu égard à l’état d’entretien du bien immobilier.
Le Comité en déduit que la facturation de loyers par la SCI E à Mme D et aux SCI X et Y a été réalisée dans le seul but de faire échec aux dispositions du II de l’article 15 du code général des impôts en permettant à M. et Mme D de déduire abusivement de leurs revenus fonciers et de leur revenu global les charges afférentes à un logement dont la SCI E avait laissé la jouissance à ses associés.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que Mme D doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en a été la principale bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80% prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2016-31
M. et Mme J ont été alternativement gérants de fait et de droit des sociétés civiles immobilières (SCI) N, K, M, qui se détiennent mutuellement selon le schéma suivant :

SCI N
(Gérant M. P)

50 %
50 %

50 %
50 %
50 %

SCI K
(Gérant M. J1, fils de M. J)
SCI M
(Gérant M. J)

50 %

50 %
50 %

SCI R
(Gérant Mme J2, fille de M. J, jusqu'au 10/12/2010
puis M. J à compter du 10/12/2010

50 %
50 %

SCI I
(Gérant M. J)

Les SCI N, K ET M ont été créées simultanément le 25 mars 1996,  avec un capital non libéré de 304 898 euros. Elles ont été immatriculées au greffe respectivement des tribunaux de Saint‑Nazaire, Nantes et Versailles, chacune de ces SCI détenant 50 % des deux autres.
M. J figure comme gérant dans l'acte de création enregistré au registre du commerce et des sociétés des SCI K et M, tandis que sa femme figure comme gérante dans l'acte de création de la SCI N.
La SCI R a été créée le 4 juin 1999, avec un capital non libéré de 304 898 euros et est détenue à 50 % par la SCI K, d’une part, et la SCI M, d’autre part.
La SCI I a été créée en 2006 au capital non libéré de 1500 euros. Elle a été rachetée le 16 janvier 2009, d’une part, par la SCI K, à raison de 50 % des parts et, d’autre part, par la SCI M pour les 50 % restants. Depuis cette date M. J en est le gérant.
Au titre des années 2010 et 2011, M. J était gérant de droit des sociétés I et M (ainsi que de la SCI R à compter de décembre 2010). Ses enfants étaient gérants de droit de la SCI K et, jusqu'à décembre 2010, de la SCI R.
Toutes les SCI participant à ce schéma ont pour objet une activité de gestion immobilière relevant par nature de la catégorie des revenus fonciers :
- la SCI K a acquis le 25 novembre 2009 un local commercial en état futur d'achèvement en Loire-Atlantique. Le bien a été loué à compter du 1er février 2012 ;
- la SCI N a acquis le 9 mai 1996 une maison d'habitation en Loire-Atlantique mis à disposition de M. et Mme J, notamment en 2010 et 2011 ;
- la SCI M n'exerce aucune autre activité que la détention des parts des SCI R, I et K ;
- la SCI I donne en location nue un immeuble à usage professionnel d'environ 100 m² depuis 2006 ;
- la SCI R a fait construire dès le 08 juin 1999 un immeuble à usage commercial de 520 m² qu'elle donne en location depuis 2001. Elle a également acquis un appartement en vente futur d'achèvement en 2006 qui a été loué à M. C (pacsé avec Mlle J2, la fille de M. J) entre 2007 et 2010 (date de revente du bien).
L’administration a constaté qu’alors que certaines de ces SCI ont déposé leurs déclarations de résultat n° 2072 au titre des années 2010 et 2011 faisant état de bénéfices, ces résultats n'avaient fait l'objet d'aucune imposition ni à l'impôt sur le revenu (les sociétés ne présentant aucun associé personne physique) ni à l'impôt sur les sociétés (aucune des SCI n'ayant opté pour l'impôt sur les sociétés).
Pour leur part, au titre des années 2010 et 2011, M. et Mme J ont déclaré des revenus inférieurs à 8 000 euros et n'ont acquitté aucun impôt sur le revenu.
Par proposition de rectification du 10 juin 2013, l'administration a considéré que le montage, constitué par ces participations croisées des SCI selon le schéma reproduit ci-dessus et permettant que les revenus fonciers réalisés sur la période échappent à l’impôt, était constitutif d'un abus de droit à double titre.
D'une part, elle a qualifié les SCI de fictives du fait de l'absence de réunion des conditions nécessaires à la constitution d'une société définies par l'article 1832 du code civil et, d'autre part, et à titre subsidiaire, elle a analysé ce montage comme un acte motivé exclusivement par un but fiscal.
Les auteurs et bénéficiaires de ce schéma abusif étant M. et Mme J, l'administration leur a notifié des rectifications dans la catégorie des revenus fonciers correspondants aux résultats de ces SCI, après rectification par le service à l’issue de la vérification de comptabilité de ces entités.
L’administration a en effet estimé que les biens formellement détenus par les SCI auraient dû faire partie du patrimoine personnel de M. et Mme J si ce montage n’avait pas été mis en place et que M. J ayant le pouvoir de contrôle et de direction des SCI, les revenus fonciers réalisés en 2010 et 2011 par les SCI devaient être imposés au nom des époux J.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable ainsi que le représentant de l’administration.
Le Comité relève, en premier lieu, que les documents qui lui ont été adressés ne permettent pas de tenir pour établi que les SCI auraient, comme il a été soutenu en séance, opté pour l’impôt sur les sociétés.
Le Comité constate, en second lieu et d’une part, que les sociétés civiles immobilières K, N et M se sont créées concomitamment et mutuellement, chacune détenant 50 % des parts sociales des deux autres, et se sont constituées sans aucun apport extérieur et sans aucun actif à apporter à l'autre, les apports en numéraire n’ayant pas été libérés.
Il relève que si le montage mis en place par les époux J avait à l'origine, comme le conseil du contribuable l’a indiqué dans ses observations et comme l'a confirmé M. J en séance, pour objectif d'organiser leur insolvabilité, afin d'échapper à leur engagement de caution souscrit à titre personnel dans le cadre de leur ancienne activité professionnelle, ce motif, à caractère frauduleux, ne saurait être utilement invoqué pour mettre en échec la procédure de l'abus de droit.
Le Comité considère que, compte tenu de cette situation d'autocontrôle total, les SCI K, N et M ne remplissaient pas, en l'absence d'affectio societatis, et malgré leur apparence juridique régulière, les conditions posées par l'article 1832 du code civil et doivent être regardées dès lors comme fictives.
Le Comité en déduit que les SCI R et I, dont les associés sont constitués de SCI réputées fictives, sont elles-mêmes entachées de fictivité.
Le Comité relève, d’autre part, que M. J occupait les fonctions de gérant de la SCI M, et qu'il disposait d'une procuration bancaire lui donnant le pouvoir de régir et administrer tous les comptes bancaires actuels et futurs de la SCI K.
Il note que la SCI N détenait pour seul actif une maison d'habitation occupée par M. et Mme J, ces derniers ne versant aucun loyer au titre de l'occupation de cet immeuble.
Il relève encore que M. J détenait une procuration sur le compte bancaire de la SCI R.
Le Comité en conclut que M. et Mme J disposaient du contrôle, en droit ou en fait, des immeubles inscrits à l'actif des SCI ainsi que des liquidités générées par la location de ces immeubles.
Le Comité déduit de l'ensemble des éléments portés à sa connaissance que les revenus générés par les locations des immeubles détenus par les SCI participant au montage doivent être réputés avoir été appréhendés, au plan fiscal, par M. et Mme J et doivent être imposés entre leurs mains.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’Administration était fondée en l’espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales afin d’écarter, en raison de leur fictivité, les SCI.
Enfin, le Comité estime que M. et Mme J doivent être regardés comme ayant eu l'initiative principale des actes constitutifs de l'abus de droit et, en outre, en ont été les principaux bénéficiaires au sens du b) de l'article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l'avis que l'administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaires liées 2016-29 à 2016-31 (avis nos 2016-29 et 2016-30 non reproduits : cf. CADF/AC n° 9/2016)
Affaire n° 2016-35
M. X est le président directeur général de la SA Y dont il détenait, à l'époque des faits (années 2010 à 2012) 96,50 % du capital social.
Durant la même période, M. X était par ailleurs gérant et associé majoritaire (participation de 99 %) de onze sociétés civiles immobilières (SCI) :
– quatre de ces SCI possèdent des immeubles à usage professionnel donnés en location à la SA Y. Ces sociétés ont déclaré des résultats bénéficiaires pour les années 2010 à 2012 ;
– les sept autres SCI sont propriétaires de logements dont l'acquisition a été financée par  emprunts bancaires, qu'elles donnent en location aux enfants ou à des proches de M. X :
SCI propriétaire	Logement mis en location	Date de signature du bail	Montant loyer mensuel	Occupants et liens avec M. X	
SCI A	Appartement 4 p.(duplex,97 m²)  (Hauts-de-Seine) acquis le 12/09/2003 (565 250 euros) 	30/10/2003	915 euros	M. X1 (fils)	
SCI B	Appartement (duplex 4 p.139 m²) à Paris acquis 06/05/2002 (603 698 euros)	06/05/2002	915 euros	Résidence principale de M. X2 (fils)	
SCI C	Maison (160 m²) (Oise) 
acquise le 05/05/2008 (315 000 euros) 	15/03/2008	900 euros	Résidence secondaire de M. X2 (fils)	
SCI D	Appartement 4p.(157 m2) (Ille-et-Vilaine) acquis le 19/07/2002 (457 347 euros)	01/08/2002	900 euros	Résidence secondaire de Mme X3 (ex-compagne de M. X, mère de deux de ses enfants)	
SCI E	Appartement, 5 p. (113 m²) (Val-de-Marne) acquis le 18/04/2008 (730 000 euros)	18/04/2008	933 euros	Mme X4 (fille)	
SCI F	Appartement 3 p. (95 m²) à Paris acquis le 06/07/1988 (312 520 euros) 	30/11/2008	933 euros	Mlle X5 compagne de M. X6 (fils)	
SCI G	Maison (245 m²) 
(Seine-et-Marne) acquise le 11/10/2002 ( 648 000 euros) 	
26/01/2004
	1 583 euros	Résidence principale de Mme X3 (ex-compagne de M. X, mère de deux de ses enfants)	
Aucune des SCI n'ayant opté pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés, leurs résultats sont imposables dans la catégorie des revenus fonciers, au nom de leurs associés, pour la part leur revenant dans les bénéfices sociaux en application de l’article 8 du code général des impôts, soit en l'espèce pour l'essentiel au nom de M. X.
Les charges, constituées essentiellement des intérêts d'emprunt, déclarées par les sept SCI louant des locaux d'habitation excédant largement les recettes locatives, leurs résultats déficitaires constatés au titre des années 2010, 2011 et 2012 ont généré des déficits fonciers imputés par M. X sur ses revenus fonciers positifs provenant des résultats des quatre SCI louant des locaux professionnels à la SA Y.
Considérant que les loyers en cause ne répondaient à aucune logique économique, qu'ils avaient été fixés à un niveau anormalement bas et que leur charge effective avait été supportée en réalité par M. X, l'administration a regardé les baux en cause comme fictifs et considéré que les SCI propriétaires devaient en conséquence être regardées comme ayant conservé la jouissance des biens litigieux. Or, en application du II de l'article 15 du code général des impôts, les revenus des logements dont le propriétaire se réserve la jouissance ne sont pas soumis à l’impôt au titre des revenus fonciers et en contrepartie aucune charge afférente à ces logements ne peut être déduite. Par suite, l’administration a, dans le cadre de la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, remis en cause les résultats déficitaires déclarés par chacune des sept SCI. Ces rectifications se sont traduites par un rehaussement des revenus fonciers imposables pour la détermination de l'impôt sur le revenu des années 2010, 2011 et 2012 de M. X à qui elle a, selon la procédure de l'abus de droit fiscal, notifié les 23 décembre 2013, pour les années 2010 et 2011, et 14 janvier 2014, pour l’année 2012, les propositions de rectifications correspondantes.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que le représentant de l’administration.
Il observe que M. X, associé majoritaire de l'ensemble des sept SCI en cause, a assumé, tout au long de la période considérée, la charge effective des loyers des locaux d'habitation que ces SCI ont loué à ses proches, soit qu'il les ait payés directement au bailleur, soit qu'il les ait systématiquement remboursés au locataire, alors qu'il n'est fait état d'aucune obligation à laquelle il aurait été tenu à l'égard des différents locataires.
Le Comité considère que fait ainsi défaut le caractère onéreux des contrats de bail consentis par les SCI et en déduit que ces baux sont entachés de simulation.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter comme fictifs les contrats de bail en cause.
Enfin le Comité estime que M. X doit être regardé comme le principal bénéficiaire des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaires liées 2016-35 à 2016-42 (avis nos 2016-36 à 2016-42 non reproduits : cf. CADF/AC n° 9/2016)
Affaire n° 2016-46 (connexe avis 2016-43 en T&S et 2016-45 en BIC)
Monsieur P est gérant-associé de la SCI Y créée le 3 août 1992, et dont il détient 98 % des parts. Il est également gérant de l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) X créée le 15 décembre 1999 et qui a pour objet social l’élaboration d’études et de prestations de services dans le domaine du génie civil. Il fut également président directeur général jusqu’en 2012 de la société par actions simplifiée (SAS) Z.
Le 21 mars 2001, la SCI Y a fait l'acquisition d'un château. L'achat et les travaux de restauration du château ont été financés par un prêt bancaire. La SCI Y n’ayant pas opté pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés, ses résultats sont imposés dans la catégorie des revenus fonciers, au nom de ses associés, pour la part leur revenant dans les bénéfices sociaux (article 8 du code général des impôts).
Par un contrat de bail signé le 28 décembre 2000 et prenant effet le 1er janvier 2001, la SCI Y a donné à bail le château à l'EURL X pour une durée de neuf ans. Le contrat stipule que le bien loué sera affecté exclusivement à l'activité d'organisation de séminaires et que le preneur maintiendra les lieux à l'usage prévu et en état permanent d'exploitation effective et normale.
La SCI Y a déclaré des résultats fonciers systématiquement déficitaires sur les années 2004 à 2012 en raison de charges déclarées, constituées notamment des intérêts d’emprunt, excédant les recettes locatives.
L'EURL X a pour sa part étendu le 1er juillet 2007 son objet social aux activités de consultant dans l’hôtellerie et d'organisation de séminaires et a facturé à compter de cette date plusieurs séminaires à la société Z.
Depuis 2001, elle imputait par ailleurs, sur ses revenus d’activité, imposés en tant que bénéfices non commerciaux puis bénéfices industriels et commerciaux, les charges d’amortissement, d’entretien et de réparation afférentes au château.
A la suite d'une enquête menée par le parquet de ... à l'encontre de M. P, l'administration a exercé son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire et obtenu des informations qui l'ont conduite à notifier à M. P, à la SCI Y et à l'EURL X plusieurs redressements dans le cadre de la procédure de l'abus de droit fiscal.
L'administration a estimé ainsi que le bail conclu entre la SCI Y et l'EURL X présentait un caractère fictif, ayant permis à la SCI d'imputer sur le montant des loyers perçus les charges liées à l'entretien du bien et aux intérêts d'emprunt contractés pour son acquisition et les travaux de rénovation du bien.
L'administration a considéré que la SCI avait, en réalité, conservé la disposition du bien loué de sorte qu'en application de l'article 15 II du code général des impôts ni les revenus, ni les déficits fonciers déclarés ne devaient être pris en compte pour la détermination de l'impôt sur le revenu des années 2004 à 2012.
Le Comité a entendu ensemble les conseils du contribuable ainsi que le représentant de l’administration.
Le Comité relève en premier lieu que le bail du 28 décembre 2000 par lequel la SCI Y a loué le château à l'EURL X a été conclu et a pris effet avant même que la SCI Y ait formalisé l’acquisition, le 21 mars 2001, du bien prétendument loué.
Il note que le château a fait l’objet de travaux de rénovation jusqu’en 2007 de sorte qu’il ne pouvait être utilisé pour l’activité d’organisation de séminaires auquel le bail le destinait exclusivement et, qu’en tout état de cause, cette activité n’entrait pas dans l’objet social de la société preneuse, l’EURL X, avant que celle-ci ne procède le 1er juillet 2007 à la modification de ses statuts pour l'y inclure.
Il relève encore qu’à compter de l’année 2007, l’EURL X, qui n’a jamais organisé aucun séminaire dans le château, en a cependant facturé plusieurs à la société Z. Il constate qu’il ressort des procès-verbaux d’audition effectués dans la cadre d’une instruction pénale ouverte à l’encontre de M. P et rapportés par l’administration, comme des motifs des décisions pénales qui ont déclaré M. P coupable de blanchiment d’abus de biens sociaux et de travail dissimulés, que ces fausses factures ont couvert le versement occulte d’une partie des primes que lui devait la société Z.
Il estime qu’il ressort ainsi des éléments du dossier que M. P et la SCI Y n’ont, en réalité, jamais cessé d’avoir la pleine disposition des locaux loués.
Le Comité déduit de l’ensemble de ces éléments que c’est grâce à ce bail, qui présente un caractère fictif, que M. P, la SCI Y et l’EURL X, dont la communauté d’intérêt est manifeste, ont mis en place un dispositif de fraude ayant permis à la SCI Y de générer des déficits fonciers.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter comme fictif le contrat de bail en cause.
A rapprocher des affaires 2016-43 en matière de traitements et salaires et 2016-45 en matière de BIC

•	Avis défavorables
Affaire n° 2010-14 (avis suivi – BOI 13 L-8-11)
La SCI G a donné en location à la SARL E, par un bail à construction du 30 septembre 1989, un terrain dont elle était propriétaire. Le contrat, conclu pour une durée de 30 ans, prévoyait la construction par le preneur, sur ce terrain, d’une résidence hôtelière devant, à l’expiration du bail à construction, revenir gratuitement au bailleur.
Le 15 décembre 2006, la SCI G a cédé ce terrain à la SARL Y puis, une heure plus tard, la SARL E a cédé à son tour les droits qu’elle détenait sur les constructions édifiées sur ce terrain, ainsi que des éléments du mobilier des locaux qu’elle avait exploités et une licence IV attachée à ces locaux à la même société Y.
Après avoir procédé à la vérification des sociétés SCI G et SARL E, l’administration a estimé que cette double cession avait entraîné la résiliation anticipée du bail à construction et, en application des dispositions des articles 33 bis et 33 ter du code général des impôts, l’acquisition par le bailleur du droit de propriété sur ces constructions. Elle a, en conséquence, notifié à la SCI G, selon la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, une proposition de rectification correspondant à la taxation des revenus fonciers réputés perçus en application de ces dispositions à raison de l’acquisition de la résidence hôtelière. 
Le Comité a entendu ensemble le représentant de la SCI G et son conseil ainsi que les représentants de l’administration fiscale.
Le Comité relève qu’il résulte des éléments du dossier, et qu’il n’est du reste pas contesté par l’administration, que l’opération réalisée le 15 décembre 2006 était motivée par les difficultés que rencontrait le preneur dans l’exploitation de la résidence hôtelière, que ces difficultés faisaient peser également un risque sur le bailleur et justifiaient la volonté mutuelle du bailleur et du preneur de céder rapidement l’ensemble du bien immobilier. Or, dans la situation d’exploitation dégradée qui était celle de la résidence hôtelière, une telle cession rapide impliquait une vente de l’ensemble immobilier à un acquéreur unique.
Le seul fait que cette cession ait pris la forme de deux actes concomitants par lesquels, d’une part, le bailleur et, d’autre part, le preneur, ont vendu à un même acquéreur respectivement le terrain et les droits sur les constructions édifiées sur ce terrain, les éléments du mobilier des locaux exploités par ce preneur ainsi que la licence IV dont il était titulaire, ne suffit pas, dans les circonstances particulières de l’espèce et alors que les sociétés étaient des entités juridiquement distinctes, à caractériser la recherche, par le bailleur, d’un but exclusivement fiscal et, par suite, l’existence d’un abus de droit.
Le Comité estime, en conséquence, que l'administration n'était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales. 
Affaire n° 2012-53 (avis suivi – CADF/AC n° 1/2013)
La SCI M, détenue majoritairement par MM. H et M, est propriétaire de divers terrains à S... (Calvados) à usage de carrières de sables.
Dans le cadre d’une convention de fortage initialement signée le 22 juin 1976, et modifiée le 15 mars 1979, la SCI M a confié à la SA S, ayant également pour dirigeants et associés majoritaires MM. H et M, l’exploitation de ces carrières.
La SA S, sur le fondement de ces conventions et des arrêtés préfectoraux portant autorisation d’exploitation obtenus les 20 janvier 1992, 25 février 1997 et 28 juin 2005, a débuté l’exploitation de certaines parcelles sises à S... en octobre 2006.
Avant de débuter cette exploitation, la SA S avait demandé à la SCI M le 22 mars 2005 que lui soit cédé l’usufruit temporaire sur 9 ans des parcelles en cause. La SCI M a accepté cette demande et l’acte de cession a été formalisé le 4 avril 2007 pour un prix de 4 500 000 euros. Cette cession a été réalisée en franchise d’impôt sur le revenu en application des dispositions de l’article 150 VC-I du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige, dès lors que le bien cédé avait été détenu pendant plus de quinze années. 
L’administration a estimé que cette opération de cession d’usufruit temporaire était constitutive d’un abus de droit fiscal au motif qu’il avait ainsi permis à la SCI M et à ses associés personnes physiques personnellement imposées à l’impôt sur le revenu, d’éluder cet impôt dû à raison des revenus fonciers correspondant aux redevances de fortage dont la SA S était normalement redevable. Elle a notifié à la SCI M le 22 juillet 2010 une proposition de rectification sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
L’administration a en outre notifié aux personnes physiques associées directement ou indirectement de la SCI M les conséquences financières de cette proposition.
Le Comité a entendu ensemble le représentant de la SCI M et son conseil ainsi que les représentants de l’administration fiscale.
Le Comité relève que la cession d’usufruit temporaire a produit des effets économiques et juridiques distincts de la signature d’une convention de fortage. L’administration, qui ne soutient pas que l’acte de cession de l’usufruit temporaire avait un caractère fictif, a reconnu que celui-ci entraînait des obligations entre les parties.
En effet, il constate que la SCI M a ainsi reçu immédiatement un prix de cession ferme et définitif et non des redevances de fortages échelonnées sur une période de 9 ans, susceptibles d’être révisées dans leur montant, voire interrompues en cas de force majeure mettant un terme à l’exploitation.
Il estime à cet égard que la circonstance que le prix de cession ait été calculé en fonction des redevances de fortage attendues sur une période de 9 ans est sans incidence sur la qualification de cet acte.
Le Comité considère, en conséquence, qu’eu égard aux effets attachés à l’acte du 4 avril 2007, l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire n° 2013-16 (avis suivi – CADF/AC n° 6/2013)
La SCI K est propriétaire d’un ensemble immobilier sis à ... (Finistère) composé de terrains sur lesquels est édifié un bâtiment à usage industriel.
Cet ensemble a été loué par un bail en date du 12 janvier 1989 à la SAS B. Le bail a été renouvelé le 10 janvier 1998 et, à nouveau, tacitement, le 1er janvier 2007.
Par un acte 5 juin 2007, la SCI a cédé à la SAS pour une durée de 15 ans l’usufruit de l’essentiel des terrains et bâtiments compris dans le bail pour un prix de 2 820 000 euros.
Le prix, financé par un prêt contracté par la SAS et une avance en compte courant de la société mère, a été immédiatement reversé aux associés de la SCI, M. S et ses 4 enfants.
La SCI et la SAS sont contrôlées par le même groupe familial.
Eu égard à la durée de détention des biens par la SCI à la date de la cession (supérieure à 15 ans), la plus value dégagée à l’occasion de cette cession a été entièrement absorbée par l’abattement prévu au I de l’article 150 VC du code général des impôts.
L’administration a estimé que l’opération de cession d’usufruit temporaire avait été réalisée dans le seul but de bénéficier des dispositions du texte précité et qu’elle dissimulait en réalité le versement d’avance des loyers dus par la SAS B au titre des quinze ans à venir dans le but exclusif pour les associés d’éluder leur imposition sur les revenus fonciers à l’impôt sur le revenu et aux prélèvements obligatoires. Elle a mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal à l’égard de la SCI et lui a notifié sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales un rehaussement de 2 820 000 euros au titre de loyers perçus d’avance imposables comme revenus fonciers au titre de l’année 2007.
Après avoir entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que le représentant de l’administration, le Comité relève que la cession d’usufruit temporaire a produit des effets économiques et juridiques distincts de la signature ou la poursuite d’un contrat de bail. En effet, il constate que la SCI K a reçu immédiatement un prix de cession ferme et définitif, et non des loyers échelonnés sur une période de 15 ans, susceptibles d’être interrompus en cas de cessation d’activité, et qu’elle l’a immédiatement partagé entre ses associés.
Il estime à cet égard que l’argument tenant au montant du prix de cession, surévalué selon l’administration, ne peut être utilement allégué aux fins de la démonstration de la poursuite d’un but exclusivement fiscal par la SCI.
Le Comité considère en conséquence, qu’eu égard aux effets attachés à l’acte de cession d’usufruit temporaire, la SCI ne peut être regardée comme ayant poursuivi un but exclusivement fiscal en passant cet acte de sorte que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire n° 2016-11 (avis suivi – CADF/AC n° 5/2016)
M. et Mme X détiennent, dans des proportions variant de 49,98 % à 98,75 % de leur capital, des titres de plusieurs sociétés civiles immobilières (SCI) propriétaires de locaux commerciaux donnés en location.
Ils sont assujettis à l'impôt sur le revenu sur la quote-part leur revenant dans les résultats de ces SCI déterminés selon les règles des revenus fonciers.
Le 8 décembre 2010, les époux X créent la société civile A avec leur fille, Mme Y, qui en devient co-gérante avec son père, et la société civile B avec leur fils, M. Z, qui en est nommé co-gérant avec sa mère.
Chacune de ces deux sociétés opte, dès leur constitution, pour l’assujettissement de leurs bénéfices à l'impôt sur les sociétés. 
Chaque société reçoit des époux X, en apport en nature, l'usufruit temporaire, pour une durée de 9 ans prenant effet le 1er janvier 2010, de la moitié des titres qu'ils détiennent dans ces SCI, ainsi que de chaque enfant associé une somme de 74 556 euros apportée en numéraire.
En conséquence, par l'effet des dispositions de l'article 238 bis K du code général des impôts, les résultats des SCI ont été, à compter du 1er janvier 2010, déterminés selon les règles applicables en matière de bénéfices industriels et commerciaux, puis taxés au nom des sociétés A et B à l'impôt sur les sociétés aux taux de 15 % pour la fraction n’excédant pas 38 120 euros et 331/3 % pour la fraction supérieure à ce montant en application du b du I de l’article 219 du code général des impôts alors qu’antérieurement les revenus fonciers de ces SCI étaient imposés selon le taux progressif du barème de l’impôt sur le revenu au nom de chaque associé au prorata de ses droits.
L’administration a considéré que ces opérations constituaient un montage mettant en œuvre deux sociétés civiles dépourvues de substance économique et poursuivant le but exclusivement fiscal d'atténuer la charge fiscale des époux X par une application littérale des dispositions de l'article 238 bis K du code contraire à l'intention du législateur. Par une proposition de rectification du 18 décembre 2013, elle a mis en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévu à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales afin de taxer dans la catégorie des revenus fonciers les résultats précédemment imposés au titre de l'impôt sur les sociétés.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que le représentant de l'administration.
Le Comité estime que l'option d'une société pour l’assujettissement de ses bénéfices à l'impôt sur les sociétés n'est pas en elle-même constitutive d'un abus de droit alors même que le régime d'imposition qui résulte de cette option est plus favorable au contribuable.
Il en irait autrement si une telle option s'exerçait dans le cadre d'un montage dans lequel la société ayant opté pour l'impôt sur les sociétés est dépourvue de toute substance économique et n'a été créée que dans le seul but d'atténuer la charge fiscale du contribuable par une application littérale des dispositions légales pertinentes, contraire aux objectifs qu’en les adoptant, le législateur a entendu poursuivre.
Le Comité relève, en premier lieu, qu’en l’espèce, les sociétés A et B disposent chacune d'un compte bancaire et d'une trésorerie abondante résultant des résultats dégagés par les SCI à proportion des droits en usufruit qu'elles détiennent temporairement dans leur capital. Il note encore que ces ressources permettent notamment aux sociétés A et B de payer les impositions dont elles sont redevables comme de procéder à des placements financiers.
Il constate, en deuxième lieu et d’une part, que la société A a fait l'acquisition en 2012 d'un bien immobilier d'une valeur de 294 000 euros, lequel est donné en location et lui procure environ 15 000 euros de recettes chaque année. Il estime à cet égard que la circonstance que cette acquisition ait reçu un financement externe plutôt que de donner lieu à l'emploi par la société de ses ressources propres relève de la liberté de gestion de l'entreprise et ne permet pas de caractériser un défaut de substance économique.
Le Comité constate, d'autre part, que la société B est entrée en 2011 au capital de la société C et a maintenu, à travers plusieurs augmentations successives de capital, sa participation à hauteur de 5 % du capital de cette société, permettant ainsi à M. Z d'en devenir le gérant et de piloter ses projets de développement et de modernisation, à travers la gestion d'un camping exploité dans le cadre d'une délégation de service public.
Le Comité estime en conséquence que la création des sociétés A et B, qui ne sont pas dépourvues de toute substance économique, répond, indépendamment de l'économie fiscale qu'elle procure par ailleurs, à des préoccupations familiales et patrimoniales ainsi qu'au souhait des époux X d'accompagner leurs enfants dans le développement de leur activité professionnelle respective dans le cadre d’une stratégie propre à chacun d'eux en leur permettant de disposer des ressources financières à cette fin sans pour autant se défaire eux-mêmes de leur propre patrimoine. Il considère ainsi que, nonobstant l'avantage fiscal qui en découle, les opérations en cause ne procèdent pas de la recherche d'un but exclusivement fiscal.
Le Comité émet en conséquence, au regard des dispositions législatives applicables à l'époque des faits, l'avis que l'administration n'était pas fondée en l'espèce à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal.
 Revenus de capitaux mobiliers
•	Requalification de plus-values mobilières en revenus de capitaux mobiliers
•	Avis défavorable
Affaire n° 2011-20 (avis suivi – CADF/AC n° 1/2012)
Mme G était associée de la SAS G et Cie, holding financier du groupe familial située à Cluses (Haute-Savoie), à hauteur de 33,22 % de son capital, les autres titres étant détenus par plusieurs membres de la famille.
La société G et Cie détient l’intégralité du capital de la SAS G, unique filiale exerçant une activité d’usinage de métaux.
Le 15 janvier 2008, Mme G a cédé à la SAS G les 7 974 titres qu’elle détenait dans la société G et Cie, au prix de 558 180 euros (soit 70 euros par titre).
Elle a réalisé à cette occasion un gain de cession de 438 570 euros, pour laquelle elle a acquitté l’impôt sur le revenu au taux forfaitaire de 18 % en application de l’article 150-0 A du code général des impôts (soit 78 943 euros) ainsi que les contributions sociales y afférentes (soit 53 067 euros).
La société G et Cie a procédé, le 15 avril 2008, au rachat de ses 7 974 titres au prix de 558 180 euros auprès de sa filiale SAS G puis, le 14 mai suivant, à leur annulation par voie de réduction de son capital social à hauteur de 119 610 euros (7 974 x 15 euros) et par prélèvement sur ses réserves facultatives pour le surplus (438 570 euros).
Sur le fondement de l’abus de droit fiscal prévu à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, l’administration a écarté l’interposition et le portage des 7 974 titres par la société SAS G, en considérant que les opérations décrites ci-dessus dissimulaient en réalité un rachat direct de ses titres par la société G et Cie auprès de Mme G, dans le but exclusivement fiscal d’éluder l’impôt au taux progressif qui était normalement dû sur les revenus de capitaux mobiliers générés par ce rachat, conformément aux dispositions des articles 109-1. 2° et 161 du code général des impôts.
Le Comité a relevé que :
- Mme G n’avait pas dissimulé à l’administration le gain de cession réalisé ;
- si les titres avaient été rachetés directement par la société G et Cie, Mme G se serait trouvée en situation d’opter pour le prélèvement forfaitaire libératoire de 18 % prévu à l’article 117 quater du code général des impôts et aurait acquitté les contributions et prélèvements prévus aux articles 1600-O C, 1600-O G, 1600-O F du code précité ainsi que la contribution additionnelle, de sorte que sa charge fiscale n’aurait pas été différente de celle qu’elle a supportée en ayant déclaré le gain réalisé dans la catégorie des plus-values sur titres. 
Le Comité en déduit que, quelle que soit la qualification retenue pour le gain de cession réalisé, la charge fiscale de Mme G ne se trouve pas modifiée par les opérations qu’elle a réalisées. 
En conséquence, le Comité estime que l’administration n’établit pas, par les éléments qu’elle invoque, que les opérations réalisées par Mme G l’ont été dans un but exclusivement fiscal. 
Il émet donc l’avis que l’administration n’était donc pas fondée, en l’espèce, à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
•	Boni de liquidation
•	Avis favorables
Affaire n° 2012-02 
En 2004, la société X, dont les titres sont cotés, détenait indirectement, via la société anonyme S, sa filiale à 100 %, une participation de 13,5 % dans la société en nom collectif Y, sous-holding du groupe Z, qui détenait elle-même 34,5 % du capital de la société X.
Le groupe a décidé au cours de cette année de permettre à ses dirigeants d'accéder in fine au capital de la société X par la mise en place d'un dispositif devant se traduire par la cession à terme à leur profit de cette boucle d'auto-contrôle. Ce dispositif n'avait, contrairement aux plans de stock-options, aucun effet dilutif pour l'actionnariat constitué par les membres de la famille Z et il permettait d'intéresser les managers à l'appréciation de la valeur des titres de la société X.
A cet effet, le 25 octobre 2004, la société par actions simplifiées C, qui changera en 2006 de dénomination pour devenir A, a été constituée entre les trois principaux dirigeants du groupe, dont M. F, afin d'acquérir auprès de la société S une option d'achat sur cette participation de 13,5 % dans la société Y, représentant 569 333 actions.
Le 27 décembre 2004, plusieurs cadres du groupe Z, tous membres du comité opérationnel de la société X, souscrivent au capital de la société A à la valeur nominale des titres. Trois autres cadres souscrivent à une augmentation de capital de la société A à la valeur nominale des titres après leur entrée dans le groupe en 2005 et 2006.
L'administration a relevé que ce dispositif avait donné lieu en 2007 aux opérations suivantes :
- le 3 avril 2007, la société A acquiert auprès de la société X les titres de la société S et procède le même jour à la dissolution de cette dernière société avec transmission universelle de son patrimoine entraînant ainsi l'extinction de l'option d'achat des 569 333 actions de la société Y et la détention directe de 13,5% du capital de cette dernière société ;
- le 3 mai 2007, l'assemblée générale de la société A adopte un ensemble de résolutions ayant pour objet l'agrément du transfert par chacun de ses associés l'ayant demandé de leurs titres de cette société dans des sociétés civiles dont ils détiennent les parts. Cette même assemblée générale décide d'une réduction de capital, non motivée par des pertes, par voie de rachat de titres ;
- le 29 mai 2007, la société A cède à la société Y contre remise d'actions de la société X les titres qu'elle détient dans la société Y ;
- le même jour, l'assemblée générale de la société A décide de procéder à la réduction du capital social par rachat de ses propres titres à chacun de ses associés, à l'exception de M. F, de modifier la date de clôture de son exercice social pour la fixer au 31 mai 2007, d'acter la démission de son président à qui elle donne quitus et de nommer président M. F devenu son unique associé ;
- au terme de ces opérations, l'objet réel de la société A a été dédié à la seule gestion des actifs financiers de M. F et de ceux de son épouse.
Par une proposition de rectification en date du 22 décembre 2010, l'administration a considéré que les différentes décisions prises par l'assemblée générale des actionnaires de la société A en mai 2007 dissimulaient la liquidation anticipée de cette société dans le but exclusif d'écarter l'imposition d'un boni de liquidation. Elle a mis en œuvre les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales relatives à l'abus de droit pour remettre en cause ce montage.
Le Comité a entendu ensemble M. F ainsi que les représentants de l'administration.
Le Comité relève, au vu des pièces du dossier et des éléments portés à sa connaissance lors de l'audition, que :
- le 3 mai 2007, l'assemblée générale des associés de la société A avait décidé, d'une part, d'agréer le transfert, demandé par chacun des associés à l'exception de M. F, des titres que chacun de ces dirigeants détenait directement ou indirectement, à une société civile qu'il contrôlait et, d'autre part, de procéder à une opération de réduction de capital se traduisant par le rachat auprès de chacun de ces associés, à l'exception en conséquence de M. F, de la totalité des titres de la société A détenus indirectement au travers de leur société civile ;
- à l'issue du rachat de ses propres titres par la société A, chaque associé disposait de la gestion individuelle, par l'intermédiaire d'une société qu'il contrôlait, de sa part dans l'actif net de la société A et avait ainsi, par cette opération, appréhendé au prorata de ses droits cet actif ;
- la société A avait été créée de manière concertée entre les dirigeants du groupe Z aux seules fins d'acquérir auprès de la société S l'option d'achat de la participation de 13,5 % détenue par cette société dans la société Y et avait pour seuls associés des membres du comité opérationnel de ce groupe. La société avait ainsi réalisé en 2007 l'objet pour lequel elle avait été constituée. A l'issue de l'opération de réduction de capital, se traduisant par le départ de l'ensemble des associés, à l'exception de M. F, la société A n'a été consacrée qu'à la gestion du patrimoine de M. F, demeuré seul associé, et de celui de son épouse, devenue associée de cette société dès le 5 juin 2007 ;
- l'affectio societatis unissant ces associés avait donc manifestement disparu lors du dénouement en mai 2007 de ce dispositif élaboré en 2004 dès lors que dans l'esprit même de ses promoteurs, la société A ne devait pas survivre au débouclage de l'opération lequel traduisait l'accomplissement définitif de son objet ;
- l'ensemble des associés avait de la sorte décidé en réalité de se répartir l'actif de la société A en organisant un montage ayant pour seule finalité la réalisation de cette répartition en franchise d'impôt.
Le Comité considère ainsi que les décisions prises par l'assemblée générale des associés de la société A en mai 2007 avaient emporté des effets comparables à une dissolution anticipée de cette société et, partant, que l'ensemble de ces décisions procédaient d'un montage artificiel ayant eu pour seul objet et pour seule finalité de répartir l'actif de cette société en dissimulant sa dissolution et sa liquidation anticipée, et en permettant, par suite, en réalité à M. F, qui a logé dans cette société, sous l'apparence du maintien de celle-ci, une activité uniquement dédiée à la gestion de son patrimoine et de celui de son épouse, d'échapper à l'imposition du gain résultant de cette répartition de l'actif.
En conséquence, le Comité émet l'avis que l'administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que M. F doit être regardé comme ayant eu l'initiative principale du montage constitutif de l'abus de droit et, en outre, en a été le principal bénéficiaire au sens du b) de l'article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l'avis que l'administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions. 
Affaires liées 2012-01 à 2012-25 (avis nos 2012-03 à 2012-05 et 2012-08 à 2012-25 non reproduits : cf. BOI 13 L-4-12)
•	Interposition d'une société luxembourgeoise sans substance économique
•	Avis favorables
Affaire n° 2013-23
Le 1er février 2005, M. L a créé, dans l’Etat du Delaware aux Etats-Unis, la société G, dont il est l’administrateur et actionnaire unique et au sein de laquelle il exerce les fonctions de secrétaire et de trésorier.
Cette société, de droit américain, a pour objet de valoriser le savoir-faire en matière de formation et d’animation commerciale de M. L. Elle a pour client la SARL P, société de droit français. Cette dernière société, dont M. L est l’actionnaire principal et le gérant, anime un réseau de distributeurs de produits immobiliers pour le compte du groupe immobilier O. Au cours de l’année 2006, la société P a versé 50 000 euros à la société G au titre de l’utilisation de supports de formation.
Le 1er décembre 2006, la société G a souscrit au capital de la société X, dont le siège social se situe au Luxembourg, à hauteur de 62 actions sur 310 d’une valeur nominale de 100 euros, représentant 20 % du capital.
Au cours de l’année 2007, la société G a perçu de la société X des dividendes d’un montant de 215 432 euros.
L’administration a obtenu auprès de l’autorité judiciaire des renseignements faisant apparaître que M. L avait lui-même reconnu, lors d’une audition dans le cadre d’une instruction judiciaire, que la création de la société G, créée par internet moyennant le paiement de 400 euros, avait pour seul but d’échapper à l’imposition en France et que le compte bancaire de cette société de droit américain avait été ouvert en Suisse dans le but de mettre les sommes en cause à l’abri grâce au secret bancaire. 
S’appuyant sur ces déclarations de M. L, par une proposition de rectification en date du 16 décembre 2010, l’administration a considéré que la création de la société G était dénuée de toute substance économique et avait pour but exclusivement fiscal de masquer le caractère imposable en France des dividendes versés par la société X par l’application littérale des dispositions de la convention franco-luxembourgeoise. Elle a mis en œuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales en vue d’imposer ces dividendes d’un montant de 215 433 euros entre les mains de M. L.
Le Comité constate que M. L a reconnu les faits incriminés par l’administration à l’occasion d’une audition dans le cadre d’une instruction judiciaire.
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration est fondée à mettre en œuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que M. L doit être regardé comme ayant eu l’initiative principale du montage constitutif de l’abus de droit et, en outre, en a été le principal bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2014-08
Le 29 juillet 2005 Monsieur A a créé la SARL X avec un capital de 2 000 euros divisé en 200 parts sociales d’un nominal de 10 euros.
Le 16 mars 2006 dans le cadre d’une augmentation de capital de la SARL X, 
Monsieur A lui a apporté 4 100 actions qu’il détenait dans la SA Y évaluées à 2 000 000 euros. Monsieur A a reçu en contrepartie 200 000 parts de la société X d’un nominal de 10 euros. La plus-value résultant de cet apport a bénéficié d’un sursis d’imposition en application des dispositions de l’article 150-0 B du code général des impôts. 
Le 28 janvier 2009, la SARL X a cédé les 7 218 titres de la SA Y qu’elle détenait pour un prix de 
27 283 580 euros. La SARL a ainsi comptabilisé une plus‑value à long terme d’un montant de 
24 922 069 euros, qui n’a pas été imposée sous réserve de la quote part de frais et charges.
Le 13 mars 2009, Monsieur A, associé unique de la SARL X, a apporté l’intégralité des titres de cette société à la SA Z, société de participations financières de droit luxembourgeois constituée à cet effet, pour une valeur de 26 086 000 euros. Il a reçu en contrepartie 260 860 actions, d’un montant nominal de 100 euros, de la SA Z dont il était le dirigeant et l’associé unique 
Le 5 mai 2009, en sa qualité d’associée unique de la SARL X, la SA Z a décidé le versement de dividendes d’un montant de 24 390 362 euros à son profit. Le même jour, la SA Z, a décidé de réduire le capital de la SARL X de 1 687 686 euros, le ramenant de 2 002 000 euros à 
314 314 euros, par réduction du nominal de 10 euros à 1,57 euros. Cette réduction de capital, non motivée par des pertes, a donné lieu à un remboursement en numéraire au profit de l’associée unique. 
Depuis le 16 juin 2009, selon les indications portées sur sa déclaration de revenus de l’année 2009, Monsieur A est devenu résident fiscal de Malaisie. 
Par assemblée générale extraordinaire du 11 décembre 2009, la SA Z décide de supprimer le nominal de ses actions et de ramener son capital de 26 086 000 euros à 1 000 000 euros. La réduction de capital a entraîné le versement de 25 086 000 euros au compte courant d'actionnaire de Monsieur A. Par lettre du 11 février 2010, Monsieur A a sollicité le remboursement de son compte courant auprès de la société Z. 
L'administration a estimé que la SA Z, dénuée de substance économique, n’avait été créée que pour permettre à Monsieur A d’appréhender en franchise d’impôt la plus grande partie de la trésorerie disponible de la SARL X après la cession des titres qu’elle détenait dans la société Y. L'administration en a déduit que Monsieur A, bénéficiaire réel des dividendes versés par la Sarl X le 5 mai 2009, avait éludé l’impôt dont il était normalement redevable. L'administration a donc mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L 64 du livre des procédures fiscales, et a imposé entre les mains de Monsieur A la somme de 24 390 362 euros dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, avec application de l’abattement de 40 % prévu à l’article 158-3-2° du code général des impôts..
L'administration a par ailleurs considéré que Monsieur A était le bénéficiaire réel de la somme de 1 687 686 euros versée par la SARL X à la SA Z le 9 juin 2009 dans le cadre de la réduction de capital décidée le 5 mai précédent et qu’il encourait donc la déchéance du sursis d’imposition dont avait bénéficié l’opération d’apport des titres de la société Y à la SARL X le 16 mars 2006. La plus-value taxable, soumise à l’impôt proportionnel, a été présumée égale à la valeur d’apport des titres, soit 2 000 000 euros, en l’absence de tout élément concernant le prix de souscription par le contribuable des titres de la  société Y.
Après avoir entendu ensemble le conseil de Monsieur A ainsi que le représentant de l'administration, le Comité constate que, en réduisant son capital de 26 086 000 euros à 
1 000 000 euros, soit une réduction de 25 086 000 euros,  la SA Z a permis la distribution à Monsieur A, par remboursement de son compte courant d'associé, de l’essentiel de la plus-value réalisée lors de la cession des titres Y, et que, en l'absence de création de la SA Z, cette distribution aurait été soumise à l'impôt.
Le Comité estime, au vu de l'ensemble des éléments portés à sa connaissance, que la création de la SA Z procède d'un montage purement artificiel ayant pour seul but de permettre, du fait de l’interposition de cette société, d’une part, l’appréhension, en franchise d'impôt, par Monsieur A des liquidités résultant de la cession par la SARL X des parts de la société Y et, d’autre part,  le maintien du régime du sursis d’imposition dont avait bénéficié l’opération d’apport des titres de la société Y à la SARL X le 16 mars 2006. 
Le Comité émet en conséquence l'avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que Monsieur A doit être regardé comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et le principal bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet par suite l’avis que l’administration était fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
•	Utilisation d'un billet à ordre fictif
•	Avis défavorable
Affaire n° 2014-15 (avis suivi – CADF/AC n° 6/2014)
Monsieur H, avocat, exerce son activité libérale au sein de la SELARL H et Associés. Il n’a perçu aucune rémunération ni aucun dividende au titre des années 2008 et 2009. Il contrôle également la SARL M ayant pour gérante son épouse. Cette société, relevant de l’article 8 du code général des impôts, exerce une activité de marchand de biens.  La SA X est une filiale à 95 % de la SELARL H et Associés et a pour dirigeante l’épouse de M. H. Cette société exerce une activité de recouvrement de créances et fournit des prestations de service de tenue de comptabilité ou de formation en alternance. La  SARL Y, filiale de la SA X,  a pour gérante l’épouse de M. H et exerce une activité d’agent immobilier.  
Le 15 novembre 2008 la SARL M a émis un billet à ordre de 100 000 euros à échéance du 
15 janvier 2009 au profit de Monsieur H ce dernier détenait alors un compte courant créditeur au sein de la SARL M. Le 30 novembre 2008, le billet à ordre a été endossé par Monsieur H au profit de la SELARL H & Associés. L’enregistrement du billet à ordre dans les comptes de la SELARL s’est traduit par le crédit de son compte courant, faisant passer ce dernier d’une position débitrice de 38 956 euros à un solde créditeur de 61 044 euros. 
Le 10 janvier 2009, le billet à ordre a été endossé par la SELARL H & Associés au profit de la SARL X. L’écriture comptable traduit un remboursement de compte courant. Le compte débiteur de la SELARL dans les écritures de la société X est réduit de 100 000 euros, passant de 518 365 euros à 418 365 euros.
Le billet à ordre a ensuite été endossé le 13 janvier 2009 par la société X au profit de la SARL Y. Le compte courant créditeur qu’elle détient dans les écritures de la société X passe de 
230 898 euros à 130 898 euros. 
Enfin le 14 janvier 2009, la société Y a endossé le billet à ordre, émis le 15 novembre 2008 par la SARL M, au profit de cette dernière. Ce dernier endossement se traduit par une augmentation de 100 000 euros de la dette de la SARL M à l’égard de la SARL Y.
L'administration a mis en œuvre la procédure de l'abus de droit prévue à l’article L.64 du livre des procédures fiscales afin d'écarter les conséquences du billet à ordre et de reconstituer le compte courant de Monsieur H dans les écritures de la SELARL H & Associés tel qu'il se serait présenté en l’absence de ce billet à ordre. Cette reconstitution au 31 décembre 2008 a fait apparaître un prélèvement net de 41 375 euros au cours de cet exercice et de 55 955 euros au cours de l'exercice 2009.
Les prélèvements ainsi déterminés ont été considérés comme une libéralité occulte au sens de l’article 111 c du code général des impôts. Ce revenu a été imposé au titre des revenus de capitaux mobiliers n’ouvrant pas droit à abattement. Le rehaussement a été assorti des pénalités de 80 % prévu par le b) de l'article 1729 du code général des impôts.
Par ailleurs, la SCI Z, relevant des dispositions de l’article 8 du code général des impôts, et détenue à 99,6 % par la SNC N elle-même détenue à 100 % par la SARL M, elle-même détenue à 100 % par Monsieur H, a fait l'objet d'un rehaussement consistant à refuser la déduction d’une charge exceptionnelle née de la perte sur les titres souscrits par la SCI dans le capital de la SARL I. La souscription avait été effectuée par l’incorporation au capital de la SARL I de la dette de cette dernière à l’égard de la SCI Z. Cette dette était née de la circulation d’un billet à ordre fictif entre les sociétés du groupe animé par Monsieur H. Ce billet à ordre a été considéré par l’administration comme un acte fictif dont tous les effets ont été également considérés comme devant être écartés. Le redressement a également été effectué en application de la procédure d’abus de droit prévue à l’article L 64 du livre des procédures fiscales.
L'administration a estimé que le redressement proposé à la SCI, compte tenu de la transparence fiscale de cette dernière, devait se décliner au niveau de la situation personnelle de Monsieur H. Elle a donc procédé à une rectification de son déficit industriel et commercial le faisant passer de 683 801 euros à 3 065 euros.
Après avoir entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que le représentant de l'administration, le Comité relève les éléments suivants : 
1/ S'agissant des conséquences de l’émission et de l'endossement du billet à ordre, le Comité constate que le dernier endossement critiqué par l'administration a eu pour effet d'augmenter la dette de la SARL M vis à vis de la société Y. Le Comité relève par ailleurs que cette dette a généré une rémunération au profit de la société Y, et ce conformément à la convention qui liait les deux sociétés.
Le Comité constate également, qu’au moment de l'apurement du compte courant d’associé de Monsieur H, la réalité du billet à ordre n'a pas été contestée par l’administration. Il en déduit que le dernier endos de ce billet à ordre ne peut avoir pour effet de priver de cause le billet à ordre à son origine et lors de son endos par Monsieur H au profit de la SELARL H et Associés.
Le Comité en déduit que la fictivité du billet à ordre n'est pas établie et émet en conséquence l'avis que l'administration n'était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit prévue par l'article L.64 du Livre des procédures fiscales.
2/ S'agissant du redressement notifié au contribuable et consécutif aux redressements notifiés par l'administration à la SCI Z, le Comité note qu'il résulte de la simple application du régime prévu à l'article 8 du code général des impôts.
Le Comité émet en conséquence l'avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre à l’encontre du contribuable la procédure prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales et à tirer sur ce fondement toutes les conséquences du redressement notifié à la SCI sur ce même fondement. Le Comité estime en outre que Monsieur H doit être regardé comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet par suite l’avis que l’administration était fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire liée à l'affaire 2013-38 (cf. CADF/AC n° 9/2013).
•	Requalification d'une soulte en revenus distribués
•	Avis favorables
Affaire n° 2016-20
La société SA X est la holding du groupe familial A, créé par M. A. 
M. A a eu cinq filles de son premier mariage. Au décès de son épouse en 1994, ses cinq filles ont reçu la moitié des actions de la société X en nue-propriété, M. A en conservant l’usufruit.
Il s’est remarié en 2001 avec Mme R, qui était elle-même mère de deux filles, et a constitué avec sa seconde épouse une société d’acquêts à laquelle il a fait apport de 10 % du capital de la société X.
En 2010, le capital de la société X, composé de 39 972 actions, était réparti comme suit :
- M. A détient 16 668 actions en pleine propriété et 18 378 actions en usufruit ;
- la société d’acquêts A-R détient 3 997 actions en pleine propriété ;
- Mme B, fille de M. A, détient 525 actions en pleine propriété et 3 232 actions en nue-propriété ;
- Mme C, fille de M. A, détient 244 actions en pleine propriété et 4 024 actions en nue-propriété ;
- Mme D, fille de M. A, détient 79 actions en pleine propriété et 4 024 actions en nue-propriété ;
- Mme E, fille de M. A, détient 2 actions en pleine propriété et 3 674 actions en nue-propriété ;
- Mme F, fille de M. A, détient 2 actions en pleine propriété et 3 424 actions en nue-propriété ;
- les 77 actions restantes sont détenues par la famille A (11 actions) et des tiers
(66 actions).
A la fin de l’année 2010, M. A a décidé d’établir une transmission et une administration de son groupe dans un cadre strictement familial. Il a décidé de réserver à ses cinq filles, nées de son premier mariage, la charge et la responsabilité de pérenniser l’outil de travail sur les fondements familiaux et entrepreneuriaux ayant conduit à son développement. La séparation des deux pôles familiaux a été matérialisée par la création, le 6 décembre 2010, de deux sociétés civiles holding qui ont opté pour l’impôt sur les sociétés :
- la société civile Y au capital de 10 000 euros divisé en 1 000 parts sociales de 10 euros chacune constituée à l’origine entre M. A et ses deux filles E et F;
- la société civile Z au capital de 10 000 euros divisé en 1 000 parts sociales de 10 euros chacune constituée entre M. A et Mme R.
Le 15 décembre 2010, la SC Y et la SC Z ont reçu en apport en nature respectivement 35 758 et 
3 997 actions de la société X. En contrepartie de cet apport, les actionnaires de la société X ont reçu des parts sociales nouvelles, respectivement des sociétés civiles Y et Z, d’une valeur nominale de 10 euros ainsi qu’une soulte en espèces d’un montant de 0,907643 euro par part sociale.
La société X a été valorisée pour un montant global de 749 874 720 euros, soit 18 760 euros par action.
L’apport à la SC Y, d’un montant de 670 820 080 euros (35 758 actions de 18 760 euros) a ainsi été rémunéré par la création de 61 500 000 parts sociales nouvelles de cette société civile, et par le versement d’une soulte de 55 820 080 euros. Cette soulte est inférieure à 10 % du montant de la valeur nominale des titres reçus.
Compte tenu du démembrement d’une partie des actions de la société X, certaines des nouvelles parts de la SC Y ont été démembrées, ce qui a également conduit à un démembrement d’une partie de la soulte, générant ainsi un quasi-usufruit. La soulte correspondant aux parts démembrées, s’élevant globalement à 28 689 000 euros, a été répartie sur cinq comptes bancaires en indivision entre M. A et chacune de ses cinq filles.
L’apport à la SC Z, d’un montant de 74 983 720 euros (3 997 actions de 18 760 euros) a été rémunéré par la création de 6 874 420 parts sociales nouvelles de cette société civile et par le versement d’une soulte de 6 239 520 euros.
Cette soulte, inférieure à 10 % du montant de la valeur nominale des titres reçus, a été versée sur un compte bancaire détenu en pleine propriété par M. A conformément à l’aménagement du contrat de mariage passé le 26 novembre 2010 devant notaire aux termes duquel il a expressément été convenu que la soulte était exclue de la société d’acquêts et serait appréhendée à parts égales par chacun des époux à titre de biens personnels sans droit à récompense au profit de la société d’acquêts.
Pour financer le règlement de ces soultes, les sociétés civiles Y et Z avaient signé le 8 décembre 2010 avec un établissement de crédit une autorisation de découvert d’un montant maximum respectif de 58 et 7 millions d’euros, allant jusqu’au 31 janvier 2011 dans l’attente du versement des dividendes par la société X.
Le 21 janvier 2011, la société X décide le versement de dividendes s’élevant à 58 285 540 euros pour la SC Y et 6 515 110 euros pour la SC Z. Ces dividendes ont été comptabilisés en produits dans les comptes de ces deux sociétés le 24 janvier suivant.
Les plus-values d’apport réalisées par les actionnaires de la société X ont bénéficié du régime du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts, y compris la partie correspondant aux soultes dès lors que leur montant n’excédait pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus.
Par acte authentique du 16 décembre 2010, M. A a effectué des donations de la nue-propriété de 
5 448 724 parts de la SC Y à chacune de ses cinq filles et des donations de la pleine propriété de 100 000 parts de la SC Y à chacun de ses douze petits-enfants. La plus-value en sursis d’imposition attachée à ces donations a été définitivement purgée.
Par une proposition de rectification en date du 12 novembre 2013, l’administration a considéré, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, que les soultes versées par les sociétés civiles Y et Z étaient artificielles et dissimulaient en réalité une appréhension des liquidités de la société X en franchise d’impôt.
L’administration a estimé que le versement d’une soulte répondait traditionnellement à un objectif de parité d’échange et que la finalité du dispositif du sursis d’imposition n’était pas de permettre l’appréhension de liquidités.
L’administration a considéré que la chronologie des opérations intervenues dans un temps très court et le financement des soultes traduisaient la véritable volonté des parties d’appréhender les liquidités de la société X. Elle a en effet relevé que les deux sociétés civiles n’avaient jamais réellement appréhendé le dividende versé par la société X dès lors qu’il était convenu dès le départ que celui-ci devait permettre le versement des soultes.
L’administration a ainsi écarté la qualification de soulte et remis en cause le bénéfice du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts. Elle a taxé les sommes appréhendées par M. A à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sur le fondement du 2° de l’article 109-1 du même code.
Le Comité a entendu ensemble les conseils du contribuable ainsi que les représentants de l’administration.
Le Comité relève que, par les dispositions de l’article 150-0 B du code général des impôts, issues de la loi n° 99-1172 du 30 décembre 1999 de finances pour 2000, éclairées par les travaux préparatoires, le législateur a entendu faciliter les opérations de restructuration d’entreprises, en vue de favoriser la création et le développement de celles-ci, par l’octroi automatique d’un sursis d’imposition pour les plus-values résultant notamment des opérations d’échanges de titres, lesquelles revêtent par nature un caractère intercalaire en ce qu’elles ont pour objet de poursuivre, sous une autre forme, l’investissement réalisé dans l’activité économique en cause.
Le sursis d’imposition institué par le législateur a ainsi seulement pour objet, en vue d’éviter que le paiement immédiat des impositions dues par les personnes physiques à raison des gains découlant de certaines opérations de restructuration d’entreprises fasse obstacle à la réalisation de ces opérations, de différer la liquidation et le paiement de ces impositions, sans en exonérer les redevables ni même en réduire le montant.
Le Comité estime que, si le législateur a admis que l’opération d’échange de titres avec soulte bénéficie intégralement, y compris pour la soulte, du sursis d’imposition dès lors que le montant de la soulte reçue par le contribuable n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus, l’octroi d’une soulte doit s’inscrire dans le respect du but qu’il a ainsi entendu poursuivre.
Le Comité considère que ce but n’est pas respecté si l’octroi de la soulte ne s’inscrit pas dans le cadre de l’opération de restructuration d’entreprise mais est en réalité uniquement motivé par la volonté de l’apporteur des titres d’appréhender en franchise immédiate d’impôt des liquidités détenues par la société dont les titres sont apportés et faisant ainsi l’objet d’un désinvestissement, faute qu’il soit justifié que la société bénéficiaire de l’apport avait un intérêt économique au versement de cette soulte, alors que, lorsque cette soulte est ainsi financée, elle prive cette société de la possibilité de disposer de ressources nécessairement prises en compte lors de la détermination de la valeur des titres apportés.
Le Comité relève qu’avant même la réalisation de l’apport aux sociétés civiles Y et Z des actions de la société X assorti du versement d’une soulte, ces sociétés avaient décidé que le financement de ces soultes serait en réalité effectué par le versement des dividendes par la société X, moyennant l’octroi d’un découvert bancaire consenti jusqu’à la réalisation de ce versement.
Le Comité estime que, dans les conditions dans lesquelles les opérations se sont dénouées, le versement de la soulte ne s’inscrit pas dans le respect du but poursuivi par le législateur au titre de la restructuration du groupe fondé par M. A en vue de favoriser la création et le développement de ce groupe mais caractérise une appréhension par M. A des liquidités de la société X, par l’appropriation des dividendes que celle-ci a versés aux sociétés civiles Y et Z faute qu’il soit justifié que ces sociétés n’auraient pu effectivement bénéficier de ces apports sans ce versement.
Le Comité émet en conséquence l’avis que, dans les circonstances de l’espèce, l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que M. A doit être regardé comme ayant été le principal bénéficiaire des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaires connexes 2016-20 à 2016-23 (avis 2016-21 à 2016-23 non reproduits : cf CADF/AC n° 7/2016)

 Plus-values
I.	Plus-values mobilières
•	Contournement du régime du sursis d'imposition (150 0 B du CGI)
•	Avis favorables
Affaire n° 2011-21 
Par deux actes sous seing privé en date du 2 décembre 2008, M. P et Mme EP, sa fille, ont apporté à la société civile N, en cours de constitution et qui a opté pour l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés, respectivement 151 parts de la SCI Z et 20 euros en numéraire, recevant en échange 9 999 et 1 parts de la société N.
Par un nouvel acte sous seing privé du 20 décembre 2008, M. P a apporté à la société N 111 parts de la SARL W, qui a été absorbée par la société D le 30 décembre 2008, recevant en échange
7 166 parts de la société N.
A l’issue de ces apports, la société civile N a donc un capital social de 345 642 € divisé en 17 166 parts sociales, dont 17 165 appartiennent à M. P.
Les plus-values d’apport réalisées par M. P ont bénéficié du régime du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Les 22 et 29 décembre 2008, la SC N a cédé à la SARL T respectivement les 151 parts de la SCI Z et les 111 parts de la SARL W.
Par une proposition de rectification en date du 14 mars 2011, l’administration a considéré que les opérations d’apport des titres à une société constituée et contrôlée par M. P, suivies de leur cession par cette société, n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à l’intéressé de placer abusivement les plus-values d’apport dans le champ du sursis d’imposition et elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que les représentants de l’administration.
En premier lieu, sur le plan des principes applicables, le Comité estime que le législateur a entendu réserver le régime du sursis d’imposition prévu par l'article 150-0 B du code général des impôts aux seules opérations d'apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés lorsque cet apport a été suivi d'un réinvestissement par cette société du produit de la cession des titres apportés dans des activités économiques. 
Le Comité estime que le placement en sursis d’imposition d’une plus value réalisée par un contribuable lors de l’apport de titres à une telle société qu’il contrôle et qui a été suivi de leur cession par cette société, est constitutif d’un abus de droit s’il s’agit d’un montage ayant pour seule finalité de mettre en mesure le contribuable, en interposant une société, de disposer des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l’apport. Le contribuable poursuit alors un but exclusivement fiscal et recherche le bénéfice d’une application littérale de l’article 150-0 B du code général des impôts à l’encontre des objectifs, rappelés ci-dessus, que le législateur a entendu poursuivre. L’abus de droit n’est pas caractérisé s'il ressort de l'ensemble de l'opération que cette société a effectivement réinvesti pour un montant devant être regardé comme significatif le produit de cette cession dans des activités économiques.
En second lieu, au vu des éléments portés à sa connaissance, le Comité relève :
- qu’à la suite de la cession des parts de la SCI Z et de la SARL W pour un prix total de 345 633 euros, la société N a mis à la disposition de M. P sur la période du 31 décembre 2008 au 4 mai 2009, au moyen de plusieurs virements sur le compte courant d’associé que celui-ci détenait dans la société, une somme totale de 342 190 euros la privant ainsi de toute trésorerie et donc de la possibilité de procéder à des investissements ;
- que les déclarations souscrites par la société N au titre des exercices clos en 2009 et 2010 font apparaître un actif composé quasi-exclusivement du compte courant débiteur de M. P qui présente le même solde de 342 190 euros, et un compte de résultat limité à quelques charges externes générant un résultat d’exploitation déficitaire ;
- que le réemploi allégué de la somme de 342 190 euros appréhendée par M. P, à savoir le refinancement de la société D, dans laquelle ce dernier est co-gérant minoritaire, par voie d’apport en compte courant bloqué, n’est pas justifié.
Par suite, quelles que soient les circonstances alléguées par M. P, le Comité émet l’avis que l’administration est fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard des plus-values réalisées lors de l’apport des titres de la SCI Z et de la SARL W à la société civile N.
Enfin, le Comité estime que M. P doit être regardé comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et en outre en a été le principal bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2012-06
En 2004, la société X, dont les titres sont cotés, détenait indirectement, via la société anonyme S, sa filiale à 100 %, une participation de 13,5 % dans la société en nom collectif Y, sous-holding du groupe Z, qui détenait elle-même 34,5 % du capital de la société X.
Le groupe a décidé au cours de cette année de permettre à ses dirigeants d'accéder in fine au capital de la société X par la mise en place d'un dispositif devant se traduire par la cession à terme à leur profit de cette boucle d'auto-contrôle. Ce dispositif n'avait, contrairement aux plans de stock-options, aucun effet dilutif pour l'actionnariat constitué par les membres de la famille Z et il permettait d'intéresser les dirigeants à l'appréciation de la valeur des titres de la société X.
A cet effet, le 25 octobre 2004, la société par actions simplifiées C, qui changera en 2006 de dénomination pour devenir A, a été constituée entre les trois principaux dirigeants du groupe afin d'acquérir auprès de la société S une option d'achat sur cette participation de 13,5 % dans la société Y, représentant 569 333 actions.
Le 27 décembre 2004, plusieurs cadres du groupe Z, tous membres du comité opérationnel de la société X, souscrivent au capital de la société A à la valeur nominale des titres. Trois autres cadres souscrivent à une augmentation de capital de la société A à la valeur nominale des titres après leur entrée dans le groupe en 2005 et 2006.
L'administration a relevé que ce dispositif avait donné lieu en 2007 aux opérations suivantes :
- le 3 avril 2007, la société A acquiert auprès de la société X les titres de la société S et procède le même jour à la dissolution de cette dernière société avec transmission universelle de son patrimoine entraînant ainsi l'extinction de l'option d'achat des 569 333 actions de la société Y et la détention directe de 13,5% du capital de cette dernière société ;
- le 26 mars 2007, Mme D crée une première société civile DR relevant du régime de l'article 8 du code général des impôts à laquelle elle cède le 3 mai 2007 une partie de ses titres de la société A pour une valeur nominale de 0,10 € par action ;
- le 24 avril 2007, Mme D crée une seconde société civile, DS, qui opte pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés et à laquelle elle fait apport le 3 mai 2007 de ses titres de la société A, qu'elle détient directement ou par l'intermédiaire de la société civile DR, pour une valeur de 19,17 € par action. La plus-value réalisée à l'occasion de cet apport est placée sous le régime du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du code général des impôts ;
- le 3 mai 2007, l'assemblée générale de la société A adopte un ensemble de résolutions ayant pour objet l'agrément du transfert par chacun de ses associés l'ayant demandé de leurs titres de cette société dans des sociétés civiles dont ils détiennent les parts. Cette même assemblée générale décide d'une réduction de capital, non motivée par des pertes, par voie de rachat de titres ;
- le 29 mai 2007 :
(i) la société A cède à la société Y contre remise d'actions de la société X les titres qu'elle détient dans la société Y ;
(ii) l'assemblée générale de la société A décide de procéder à la réduction du capital social par rachat de ses propres titres à tous les associés, à l'exception de l'un d'entre eux, de modifier la date de clôture de son exercice social pour la fixer au 31 mai 2007, d'acter la démission de son président à qui elle donne quitus et de nommer président cet unique associé ;
(iii) la société civile DS cède ainsi les titres de la société A à cette dernière société pour un prix identique à celui pour lequel Mme D et sa société civile DR en avaient fait apport à la société civile DS. Cette dernière reçoit en paiement de ce prix des SICAV monétaires de la société A que celle-ci a préalablement obtenues de la banque W en contrepartie de la cession d'une partie de ses actions de la société X. Cette opération ne génère donc aucune plus-value imposable dans la société civile DS ;
- au terme de ces opérations, la banque W prête les sommes nécessaires à Mme D afin qu'elle acquiert, en propre, le même nombre d'actions de la société X que celui représentant sa quote-part dans l'actif de la société A, ce prêt étant garanti par le nantissement des SICAV monétaires reçues de la société A et inscrites à l'actif de la société civile DS.
Par une proposition de rectification en date du 23 décembre 2010, l'administration a considéré que l'opération d'apport des titres de la société A par la société civile DR à la société civile DS, toutes deux constituées et contrôlées par Mme D, puis le rachat par la société A de ses propres titres en contrepartie de la remise, à proportion des droits de Mme D, d'une partie de son actif social constitué par des actions de la société X et des SICAV monétaires, étaient constitutifs d'un montage qui n'avait eu d'autre motif que de permettre à la société DR par l'interposition de cette société civile ayant opté pour l'impôt sur les sociétés, de rechercher abusivement le bénéfice du régime du sursis d'imposition et d'échapper ainsi à l'imposition du gain réalisé lors de cette opération. Elle a mis en œuvre la procédure d'abus de droit sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales pour remettre en cause ce montage.
Le Comité a entendu ensemble Mme D, représentant la société civile DR, et son conseil ainsi que les représentants de l'administration.
En premier lieu, sur le plan des principes applicables, le Comité estime que, lorsque l'administration entend remettre en cause les conséquences fiscales d'une opération d'apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés et qui s'est traduite par l'application du sursis d'imposition, prévu à l'article 150-0 B du code général des impôts, de la plus-value d'apport, au motif que les actes passés par le contribuable ne lui sont pas opposables, elle est fondée à se prévaloir des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.
En second lieu, le Comité relève, au vu des pièces du dossier et des éléments portés à sa connaissance lors de l'audition, que :
- le 3 mai 2007, l'assemblée générale des associés de la société A avait décidé, d'une part, d'agréer le transfert, demandé par chacun des associés à l'exception de l'un d'entre eux, des titres, que chacun de ces dirigeants détenait directement ou indirectement, à une société civile qu'elle contrôlait et, d'autre part,  de procéder à une opération de réduction de capital se traduisant par le rachat auprès de chaque associé, à l'exception de l'un d'entre eux, de la totalité de ses titres de la société A détenus indirectement au travers de sa société civile ;
- à l'issue du rachat de ses propres titres par la société A, chaque associé disposait de la gestion individuelle, par l'intermédiaire d'une société qu'il contrôlait, de sa part dans l'actif net de la société A et avait ainsi, par cette opération, appréhendé au prorata de ses droits cet actif ;
- la société A avait été créée de manière concertée entre les dirigeants du groupe Z aux seules fins d'acquérir auprès de la société S l'option d'achat de la participation de 13,5 % détenue par cette société dans la société Y et avait pour seuls associés des membres du comité opérationnel de ce groupe. La société avait ainsi réalisé en 2007 l'objet pour lequel elle avait été constituée. A l'issue de l'opération de réduction de capital, se traduisant par le départ de l'ensemble des associés, à l'exception de l'un d'entre eux, la société A n'a été consacrée qu'à la gestion du patrimoine de l'associé restant de cette société et de son épouse ;
- l'affectio societatis unissant ces associés avait donc manifestement disparu lors du dénouement en mai 2007 de ce dispositif élaboré en 2004 dès lors que dans l'esprit même de ses promoteurs, la société A ne devait pas survivre au débouclage de l'opération lequel traduisait l'accomplissement définitif de son objet ; 
- l'ensemble des associés avait de la sorte décidé en réalité de se répartir l'actif de la société A en organisant un montage ayant pour seule finalité la réalisation de cette répartition en franchise d'impôt.
Mme D n'a à aucun moment produit des éléments permettant d'estimer que, préalablement à cette répartition, l'apport à sa société civile DS par la société civile DR des titres de la société A, acquis le même jour auprès de Mme D, avait un autre objet que celui de rechercher le bénéfice du régime du sursis d'imposition prévu par les dispositions de l'article 150-0 B du code général des impôts applicables aux plus-values mobilières réalisées lors d'une opération d'apport.
Le Comité considère ainsi :
- d'une part, que les décisions prises par l'assemblée générale des associés de la société A en mai 2007 avaient emporté des effets comparables à ceux d'une dissolution anticipée de cette société et, partant, que l'ensemble de ces décisions procédaient d'un montage artificiel ayant eu pour seul objet et pour seule finalité de répartir l'actif de cette société en dissimulant sa dissolution et sa liquidation anticipée,
- et, d'autre part, que l'apport des titres de la société A à la société civile DS, ayant opté pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés, participait de ce montage qui a permis en réalité à la société DR et, in fine à Mme D, d'échapper à l'imposition du gain résultant de cette répartition de l'actif en plaçant artificiellement, par l'interposition de la société civile DS, les opérations qu'elle a réalisées dans le champ de l'article 150-0 B du code général des impôts, à l'encontre des objectifs que le législateur a poursuivis en procédant à son adoption, aux seules fins de permettre l'application de cet article à ce gain qu'elle a qualifié de plus-values mobilières.
En conséquence, le Comité émet l'avis que l'administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l'application du régime du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du code général des impôts.
Affaires liées 2012-01 à 2012-25 (avis nos 2012-03 à 2012-05 et 2012-08 à 2012-25 non reproduits : cf. BOI 13 L-4-12)
Affaire n° 2012-07
En 2004, la société X, dont les titres sont cotés, détenait indirectement, via la société anonyme S, sa filiale à 100 %, une participation de 13,5 % dans la société en nom collectif Y, sous-holding du groupe Z, qui détenait elle-même 34,5 % du capital de la société X.
Le groupe a décidé au cours de cette année de permettre à ses dirigeants d'accéder in fine au capital de la société X par la mise en place d'un dispositif devant se traduire par la cession à terme à leur profit de cette boucle d'auto-contrôle. Ce dispositif n'avait, contrairement aux plans de stock-options, aucun effet dilutif pour l'actionnariat constitué par les membres de la famille Z et il permettait d'intéresser les dirigeants à l'appréciation de la valeur des titres de la société X.
A cet effet, le 25 octobre 2004, la société par actions simplifiées C, qui changera en 2006 de dénomination pour devenir A, a été constituée entre les trois principaux dirigeants du groupe afin d'acquérir auprès de la société S une option d'achat sur cette participation de 13,5 % dans la société Y, représentant 569 333 actions.
Le 27 décembre 2004, plusieurs cadres du groupe Z, dont Mme D, tous membres du comité opérationnel de la société X, souscrivent au capital de la société A à la valeur nominale des titres. Trois autres cadres souscrivent à une augmentation de capital de la société A à la valeur nominale des titres après leur entrée dans le groupe en 2005 et 2006.
L'administration a relevé que ce dispositif avait donné lieu en 2007 aux opérations suivantes :
- le 3 avril 2007, la société A acquiert auprès de la société X les titres de la société S et procède le même jour à la dissolution de cette dernière société avec transmission universelle de son patrimoine entraînant ainsi l'extinction de l'option d'achat des 569 333 actions de la société Y et la détention directe de 13,5% du capital de cette dernière société ;
- le 24 avril 2007, Mme D crée la société civile DS qui opte pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés et à laquelle elle fait apport le 3 mai 2007 de ses titres de la société A qu'elle détient directement ou par l'intermédiaire d'une seconde société civile, DR, créée le 26 mars 2007. La plus-value réalisée à l'occasion de cet apport est placée sous le régime du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du code général des impôts ;
- le 3 mai 2007, l'assemblée générale de la société A adopte un ensemble de résolutions ayant pour objet l'agrément du transfert par chacun de ses associés l'ayant demandé de leurs titres de cette société dans des sociétés civiles dont ils détiennent les parts. Cette même assemblée générale décide d'une réduction de capital, non motivée par des pertes, par voie de rachat de titres ;
- le 29 mai 2007 :
(i) la société A cède à la société Y contre remise d'actions de la société X les titres qu'elle détient dans la société Y ;
(ii) l'assemblée générale de la société A décide de procéder à la réduction du capital social par rachat de ses propres titres à tous les associés, à l'exception de l'un d'entre eux, de modifier la date de clôture de son exercice social pour la fixer au 31 mai 2007, d'acter la démission de son président à qui elle donne quitus et de nommer président cet unique associé ;
(iii) la société civile DS cède ainsi les titres de la société A à cette dernière société pour un prix identique à celui pour lequel Mme D et sa société civile DR en avaient fait apport à la société civile DS. Cette dernière reçoit en paiement de ce prix des SICAV monétaires de la société A que celle-ci a préalablement obtenues de la banque W en contrepartie de la cession d'une partie de ses actions de la société X. Cette opération ne génère donc aucune plus-value imposable dans la société civile DS ;
- au terme de ces opérations, la banque W prête à Mme D les sommes nécessaires afin qu'elle acquiert, en propre, le même nombre d'actions de la société X que celui représentant sa quote-part dans l'actif de la société A, ce prêt étant garanti par le nantissement des SICAV monétaires reçues de la société A et inscrites à l'actif de la société civile DS.
Par une proposition de rectification en date du 23 décembre 2010, l'administration a considéré que l'opération d'apport des titres de la société A à une société civile constituée et contrôlée par Mme D, puis le rachat par la société A de ses propres titres en contrepartie de la remise, à proportion des droits de Mme D, d'une partie de son actif social constitué par des actions de la société X et des SICAV monétaires, étaient constitutifs d'un montage qui n'avait eu d'autre motif que de permettre au contribuable par l'interposition de cette société civile ayant opté pour l'impôt sur les sociétés, de rechercher abusivement le bénéfice du régime du sursis d'imposition et d'échapper ainsi à l'imposition du gain réalisé lors de cette opération. Elle a mis en œuvre la procédure d'abus de droit sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales pour remettre en cause ce montage.
Le Comité a entendu ensemble Mme D et son conseil ainsi que les représentants de l'administration.
En premier lieu, sur le plan des principes applicables, le Comité estime que, lorsque l'administration entend remettre en cause les conséquences fiscales d'une opération d'apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés et qui s'est traduite par l'application du sursis d'imposition, prévu à l'article 150-0 B du code général des impôts, de la plus-value d'apport, au motif que les actes passés par le contribuable ne lui sont pas opposables, elle est fondée à se prévaloir des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.
En second lieu, le Comité relève, au vu des pièces du dossier et des éléments portés à sa connaissance lors de l'audition, que :
- le 3 mai 2007, l'assemblée générale des associés de la société A avait décidé, d'une part, d'agréer le transfert, demandé par chacun des associés à l'exception de l'un d'entre eux, des titres que chacun de ces dirigeants détenait directement ou indirectement, à une société civile qu'il contrôlait et, d'autre part,  de procéder à une opération de réduction de capital se traduisant par le rachat auprès de chaque associé, à l'exception de l'un d'entre eux, de la totalité de ses titres de la société A détenus indirectement au travers de sa société civile ;
- à l'issue du rachat de ses propres titres par la société A, chaque associé disposait de la gestion individuelle, par l'intermédiaire d'une société qu'il contrôlait, de sa part dans l'actif net de la société A et avait ainsi, par cette opération, appréhendé au prorata de ses droits cet actif ;
- la société A avait été créée de manière concertée entre les dirigeants du groupe Z aux seules fins d'acquérir auprès de la société S l'option d'achat de la participation de 13,5 % détenue par cette société dans la société Y et avait pour seuls associés des membres du comité opérationnel de ce groupe. La société avait ainsi réalisé en 2007 l'objet pour lequel elle avait été constituée. A l'issue de l'opération de réduction de capital, se traduisant par le départ de l'ensemble des associés, à l'exception de l'un d'entre eux, la société A n'a été consacrée qu'à la gestion du patrimoine de l'associé restant de cette société et de son épouse ;
- l'affectio societatis unissant ces associés avait donc manifestement disparu lors du dénouement en mai 2007 de ce dispositif élaboré en 2004 dès lors que dans l'esprit même de ses promoteurs, la société A ne devait pas survivre au débouclage de l'opération lequel traduisait l'accomplissement définitif de son objet ; 
- l'ensemble des associés avait de la sorte décidé en réalité de se répartir l'actif de la société A en organisant un montage ayant pour seule finalité la réalisation de cette répartition en franchise d'impôt.
Mme D n'a à aucun moment produit des éléments permettant d'estimer que l'apport, préalablement à cette répartition, de ses titres de la société A à sa société civile DS avait un autre objet que celui de rechercher le bénéfice du régime du sursis d'imposition prévu par les dispositions de l'article 150-0 B du code général des impôts applicables aux plus-values mobilières réalisées lors d'une opération d'apport.
Le Comité considère ainsi :
- d'une part, que les décisions prises par l'assemblée générale des associés de la société A en mai 2007 avaient emporté des effets comparables à ceux d'une dissolution anticipée de cette société et, partant, que l'ensemble de ces décisions procédaient d'un montage artificiel ayant eu pour seul objet et pour seule finalité de répartir l'actif de cette société en dissimulant sa dissolution et sa liquidation anticipée,
- et, d'autre part, que l'apport des titres de la société A à la société civile DS, ayant opté pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés, participait de ce montage qui a permis en réalité à Mme D d'échapper à l'imposition du gain résultant de cette répartition de l'actif en plaçant artificiellement, par l'interposition de cette société civile, les opérations qu'elle a réalisées dans le champ de l'article 150-0 B du code général des impôts, à l'encontre des objectifs que le législateur a poursuivis en procédant à son adoption, aux seules fins de permettre l'application de cet article à ce gain qu'elle a qualifié de plus-values mobilières.
En conséquence, le Comité émet l'avis que l'administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l'application du régime du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du code général des impôts.
Enfin, le Comité estime que Mme D n'a pas eu l'initiative principale du montage dont elle n'est par ailleurs pas la principale bénéficiaire au sens du b) de l'article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l'avis que la majoration de 40% prévue par ces dispositions est seule applicable. 
Affaires liées 2012-01 à 2012-25 (avis nos 2012-03 à 2012-05 et 2012-08 à 2012-25 non reproduits : cf. BOI 13 L-4-12)
Affaire n° 2012-30 
Le 4 juin 2007, Mme H, qui détient 1 929 actions de la SA B, constitue trois sociétés civiles avec comme associée, pour chacune d’entre elles, une de ses trois filleules.
Le capital social de chacune de ces sociétés est de 2 391 317 euros divisé en 3 719 parts sociales de 643 euros chacune, soit 3 718 parts pour Mme H suite à l’apport de 643 actions de la SA B et une part pour chacune des filleules correspondant à un apport en numéraire de 643 euros.
Ces trois sociétés civiles, dont l’objet social est très large, optent pour l’impôt sur les sociétés par courriers en date du 11 juillet 2007, conformément à leurs statuts.
A la suite de ces options, les plus-values d’apport réalisées ont bénéficié du régime du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Le 29 septembre 2007, ces trois sociétés civiles cèdent leurs actions de la SA B à la société belge N qui rachète par ailleurs l’intégralité des actions de la SA B à tous les autres actionnaires.
Par une proposition de rectification en date du 16 décembre 2010, l’administration a considéré que les opérations d’apport de titres à des sociétés constituées et contrôlées par Mme H suivies de leur cession par ces sociétés n’avaient pas eu d’autre motif que de permettre à l’intéressée de placer abusivement les plus-values d’apport dans le champ d’application du sursis d’imposition et elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le conseil de la contribuable ainsi que les représentants de l’administration fiscale.
Il constate que les trois sociétés civiles n’ont procédé à aucun réinvestissement dans  une activité économique et que Mme H, qui se borne à invoquer la crise financière, ne justifie pas avoir engagé des démarches relatives à un projet d’investissement.
Le Comité relève également que l’apport des titres de la SA B aux sociétés civiles contrôlées par Mme H ne permet pas d’établir la volonté alléguée de transmission du patrimoine à ses filleules.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard des plus-values réalisées lors de l’apport des titres de la SA B aux sociétés civiles.
Enfin, le Comité estime que Mme H doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en a été la principale bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2012-45 
M. W détient 43,47 % du capital de la SAS H (soit 62 500 titres), société exerçant une activité de holding mixte dont il est par ailleurs président.
Le 7 juillet 2009, M. W a créé la SARL unipersonnelle J en lui apportant 28 200 actions de la société H pour une valeur de 510 000 euros, le capital social étant divisé en 51 000 parts de 10 euros chacune détenues à 100 % par l’intéressé.
L’objet social de la SARL J réalise principalement des activités de prestation de services et de gestion administration des entreprises
Par acte sous seing privé du 9 novembre 2010, la société J a procédé à une augmentation de capital, M. W ayant apporté 17 968 nouveaux titres de la société H pour une valeur de 325 000 euros.
Les plus-values d’échange de titres réalisées par M. W lors de ces opérations d’apport ont bénéficié de plein droit du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Le 31 août 2009, la SARL J cède 28 200 actions de la SAS H à la société P sise à Singapour pour un prix de 510 072 euros, M. W cédant quant à lui à cette même société les 16 332 titres de la SAS H restant lui appartenir, cette dernière cession ayant été soumise à l’impôt proportionnel sur la plus-value réalisée ainsi qu’aux prélèvements sociaux.
Le même jour, la SARL J a également conclu avec la SAS H un contrat de services de gestion comprenant des services financiers, de gestion, de développement et commerciaux pour une durée de deux ans et moyennant une rémunération annuelle de 114 241 euros hors taxes qui constitue la quasi totalité de son chiffres d’affaires, contrat complété par un avenant en date du 31 décembre 2010 prolongeant notamment sa durée jusqu’au 31 décembre 2012.
Le 20 décembre 2010, la SARL J cède les 17 968 actions de la SAS H à la société P pour un prix identique à leur valeur d’apport du 9 novembre 2010.
Par une proposition de rectification en date du 10 octobre 2011, l’administration a considéré que l’opération d’apport de titres à une société constituée et contrôlée par M. W suivie de leur cession par cette société n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à l’intéressé de placer abusivement la plus-value d’apport dans le champ d’application du sursis d’imposition et elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Après avoir entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que les représentants de l’administration fiscale, le Comité constate que les éléments produits sont insuffisants pour considérer que la SARL J a effectivement réinvesti le produit de la  cession des titres de manière suffisamment significative dans une activité économique.
Il relève toutefois que les titres de la société H ayant été cédés par la société J les 31 août 2009 et 20 décembre 2010, à la suite des deux opérations d’apports effectuées les 7 juillet 2009 et 9 novembre 2010, il est toujours loisible à M. W de justifier que le produit de la cession des titres intervenue en 2010 a fait l’objet d’un réinvestissement suffisamment significatif dans une activité économique. Si un tel réinvestissement intervenait avant le 31 décembre 2013, il appartiendrait à l’administration d’en tirer alors toutes les conséquences.
Au vu des éléments portés à sa connaissance, le Comité émet donc, en l’état du dossier qui lui est soumis, l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard des plus-values réalisées lors des deux opérations d’apport des titres de la SAS H à la SARL J.
Enfin, le Comité estime que M. W doit être regardé comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en a été le principal bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2012-46
La SAS Z a pour activité l’exploitation d’une maison de retraite privée et détient 36 % du capital de la SCI L propriétaire de l’ensemble immobilier constituant la maison de retraite.
Par convention sous conditions suspensives du 30 avril 2008, l’ensemble des actionnaires de la SAS Z s’est engagé irrévocablement à céder les actions qu’ils détenaient à la SARL M pour un prix de 2 100 000 euros auquel s’ajoutait la somme de 3 960 000 euros correspondant à la participation au capital de la SCI.
C’est ainsi que M. et Mme C, qui détenaient 109 actions de la SAS dont le capital était composé de 480 actions, devaient recevoir lors de la vente de ces titres une somme de 1 376 125 euros. 
Le 9 décembre 2008, M. C a créé l’EURL H, dont il est gérant et l’unique associé. Cette entreprise a pour objet, notamment, l’acquisition, la propriété et la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières, parts d’intérêts et tous titres de participations dans toutes entités juridiques créées ou à créer et une activité de conseil et assistance aux entreprises.
Par contrat du même jour, M. C a fait apport à l’EURL H des 109 actions de la SAS Z pour une valeur arrondie à 1 376 000 euros et a reçu en contrepartie 1 376 parts sociales d’une valeur nominale de 1 000 euros chacune. La plus-value d’échange de titres réalisée par M. C lors de cette opération d’apport a bénéficié de plein droit du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Par acte du 12 janvier 2009, les parties à la convention du 30 avril 2008, constatant la réalisation des conditions suspensives initialement prévues, ont finalisé la cession des actions de la SAS Z. L’EURL H s’est alors substituée à M. et Mme C ainsi que le prévoyait l’article 1er de la convention de cession et a cédé les 109 actions de la SAS Z pour un prix de 1 376 000 euros.
Par une proposition de rectification en date du 1er décembre 2011, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres à l’EURL H, laquelle était soumise à l’impôt sur les sociétés, suivie de leur cession par celle-ci après un délai très bref de détention, n’avait pas eu d’autre motif que celui de permettre à M. C de bénéficier abusivement du régime du sursis d’imposition. Elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit fiscal sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que les représentants de l’administration fiscale.
Il constate, en premier lieu, que l’EURL H avait réinvesti le produit de la cession des titres dans l’acquisition de valeurs mobilières de placement.
Il relève, en second lieu, que si M C a acquis en avril 2009, via une société patrimoniale constituée avec son épouse, une partie d’un ensemble immobilier (25 lots sur 76) dans lequel une société exploitait un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD), aucun réinvestissement effectif dans l’activité économique exercée par cette dernière société n’avait été réalisé par l’EURL H avant l’expiration du délai de reprise par l’administration. 
Le Comité note d’ailleurs qu’à la date où il a statué ce réinvestissement n’était toujours pas réalisé alors que les motifs des difficultés alléguées par le contribuable avaient disparu.
Le Comité émet en conséquence l’avis que, dans les circonstances de l’espèce et en l’absence de tous autres éléments plus probants,  l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la SAS Z à l’EURL H.
Enfin, le Comité estime que M. C doit être regardé comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en a été le principal bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2012-51
La SAS Z a pour activité l’exploitation d’une maison de retraite privée et détient 36 % du capital de la SCI L propriétaire de l’ensemble immobilier constituant la maison de retraite.
Par convention sous conditions suspensives du 30 avril 2008, l’ensemble des actionnaires de la SAS Z s’est engagé irrévocablement à céder les actions qu’ils détenaient à la SARL M pour un prix de 2 100 000 euros auquel s’ajoutait la somme de 3 960 000 euros correspondant à la participation au capital de la SCI.
C’est ainsi que M. et Mme M, qui détenaient 109 actions de la SAS dont le capital était composé de 480 actions, devaient recevoir lors de la vente de ces titres une somme de 1 376 125 euros. Par acte du 20 octobre 2008, Mme M a acquis l’unique part que détenait son époux.
Le 4 décembre 2008, Mme M a créé la SARL X, dont elle est la gérante et l’unique associée. Cette société a pour activité la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières dans le but de pérenniser la transmission du patrimoine, et plus généralement toutes activités de conseil et d’assistance aux entreprises. 
Par contrat du même jour, Mme M a fait apport à la SARL X des 109 actions de la SAS Z pour une valeur arrondie à 1 376 000 euros et a reçu en en contrepartie 1 376 parts sociales d’une valeur nominale de 1 000 euros chacune. La plus-value d’échange de titres réalisée par Mme M lors de cette opération d’apport a bénéficié de plein droit du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts. 
Par acte du 12 janvier 2009, les parties à la convention du 30 avril 2008, constatant la réalisation des conditions suspensives initialement prévues, ont finalisé la cession des actions de la SAS Z. La société X s’est alors substituée à Mme M ainsi que le prévoyait l’article 1er de la convention de cession, et a cédé les 109 actions de la SAS pour un prix de 1 376 000 euros.
Par une proposition de rectification en date du 12 décembre 2011, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres à la SARL X, laquelle était soumise à l’impôt sur les sociétés, suivie de leur cession par celle-ci après un délai très bref de détention, n’avait pas eu d’autre motif que celui de permettre à Mme M de bénéficier abusivement du régime du sursis d’imposition. Elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit fiscal sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le conseil de la contribuable ainsi que les représentants de l’administration fiscale.
Il constate que la société X a réinvesti le produit de la cession des actions de la SAS Z dans l’acquisition d’une partie d’un ensemble immobilier (25 lots sur 76) dans lequel une société exploitait un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) et qu’elle a loué en meublé les lots ainsi acquis à cette société. 
Le Comité relève que cette seule activité de loueur en meublé présente un caractère patrimonial et que, par suite, la condition de réinvestissement dans une activité économique du produit de cette cession n’est pas satisfaite.  
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la SAS Z à la SARL X.
Enfin, le Comité estime que Mme M doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en a été la principale bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2013-17
La SA X est une société familiale constituée le 1er janvier 1980 avec un capital de 38 112 euros réparti en 2 500 parts.
M. et Mme N détiennent 565 parts de cette société, M. N détenant également le tiers indivis de 1 075 parts dans le cadre de la succession de ses parents, Mme O et M. P.
Le 21 mai 2008, l’ensemble des associés de la SA X ont constitué la SCI Y par apport de la totalité de leurs parts valorisée à 900 000 euros. Cette SCI a pour activité l’acquisition, la gestion, la location et l’administration de tout bien mobilier et immobilier et a opté pour le régime de l’impôt sur les sociétés, M. N étant nommé gérant avec son frère M. M.
Le capital social de la SCI Y est ainsi divisé en 9 000 parts sociales de 100 euros chacune et M. et Mme N se sont vu attribuer en contrepartie de leur apport 2034 parts, M. N détenant également le tiers indivis de 3 870 parts.
La plus-value réalisée par M. et Mme N lors de cet apport a bénéficié du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Le 10 octobre 2008, la SCI Y a cédé la totalité des parts de la SA X à la SA Z pour un montant total de 759 309 euros, soit un prix de cession unitaire net de frais de 291,13 euros.
L’administration a constaté que la SCI Y avait fait l’acquisition le 16 avril 2009 d’une maison à usage d’habitation et terrain attenant avec piscine  puis le 19 avril 2010 d’une seconde maison à usage d’habitation également avec terrain attenant pour des montants respectifs de 300 000 euros et 200 000 euros. Elle a relevé que des dépenses avaient été engagées à des fins de location meublée et que la maison acquise en 2009 avait notamment été donnée en location saisonnière meublée entre les mois de mai et d’octobre. Elle a considéré que la SCI Y avait ainsi placé une part substantielle du produit de la cession des titres dans l’acquisition de l’ensemble des locaux loués en meublé dans des conditions telles que l’investissement peut être regardé comme étant d’ordre patrimonial.
Elle a également relevé qu’une partie du prix de cession avait alimenté le compte courant d’un associé, en l’occurrence Mme S sœur de M. N, que ce compte courant présentait un solde débiteur en raison des prélèvements effectués par l’intéressée  entre le 24 octobre 2008 et le 17 juillet 2009 pour une somme globale de 89 800 euros et que ces prélèvements ont été justifiés par une convention de prêt conclue entre la SCI Y et Mme S et portant intérêts mais datée du 31 décembre 2009, soit postérieurement à l’appréhension des sommes. 
L’administration a enfin noté que le solde du prix de cession avait été placé en valeurs mobilières de placement.
Par une proposition de rectification en date du 15 décembre 2011, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres suivie de leur cession après un délai très bref n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à M. et Mme N de placer abusivement la plus-value réalisée dans le champ d’application du sursis d’imposition et elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit fiscal sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le mandataire des contribuables et leur conseil ainsi que le représentant de l’administration.
Il constate que la SCI Y a pour seule activité la location en meublé de deux villas, activité présentant un caractère patrimonial. Il note qu’aucun élément n’est apporté quant à la volonté alléguée d’exploiter à terme les biens immobiliers dans le cadre de services para-hôteliers.
Le Comité relève par ailleurs que ni le prêt consenti par la SCI ni les intérêts échus n’ont fait l’objet de remboursement à la date du 31 décembre 2012 de sorte que la dette de Mme S s’élève à 107 801 euros, somme correspondant approximativement au produit de la cession des titres de la SA X auquel elle pourrait prétendre suivant sa participation au capital de la SCI Y. Il considère que la SCI Y a ainsi permis à l’un de ses associés d’appréhender une partie du produit de la cession des titres de la SA X.
Le Comité en déduit que la condition de réinvestissement dans une activité économique n’est pas satisfaite. Il émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la SA X à la SCI Y.
Enfin le Comité relève que l’administration a fait application de la majoration de 40% prévue par le b) de l’article 1729 du code général des impôts.
Affaires liées 2013-17 à 2013-21 (avis nos 2013-18 à 2013-21 non reproduits : cf. CADF/AC n° 1/2014).
Affaire n° 2013-22
M. et Mme C détiennent 2 561 titres sur 2 700 du capital de la SA X, les autres titres étant détenus par leurs enfants et M. D soit respectivement 4 et 135 titres.
La SA X est une holding animatrice, M. C en étant le Président du conseil de surveillance et la direction générale étant assurée par M. D.
M. C envisageant de se retirer des affaires, il a conclu le 12 février 2008 avec
M. D un protocole d’accord prévoyant notamment la constitution préalable par les parties de sociétés civiles patrimoniales et la constitution d’une société nouvelle destinée à détenir 100 % des titres de la société X.
Le 18 février 2008 est ainsi créée la Société Civile Y entre M. C, son épouse et leurs deux filles, qui a pour activité principale déclarée la gestion de fonds et dont le capital social, d’un montant de 4 276 500 €, est constitué à hauteur de 4 268 334 € par l’apport à titre pur et simple de l’intégralité des 2 561 titres de la SA X détenus par M. et Mme C.
La plus-value d’échange de titres réalisée par M. et Mme C a bénéficié de plein droit du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du CGI.
Le 8 avril 2008, la SAS A est créée entre les sociétés Y et Z avec un capital de 250 000 € réparti à hauteur respectivement de 10 % et 90 %.
Le 14 mai 2008, la SC Y cède à la SAS A l’ensemble des titres de la SA X qu’elle détient pour un montant total de 4 275 000 € qui a été financé par un emprunt bancaire de 
1 775 000 € d’une durée de sept ans, un crédit vendeur s’élevant à 1 500 000 €,  d’une durée de sept ans rémunéré au taux de 4% par an et dont le capital sera remboursable au terme de la durée du prêt bancaire, et les dividendes versés par la SA X pour les 1 000 000 € restants.
L’administration a constaté qu’au 31 décembre 2010, la SC Y détenait un portefeuille de valeurs mobilières de placement d’un montant de 1 707 682 €, la créance de 1 500 000 € sur la SAS A ainsi que la participation au capital de la SCI E à hauteur de 1500 € et de la SCI G à hauteur de 1 510 €. Elle a relevé que la SC Y avait versé  en décembre 2009 à cette dernière société une avance en compte courant de 1 012 000 € et que cette SCI avait acquis de M. et Mme C pour un montant de 950 000 € une maison située à R et constituant leur résidence secondaire ainsi que le siège de la société W, créée le 12 mars 2009, de sorte que les contribuables se sont ainsi réappropriés une partie des liquidités obtenues lors de la cession des titres de la SA X tout en restant détenteur des titres de la SC Y.
Par une proposition de rectification en date du 21 décembre 2011, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres suivie de leur cession après un délai très bref n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à M. et Mme C de placer abusivement la plus-value réalisée dans le champ d’application du sursis d’imposition et elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le conseil des contribuables ainsi que le représentant de l’administration.
Il constate que le crédit vendeur consenti par la SC Y a eu pour effet de permettre la réalisation de la cession des titres de la SA X à la SAS A et estime que la somme de 1 500 000 € bloquée pendant sept ans ne présente pas un caractère patrimonial.
Le Comité relève toutefois que la totalité de la somme qui a été réinvestie dans l’économie n’atteint pas le taux qui lui permettrait d’être regardé comme caractérisant un investissement significatif, étant par ailleurs observé que la SC Y ne détient que 10 % du capital de la SAS A.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration est fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la SA X à la SC Y. 
Enfin, le Comité estime que M. et Mme C doivent être regardés comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en ont été les principaux bénéficiaires au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2014-04
M. M détient 1 353 actions (soit 66 %) de la société par actions simplifiée (SAS) X, les 697 autres actions étant détenues par son frère.
Le 3 décembre 2009, ils créent la société civile Y qui opte pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés et dont l’objet social consiste en l’acquisition et la gestion de tout portefeuille de valeurs mobilières et autres titres de placement, la prise de participation au capital de toutes sociétés existantes ou nouvelles et la gestion de ces participations.
A cette occasion, M. M apporte 300 actions de la SAS X et se voit attribuer 6 720 titres d’une valeur unitaire de 100 euros tandis que son frère fait un apport en numéraire de 500 euros et reçoit 5 titres en échange. Le capital social de la société Y, de 672 500 euros, est ainsi détenu à 99,92 % par M. M.
La plus-value réalisée par M. M à l’occasion de cette opération d’apport a bénéficié de plein droit du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Le 5 janvier 2010, la société Y revend les 300 titres qu’elle détenait dans le capital de la SAS X à la SARL Z pour un prix de 673 171 euros.
Le même jour, M. M cède également à la SARL Z les 1 053 titres restant lui appartenir dans la SAS X pour un prix de 2 362 829 euros, la plus-value réalisée étant régulièrement imposée à l’impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux.
Au cours du mois d’avril 2012, la société Y se transforme en société par actions simplifiée et son objet social est étendu à l’activité d’achat, vente et location de tous équipements et matériels sportifs ainsi qu’à l’organisation et l’encadrement de séjours sportifs et culturels en France et à l’étranger. Elle fait l’acquisition d’un voilier de course pour un montant de 140 000 euros.
Par une proposition de rectification en date du 19 décembre 2012, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres suivie de leur cession après un délai très bref n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à M. M de placer abusivement la plus-value réalisée dans le champ d’application du sursis d’imposition et elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le conseil du contribuable ainsi que le représentant de l’administration.
Il considère, en premier lieu, que la SAS Y a bien entrepris l’exploitation commerciale du voilier nouvellement acquis conformément à l’extension de son objet social.
Le Comité constate, en second lieu, que M. M fait état d’un réinvestissement dans l’économie liée à l’activité nautique à la fin de l’année 2012 de l’ordre de 23 % du produit de la cession des titres de la SAS X, soit un taux insuffisant et ne pouvant être regardé comme significatif.
Le Comité relève à cet égard que les difficultés et contraintes invoquées tenant à l’existence d’une clause de non-concurrence et à la situation familiale de M. M ne sont pas, dans les circonstances de l’espèce, de nature à justifier l’insuffisance de réinvestissement ainsi constatée.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la SAS X à la société Y.
Enfin, le Comité estime que M. M doit être regardé comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en a été le principal bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2014-11
La société anonyme (SA) A a été créée en juillet 1998 par M. X et 6 autres associés.
Son capital a été augmenté par apport de titres de la société B en août 1998. L’apport par M. X est constitué de 805 600 actions pour une valeur de 11 053 164 d’euros. La plus-value réalisée lors de cet apport, s’élevant à 10 689 637 euros, a été placée sous le régime du report d’imposition en application du II de l’article 92 B du code général des impôts alors en vigueur.
M. X a créé le 24 septembre 2008 la société de droit belge C à laquelle il apporte 1488 actions de la SA A pour une valeur de 25 911 000 d’euros. Ayant reçu en contrepartie 25 911 parts de la société C, la plus-value réalisée lors de l’apport est placée sous le régime du sursis d’imposition conformément aux dispositions de l’article  150 0 B du code général des impôts.
Le 1er octobre 2008, la société C a cédé les titres de la SA A à la société D pour un montant net des frais de cession de 25 561 823 euros. Le même jour, M. X cède à la même société 355 actions de la SA A pour un montant de 6 184 032 euros.
Le 2 décembre 2008, M. X a donné la pleine propriété de 4 048 actions de la société C à ses deux enfants, soit une valeur pour chacun de 1 999 338 euros, et de 1 012 actions de cette société à son épouse, soit une valeur de 999 694 euros.
Le 4 décembre 2008, les enfants et l’épouse de M. X transfèrent leurs titres de la société C à la société civile immobilière (SCI) familiale E, pour partie par voie d’apport et pour le solde par cession.
Le 9 décembre 2008, la société C a réduit son capital de 5 060 000 euros par annulation des 5 060 actions détenues par la SCI E et a remboursé en espèces la somme  de 4 998 470 euros.
L’administration a mis en œuvre la procédure d’abus de droit fiscal prévue par l’article L 64 du livre des procédures fiscales à l’égard de M. X par une proposition de rectification en date du 19 décembre 2011. Elle a estimé que l’opération d’apport des actions de la SA A à la société de droit belge C, nouvellement créée, n’avait eu d’autre but que de bénéficier abusivement du régime du sursis d’imposition, compte tenu d’un réinvestissement dans une activité économique ne pouvant être regardé comme significatif.
Après avoir entendu ensemble M. X et son conseil, ainsi que les représentants de l’administration, le Comité constate que l'administration a admis de regarder comme des investissements dans une activité économique différentes opérations représentant une somme de 4 591 338 euros.
Il relève qu'elle a en revanche écarté de cette qualification une série de projets et d'opérations poursuivis ou réalisées par M. X.
Le Comité estime que la simple intention, manifestée en 2008 par M. X, d’acquérir à travers la société C des actions de la société D ne peut être assimilée à un investissement dans une activité économique dès lors, notamment, que sa concrétisation était dès l’origine expressément subordonnée à l’accord des organes dirigeants de cette dernière société qui ont en définitive refusé cette opération au regard de la situation des marchés financiers, largement connue des parties lors de la manifestation de cette intention.
Le Comité considère que les opérations de prospection en direction des sociétés F et G ne peuvent également être retenues. Il relève que les démarches ont été accomplies par un tiers, indiquant agir en son nom ainsi qu’en celui de M. X en leur qualité de repreneurs individuels. Il observe à cet égard que la société C n’est mentionnée dans aucun des documents soumis à son appréciation alors de surcroît que M. X disposait à l’époque de sommes suffisantes pour envisager d’investir à titre personnel dans ces deux affaires.
Le Comité considère que ne peut également être pris en compte le projet de reprise de la société H  - qui ne concernait que le rachat de fonds de commerce pour un montant de 52 500 euros - dès lors que les documents soumis à son appréciation ne caractérisent pas l’existence de démarches significatives ni l’engagement de frais et qu’il n’est pas justifié par des pièces versées au dossier que ce projet n’a pas abouti pour des motifs indépendants de son fait.
Le Comité ne retient pas davantage les opérations d’apport en capital à la société I pour 10 000 euros et en compte courant à la société J, qui sont intervenues plus de 4 ans après la cession sans que ce délai ne soit justifié par la nature des investissements ou des contraintes particulières.
Le Comité admet en revanche de tenir compte des projets relatifs aux sociétés K, L et M qui, bien qu’ayant échoué, constituaient le prolongement d’une activité de reprise d’hôtels et de résidences hôtelières développée dès 2010 à travers la capitalisation d’une société N, dans laquelle la société O, filiale à 100 % de la société C, a réalisé des investissements conséquents dont certains ont par ailleurs été admis par l’administration.
Le Comité relève à cet égard que la société O a engagé dans ces dossiers des frais d’expertise et consigné des sommes pour garantir les offres de reprise. Il estime néanmoins que seules doivent être prises en compte les sommes effectivement proposées en dernier lieu pour reprendre les actifs concernés, à l’exclusion des évaluations portant sur les projets d’investissements futurs et les besoins estimés en fonds de roulement, par trop hypothétiques et incertains.
Le Comité estime que doit également être qualifiée de réinvestissement dans une activité économique la souscription au capital pour 26 000 euros et l’apport en compte courant pour 158 000 euros à la société P, ayant servi à l’acquisition par cette société d’un actif, la circonstance que ces opérations aient été réalisées plus de trois ans après la cession des titres de la SA A n’étant pas de nature, dans les circonstances de l’espèce, à leur retirer cette qualité, alors de surcroît qu’une opération similaire, effectuée antérieurement dans le même secteur d’activité, a été admise par l’administration.
Dès lors, en ajoutant aux montants pris en compte par l'administration, ceux qu’il considère comme relevant de la qualification d’investissement dans une activité économique que cet investissement ait été réalisé, ce qui est le cas de celui concernant la société P pour 184 000 euros, ou qu’il ait échoué, ce qui concerne la société K pour 340 000 euros, la société L pour 40 000 € et la société M pour 62 000 €, le Comité estime qu’il y a ainsi lieu de prendre en considération une somme totale de 5 217 338 euros au titre des réinvestissements dans une activité économique.
Le Comité constate l'existence d'un désaccord entre l'administration et le contribuable sur le montant disponible du prix de cession servant de base de calcul du ratio des réinvestissements. Il estime toutefois que, même dans le mode de calcul le plus favorable au contribuable, consistant à déduire du montant disponible pour le réinvestissement, chiffré par l’administration à 23 669 921 euros – soit le produit net de la cession des titres s’élevant à 25 561 823 euros diminué d’une garantie de passif s’élevant à 1 891 902 euros - la somme de 4 998 470 euros, correspondant à la réduction de capital de la société C par annulation des titres détenus par la SCI E et précédemment donnés par M. X à son épouse et ses enfants, ce ratio représente 27,94 % de ce montant s’élevant après cette déduction à 18 671 451 euros. Ce ratio est ainsi trop faible pour atteindre le taux qui lui permettrait d’être regardé comme caractérisant un investissement significatif dans une activité économique.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée, dans les circonstances de l’espèce, à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150 0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la société A à la société C.
Enfin, le Comité estime que M. X doit être regardé comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en a été le principal bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2014-12
M. et Mme X détiennent respectivement 1 988 actions et 2 actions sur les 2 000 constituant le capital social, d'un montant de 200 000 euros, de la société par actions simplifiée A, le surplus étant la propriété d'autres membres de la famille.
Cette société a pour objet la conception, la fabrication et l'installation de mobilier pour l'agencement et la décoration des lieux de vente.
Le 16 juin 2008, M. et Mme X créent la société à responsabilité limitée de droit belge SPRL B dont le siège social est à Bruxelles. Le capital social initial de 18 600 euros est divisé en 186 parts possédées à parité par les deux époux.
Par acte du 27 juin 2008, M. et Mme X apportent à la société B les 1 990 actions qu'ils détiennent dans la SAS A pour un montant de 13 930 000 euros, soit 7 000 euros par action.
La plus-value qu’ils ont réalisée à l’occasion de cette opération d’apport a bénéficié de plein droit du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Ultérieurement et à la suite des négociations engagées dès le début de l'année 2008, l’ensemble des actionnaires de la SAS A a cédé, par acte du 30 juillet 2008, l'intégralité des titres de la SAS à la société C pour un prix de 12 500 000 euros, soit 6 250 euros par part.
Par une proposition de rectification en date du 28 décembre 2011, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres suivie de leur cession après un délai très bref n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à M. et Mme X de placer abusivement la plus-value réalisée dans le champ d’application du sursis d’imposition et elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble les conseils des contribuables ainsi que le représentant de l’administration.
Il constate que les prises de participation dans les sociétés D Gmbh et E, pour des montants respectifs de 1 000 000 d’euros et de 300 000 euros, sont intervenues après l’envoi de la proposition de rectification et plus de trois ans après la cession des titres de la SAS A et qu’elles n’ont pas été précédées de démarches significatives de nature à justifier ce délai. Il relève que ces investissements dans une activité économique ne représentent en tout état de cause que 10,45 % du produit de la cession des titres de la SAS A, soit un taux insuffisant et ne pouvant être regardé comme significatif.
Le Comité estime, par ailleurs, que les éléments produits ne permettent pas de considérer que les deux prêts de 1 500 000 euros chacun, octroyés les 17 février et 2 septembre 2011 à la société F Gmbh et d’une durée de deux ans avec intérêts au taux annuel respectivement de 9 % et 7% présentent un caractère économique. 
Le Comité considère enfin que les circonstances particulières invoquées, tenant au contexte économique et concurrentiel difficile, ne sont pas de nature à justifier l’insuffisance de réinvestissement ainsi constatée et son caractère tardif.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la SAS A à la société B.
Enfin, le Comité estime que M. et Mme X doivent être regardés comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en ont été les principaux bénéficiaires au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2015-01
MM. X et Y étaient associés, à hauteur respectivement de 51% et 49%, de la SELARL C, qui exploitait une pharmacie. M. X est le gérant de cette société.
En 2009, les deux associés décident de céder le fonds de commerce et concluent à cet effet avec la SNC M un contrat de vente sous condition suspensive le 30 avril 2009, moyennant un prix de 2.675.000 euros.
Le 10 juin 2009, M. X crée deux sociétés, l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) S, ayant initialement pour objet l’exploitation d’une parapharmacie, au capital initial de 1.000 euros, et la SARL P, ayant pour objet l’acquisition, l’administration et la gestion d’immeubles, également au capital initial de 1.000 euros.
Par actes du 12 juillet 2009, amendés par un avenant du 10 août suivant, M. X apporte à l’EURL S et à la SARL P respectivement 1 276 et 1 784 parts qu'il détient dans la SELARL C, sous la condition suspensive de la cession par cette société de son fonds de commerce.
Le 11 août 2009, l'assemblée générale de la SELARL C acte le principe du rachat, en vue de leur annulation, de ses propres actions détenues par M. X, ce rachat étant toutefois conditionné à la cession effective par la SARL C de son fonds de commerce. La cession de ce fonds de commerce est devenue définitive le 8 septembre 2009, entraînant la réalisation des opérations d'apport des parts détenues par M. X dans la SELARL C, au profit de l'EURL S et de la SARL P. 
M. X a bénéficié du régime du sursis d'imposition, prévu à l'article 150-0 B du code général des impôts.
Le 21 septembre 2009, la SELARL C a procédé au rachat, en vue de leur annulation, des parts détenues par l’EURL S et la SARL P, pour des prix respectifs de 800 052 euros et 1 118 568 euros.
L'EURL S, devenue ultérieurement la SELARL S afin de permettre l’exploitation d’une pharmacie, a acquis avec effet au 1er octobre 2009 un fonds de commerce de pharmacie pour une somme de 2 740 000 euros. 
La SARL P a acquis en 2009 une maison à usage d’habitation, d'une valeur de 800.000 euros, affecté aux besoins de M. X qui en a fait sa résidence principale, et en 2010 des immeubles de rapport, d'une valeur de 313 000 euros ainsi qu'un véhicule de tourisme d'une valeur de 31 168 euros. A l’issue de la procédure de contrôle des revenus de M. X portant sur l’année 2009, l'administration a considéré que l'opération d'apport de titres de la SELARL C à la SARL P, constituée et contrôlée par M. X, suivie de leur rachat par la société SELARL C, avait eu pour but exclusif de permettre au contribuable de ne pas être imposé sur le gain retiré de ce rachat. Elle a mis en œuvre la procédure d'abus de droit fiscal sur le fondement de l'article L.64 du livre des procédures fiscales et a réintégré à la base imposable à l’impôt sur le revenu au taux proportionnel et aux prélèvements sociaux la somme de 1 106 491 euros correspondant au montant de la plus-value d’apport de 1 116 257 euros diminuée d’une moins-value de 9 766 euros réalisée par ailleurs. 
Le Comité a entendu ensemble le conseil du contribuable ainsi que le représentant de l’administration.
Il note que M. X dispose du contrôle exclusif de la SARL P à laquelle il a apporté les titres de la SELARL C.
Le Comité relève que, si M. X se prévaut de la faculté dont il disposait de réaliser la scission de la SELARL C, au profit de plusieurs sociétés, dont la SARL P, dans les conditions prévues à l'article L.236-1 du code de commerce, en bénéficiant également du régime du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du CGI au titre des plus-values d'échange réalisées à cette occasion, cette opération, qui en toute hypothèse n’est pas celle qui a été réalisée, aurait eu pour effet d'attribuer proportionnellement, aux deux associés de la SELARL C, les titres des sociétés bénéficiaires des apports, et qu'ainsi, l'alternative de la scission qu’il évoque n'aurait pas permis au contribuable d'obtenir, en franchise d'impôt, le contrôle exclusif de la part des liquidités de la SARL P lui revenant.
En outre, le Comité estime que, s’il est soutenu par M. X que les dispositions des articles R 5125-14 et suivants du code de la santé publique, dans leur rédaction alors applicable, régissant les SELARL d'officines de pharmacie impliquent que l’objet d’une SELARL de pharmacie doit être strictement limité à l’exercice en commun de la profession de pharmacien d’officine de sorte que la SELARL S ne pouvait détenir des actifs de nature patrimoniale, cette circonstance ne fait pas obstacle à la mise en œuvre, par l'administration, de la procédure de l'abus de droit fiscal, constaté au niveau de la création de la SARL P, le législateur ayant entendu réserver le régime du sursis d'imposition aux seules opérations d'apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés lorsque cet apport a été suivi d'un réinvestissement significatif par cette société du produit de la cession ou du rachat des titres apportés dans une activité économique.
Le Comité constate que les investissements réalisés par la SARL P ont exclusivement consisté en des investissements de nature patrimoniale et qu'ainsi, le produit de rachat des parts de la SELARL C au profit de la SARL P n'a aucunement été réinvesti dans des activités économiques.
En conséquence, au vu des pièces du dossier et des éléments portés à sa connaissance lors de l’audition, le Comité émet l’avis que l’administration était fondée en l’espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L.64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que M. X doit être regardé comme ayant été le principal bénéficiaire des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2015-04
M. X a, avec son fils, créé le 25 juin 2001 la SARL A. Par acte du 10 juillet 2009, il a donné à son fils la nue-propriété de 6482 titres et en a ainsi conservé l’usufruit. Le 19 mai 2009, M. X a créé la société EURL B, à laquelle il a, avec son fils, apporté le 22 juillet suivant l’ensemble des titres leur appartenant de la société A.
M. X a alors reçu, en échange de ses apports, 805 516 parts de la société B en pleine propriété (valeur : 883 516 euros) et 192 710 parts en usufruit (valeur 96 355 euros). La valeur globale de l’ensemble des titres apportés s’élève à 1 100 010 euros.
La plus-value d’échange de titres a été placée de plein droit sous le régime du sursis d’imposition prévu par les dispositions de l’article 150 0B du Code général des impôts.
Par acte du 28 juillet 2009, la société B a cédé l’ensemble de ses titres de la SARL A à la société C pour un prix de 1 100 000 €.
L’administration a considéré que l’opération d’apport des titres de la société A suivi de leur cession avait eu pour seul but de pouvoir bénéficier du sursis d’imposition de la plus-value d’échange par une application littérale des dispositions de l’article 150 0B du Code général des impôts allant à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur. Par une proposition de rectification du 19 novembre 2012, elle a mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales et a soumis la plus-value de 943 703 € réalisée par M. X à l’occasion de l’échange de titres à l’impôt sur le revenu au taux proportionnel de 18 % en application des dispositions des articles 150-0 A et 200 A du code général des impôts ainsi qu’aux contributions sociales.
Après avoir entendu ensemble M. X et son conseil ainsi que les représentants de l’administration, le Comité constate que l’essentiel du prix de vente des titres de la société A a été placé en 2009, dès son encaissement, sur des comptes à terme et qu’aux 31 décembre des années 2010 et 2011, ces comptes à terme, qui ne sauraient être regardés comme des investissements dans une activité économique mais comme des placements à caractère patrimonial, représentaient encore respectivement 88 % et 78 % du prix de cession.
Le Comité relève toutefois, d'une part, que les éléments portés à sa connaissance établissent que la société B a procédé au nantissement d'une partie de ces comptes à terme à hauteur de 145 000 euros afin d'obtenir des prêts bancaires ayant financé son activité économique, et, d'autre part, que l'administration a admis au cours de la procédure d'imposition de considérer comme des investissements dans une activité économique les sommes de 70 000 euros et 40 000 euros.
Il considère par ailleurs que le nantissement d'un compte à terme pour un montant de 100 000  euros en garantie de diverses clauses de l'acte de cession des titres diminue d'autant le montant disponible pour un réinvestissement dans une activité économique.
Il estime en revanche qu'il n'est établi par aucun document soumis à son appréciation que l'apport en compte courant réalisé par la société B d'une somme de 100 000 euros à une SCI familiale appartenant à M. X et son fils, dont l'activité consiste en la location de locaux nus, puisse être regardé comme un investissement dans une activité économique.
Le Comité en déduit que sur la fraction disponible du prix de cession égale à un million d'euros, la société B n'avait procédé à la fin de l'exercice 2012 à des investissements dans une activité économique qu'à hauteur de 255 000 euros, soit 24,5 %. Il considère que ce ratio est trop faible pour atteindre le taux qui lui permettrait d’être regardé comme caractérisant un investissement significatif dans une activité économique.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée, dans les circonstances de l’espèce, à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la société A à la société B.
Enfin, le Comité estime que M. X doit être regardé comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en a été le principal bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2015-14
M. X a créé le 27 octobre 2010 la société civile M. Cette société, qui a pour activité la prise de participation dans toutes sociétés civiles ou commerciales constituées ou à constituer, opte le même jour pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés.
Lors de la constitution de cette société, dont il détient 99,91 % des parts, il a fait apport de 269 actions de la société par actions simplifiée (SAS) I et a reçu en contrepartie de cet apport 87425 parts de la société civile M. La SAS I a pour activité principale la mise en œuvre de tous procédés d’isolation thermique par l’extérieur et d’étanchéité horizontale, le traitement technique des façades ainsi que de toutes surfaces murales intérieures.
La plus-value d’échange de titres réalisée lors de cet apport a bénéficié du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du CGI.
Le 17 novembre 2010, la société A a acquis la totalité des actions de la SAS I. Le prix de cession des actions correspond à la valeur des titres apportés par M. X.
Par une proposition de rectification en date du 16 décembre 2013, l’administration a considéré que l’opération d’apport de titres suivie de leur cession après un délai très bref n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à M. et Mme X de placer abusivement la plus-value réalisée dans le champ d’application du sursis d’imposition. Elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit fiscal sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales et a réintégré à la base imposable à l’impôt sur le revenu au taux proportionnel et aux prélèvements sociaux le montant de la plus-value réalisée lors de l’apport.
Après avoir entendu ensemble le conseil du contribuable ainsi que les représentants de l’administration, le Comité observe qu’il n’entre pas dans ses attributions de se prononcer sur le moyen tiré de l’application des dispositions de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales.
Il relève que la société civile M était exposée au risque de mise en jeu de la clause de garantie de passif prévue dans la convention de cession des actions de la SAS I compte tenu d’un litige, encore en cours lors de cette cession, concernant un salarié de cette société, victime d’un accident du travail. Il note que la durée de cette garantie, dont le terme a été initialement fixée au 15 janvier 2014, a, compte tenu des procédures en cours, été prorogée une première fois jusqu’au 30 juin 2015 puis, selon les indications données au Comité lors de l’audition du conseil du contribuable, à nouveau jusqu’en juin 2016.
Par suite, le Comité estime que le montant disponible susceptible d’être réinvesti dans une activité économique doit être diminué d’une somme qui, eu égard au montant des indemnités demandées par ce salarié et au nombre d’actions détenues dans la SAS I, s’élève au maximum à 265 000 euros, à supposer d’ailleurs que la compagnie d’assurances de cette société ne prenne pas en charge en tout ou partie le montant de l’indemnité à verser à ce salarié. Ce montant disponible doit ainsi être arrêté à la somme de 609 250 euros.
Le Comité constate qu’un seul réinvestissement de 15 000 euros correspondant à la prise de participation dans la société B, société de prestations de services liées aux soins esthétiques et de négoce de produits de beauté, a été réalisé.
Il estime que l’investissement d’un montant de 350 000 euros dans une société holding en cours de constitution en vue de l’exploitation d’une brasserie artisanale adossée à un centre de loisirs, dont le conseil du contribuable s’est prévalu lors de l’audition, ne saurait être retenu dès lors qu’il ne s’agit que d’un projet non encore finalisé.
Le Comité en déduit que le montant du réinvestissement est loin d’atteindre le taux qui lui permettrait d’être regardé comme caractérisant un investissement significatif dans une activité économique.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des actions de la SAS I à la société civile M.
Enfin, le Comité estime que M. et Mme X doivent être regardés comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en ont été les principaux bénéficiaires au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80% prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2015-15
M. T a créé le 20 octobre 2010 la SARL F laquelle a pour activité la prise de participation dans toutes sociétés constituées ou à constituer, l’acquisition, la propriété et la gestion de tous biens et droits immobiliers ou encore toutes prestations de services.
Lors de la constitution de cette société, dont il détient la totalité des parts, il a fait apport de 308 actions de la société par actions simplifiée (SAS) I et a reçu en contrepartie de cet apport 91000 parts de la SARL F. La SAS I a pour activité principale la mise en œuvre de tous procédés d’isolation thermique par l’extérieur et d’étanchéité horizontale, le traitement technique des façades ainsi que de toutes surfaces murales intérieures.
La plus-value d’échange de titres réalisée lors de cet apport a bénéficié du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Le 17 novembre 2010, la société A a acquis la totalité des actions de la SAS I. Le prix de cession des actions correspond à la valeur des titres apportés par M. T.
Par une proposition de rectification en date du 16 décembre 2013, l’administration a considéré que l’opération d’apport de titres suivie de leur cession après un délai très bref n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à M. T de placer abusivement la plus-value réalisée dans le champ d’application du sursis d’imposition. Elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit fiscal sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales et a réintégré à la base imposable à l’impôt sur le revenu au taux proportionnel et aux prélèvements sociaux le montant de la plus-value réalisée lors de l’apport.
Après avoir entendu ensemble le conseil du contribuable ainsi que les représentants de l’administration, le Comité observe qu’il ne lui appartient pas de se prononcer sur le moyen tiré de l’application des dispositions de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales.
Il relève que la société F était exposée au risque de mise en jeu de la clause de garantie de passif prévue dans la convention de cession des actions de la SAS I compte tenu d’un litige, encore en cours lors de cette cession, concernant un salarié de cette société, victime d’un accident du travail. Il note que la durée de cette garantie, dont le terme a été initialement fixée au 15 janvier 2014, a, compte tenu des procédures en cours, été prorogée une première fois jusqu’au 30 juin 2015 puis, selon les indications données au Comité lors de l’audition du conseil du contribuable, à nouveau jusqu’en juin 2016.
Par suite, le Comité estime que le montant disponible susceptible d’être réinvesti dans une activité économique doit être diminué d’une somme qui, eu égard au montant des indemnités demandées par ce salarié et au nombre d’actions détenues dans la SAS I, s’élève au maximum à 300 000 euros, à supposer d’ailleurs que la compagnie d’assurances de cette société ne prenne pas en charge en tout ou partie le montant de l’indemnité à verser à ce salarié. Ce montant disponible doit ainsi être arrêté à la somme de 610 000 euros.
Le Comité constate qu’un seul réinvestissement de 15 000 euros correspondant à la prise de participation dans la société B, société de prestations de services liées aux soins esthétiques et de négoce de produits de beauté, a été réalisé.
Il estime que l’investissement d’un montant de 350 000 euros dans une société holding en cours de constitution en vue de l’exploitation d’une brasserie artisanale adossée à un centre de loisirs, dont le conseil du contribuable s’est prévalu lors de l’audition, ne saurait être retenu dès lors qu’il ne s’agit que d’un projet non encore finalisé.
Le Comité en déduit que le montant du réinvestissement est loin d’atteindre le taux qui lui permettrait d’être regardé comme caractérisant un investissement significatif dans une activité économique.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des actions de la SAS I à la société F.
Enfin, le Comité estime que M. T doit être regardé comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en a été le principal bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2015-16
M. M a créé le 18 décembre 2006, avec un autre associé, la société par actions simplifiée (SAS) I. Il détient 350 actions, soit 35 % du capital. Cette société a pour objet social la réalisation de prestations de services à l’industrie et notamment dans les domaines de l’ingénierie, de l’étude technique spécialisée, de l'audit, de la maintenance, du contrôle et de l'expertise techniques.
Le 4 février 2010, M. et Mme M ont créé la société civile S au capital social de 81 010 euros divisé en 8 101 parts d’une valeur unitaire de 10 euros. M. M a fait apport à la société civile de 189 actions de la SAS I valorisées à 81 000 euros et a reçu en contrepartie 8 100 parts. Mme M a apporté 10 euros en numéraire et a été attributaire d’une part.
La société civile S, qui a opté dès sa création pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés, a pour objet social la prise de participations dans toutes entreprises ou sociétés créées ou à créer et la gestion de ces participations.
La plus-value d’échange de titres réalisée lors de cet apport a bénéficié du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Le 2 mars 2010, un protocole est conclu entre les actionnaires de la SAS I et la SAS R. Ce protocole prévoit la cession totale des actions de la SAS I en deux phases : 70% le 2 mars 2010 et 30% au plus tard le 1er janvier 2012.
En application de ce protocole, la société civile S cède en 2010 les 189 actions de la SAS I pour le même montant de 81 000 euros, M. M cédant pour sa part 56 actions pour un prix de 24 000 euros.
Le 15 avril 2011, M. M apporte à la société civile S les 105 actions de la SAS I lui restant. Ces actions sont valorisées à 126 000 euros et il reçoit en contrepartie 12 600 parts nouvelles de 10 euros chacune.
Cette nouvelle plus-value d’échange de titres a également bénéficié du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Le 27 mai 2011, la société civile S cède ces 105 actions de la SAS I à la SAS T, filiale de la SAS R, pour le même montant de 126 000 euros.
Par une proposition de rectification en date du 30 septembre 2013, l’administration a considéré que les deux opérations d’apport de titres suivies de leur cession après un délai très bref n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à M. M de placer abusivement les plus-values réalisées dans le champ d’application du sursis d’imposition. Elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit fiscal sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales et a réintégré à la base imposable à l’impôt sur le revenu au taux proportionnel et aux prélèvements sociaux au titre des années 2010 et 2011 le montant des plus-values réalisées lors de ces deux apports.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que les représentants de l’administration.
Il constate que le produit de la cession des 294 actions de la SAS I est demeuré placé sur des comptes à terme dont Monsieur M avait la libre disposition, hormis la somme de 7 000 euros bloquée sur un compte bancaire à titre de garantie.
Le Comité relève par ailleurs que la société civile S a pour seule activité effective la gestion de ces placements alors que son objet social est la prise de participations dans toutes entreprises ou sociétés et la gestion de ces participations.
Le Comité constate aussi qu’il n’a été justifié d’aucune démarche caractérisant une volonté de réinvestissement dans une activité économique. Il estime que les circonstances familiales invoquées par le contribuable lors de l’audition n’ont pas été suffisamment étayées pour qu’elles puissent être regardées comme justifiant l’absence de toute démarche.
Le Comité considère donc qu’en l’absence de tout réinvestissement de nature économique, l’interposition de la société civile S avait exclusivement pour but de permettre à M. M de bénéficier du sursis d’imposition sur les plus-values d’apport réalisées.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard des plus-values réalisées lors de l’apport des titres de la SAS I à la société S.
Enfin, le Comité estime que M. et Mme M doivent être regardés comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en ont été les principaux bénéficiaires au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80% prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2015-18
Le 10 décembre 2009 Mme X a créé avec sa fille, une société civile dénommée A, dont le capital de 1 000 euros, constitué de 100 parts, était réparti entre elles à hauteur respectivement de 95% et 5%.
Le 15 décembre 2009 Mme X a apporté à la société A les parts sociales qu'elle détenait dans les sociétés B et C, apport qui s'est traduit par une augmentation de capital de 2 600 000 euros et en contrepartie duquel Mme X a reçu 260 000 actions de la société A. L'augmentation de capital correspond à la valeur des titres apportés, soit 2 500 000 euros pour les titres de la société B et 100 000 euros pour les titres de la société C. Cette augmentation de capital a été comptabilisée le 21 janvier 2010.
Le 20 janvier 2010 la société A a cédé à une société tierce, la société D, la totalité des parts qu'elle détenait dans les sociétés B et C pour un prix égal au prix d'apport soit 2,6 millions d'euros. Cette cession a été enregistrée le 25 janvier 2010.
La société A ayant opté pour l’impôt sur les sociétés, les plus-values d'apport ont été placées sous le régime du sursis d'imposition prévu par l'article 150-0 B du code général des impôts.
L'administration a procédé à l'imposition de la plus-value d'apport sur le fondement de l’article L 64 du livre des procédures fiscales. Elle a estimé que l'opération d'apport des parts à la société A, préalablement à leur cession, avait pour but exclusif de permettre à Mme X de ne pas être imposée sur la plus-value de cession. L'administration a assorti ces rappels d’impôts de la pénalité de 80 % prévue en cas d’abus de droit par l'article 1729 du code général des impôts.
Le Comité rappelle que le législateur a entendu réserver le régime du sursis d'imposition prévu par l'article 150-0 B du code général des impôts aux seules opérations d'apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés lorsque cet apport a été suivi d'un réinvestissement, par cette société, du produit de la cession des titres apportés dans des activités économiques.
Le Comité relève, que la société A a, en l’espèce, procédé à un investissement dans une activité économique sous la forme de la souscription de part sociales de la société E pour un montant de 25 000 euros.
Le Comité constate également que des avances en compte courant ont été accordées à la société E mais que ces avances ont été partiellement remboursées.
Le Comité note par ailleurs que la société A a souscrit des parts dans les sociétés civiles immobilières F et G et que les investissements immobiliers réalisés par ces dernières revêtent un caractère essentiellement patrimonial.
Le Comité constate enfin que des projets d'investissement ont été envisagés par la contribuable sans toutefois qu'il soit possible pour le Comité de déterminer la part d'investissement qui aurait pu être imputée à la société A si les projets en question avaient abouti.
Le Comité estime, au vu de l'ensemble de ces éléments, que, sur la fraction disponible du prix de cession égale à 2 600 000 euros, la société A a réalisé des investissements dans des activités économiques qui sont de l'ordre de 17 %.
Par ailleurs le Comité relève qu'il n'est pas justifié de circonstances particulières tenant à l'état de santé de Mme X révélant l'impossibilité de réaliser un pourcentage supérieur d’investissements dans des activités économiques.
Le Comité considère que ce ratio de 17% est trop faible pour atteindre le taux qui lui permettrait d'être regardé comme caractérisant un investissement significatif dans une activité économique.
Le Comité émet donc l'avis que l’administration était fondée, dans les circonstances de l’espèce, à mettre en œuvre la procédure prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l'application du régime du sursis d'imposition fixé par l'article 150-0 B du code général des impôts à l'égard de la plus-value réalisée lors de l'apport par Mme X des parts des sociétés B et C à la société A.
Enfin le Comité estime que Mme X doit être regardée comme ayant l'initiative principale des actes constitutifs de l'abus de droit et, en outre, en a été la principale bénéficiaire au sens du b) de l'article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l'avis que l'administration est fondée à appliquer la majoration de 80% prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2015-23
M. X possédait 50 % du capital de la société par actions simplifiée G, société holding, créée en 2005 et qui détenait 100% des titres de la société P. Cette société, créée en 1991, est spécialisée dans les travaux d’installation électrique dans tous locaux.
Le 18 février 2011, il a créé, avec son coassocié, la société A. Cette société a principalement pour activité tous travaux d’équipement électromécaniques, de stations de pompage et de relèvement d’eau. Le capital social de cette société était alors détenu à 80% par M. X (800 parts d’une valeur unitaire de 10 euros) et à 20 % par son coassocié (200 parts d’une valeur unitaire de 10 euros). M. X a pris la direction de cette société tandis que son coassocié a conservé celle de la société P.
Le 18 août 2011, la société P a absorbé la société G. Il a été attribué aux associés de la société G 200 actions (100 actions chacun) de la société P, d’une valeur unitaire de 1 950 euros.
Le 13 septembre 2011, M. X a créé la société par actions simplifiée M par apport de 100 actions de la société P évaluées à 310 000 euros (valeur unitaire de 3 100 euros) et 800 parts de la société A, évaluées à 8 000 euros.
La plus-value d’échange consécutive à l’apport des actions de la société P a été placée de plein droit sous le régime du sursis d’imposition prévu par les dispositions de l’article 150-0 B du code général des impôts.
Le 13 septembre 2011, son coassocié crée la société J à laquelle il apporte également 100 actions de la société P.
Le 16 novembre 2011, la société M a cédé à la société J, pour un prix de 297 600 euros (valeur unitaire de 3 100 euros), 96 des 100 actions de la société P. Au même moment, la société M a acquis, auprès de ce coassocié, 180 actions de la société A pour un prix de 1 800 euros.
Par une proposition de rectification du 8 décembre 2014, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres de la société P suivie de leur cession n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à M. X de placer abusivement la plus-value réalisée dans le champ du sursis d’imposition et elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le conseil du contribuable et le représentant de l’administration.
Le Comité constate que le produit de la cession des titres de la société P a été essentiellement réinvesti, via une société civile immobilière dont la société M détient 90 % des parts, dans l’acquisition d’un bien immobilier. Ce bien est destiné à être loué, en vertu d’un contrat de bail commercial d’une durée de neuf années, à la société A, pour qu’elle y poursuive son activité professionnelle, jusqu’alors exercée dans d’autres locaux loués auprès d’un tiers.
Dans les circonstances de l’espèce, il estime que cet investissement immobilier, dans la mesure où il est affecté durablement à l’exploitation de la société A, filiale de la société M, doit être regardé comme ayant la nature d’un investissement dans une activité économique.
Il constate toutefois que l’acquisition du bien immobilier est intervenu plus de 4 ans après la cession des titres de la société P sans que ce délai tardif ne soit justifié par des contraintes ou des circonstances particulières.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des actions de la société P à la société M.
Enfin le Comité estime que M. X doit être regardé comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en a été le principal bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2015-24
M. Y détient 466 parts, plus le tiers indivis de 2 parts, de la société par actions simplifiées (SAS) P, qui représentent plus de 93% du capital de cette société, constitué de 500 parts. L'objet de cette société est la réalisation de toute opération industrielle et commerciale se rapportant aux travaux publics, à la maçonnerie et à la construction, à l'entretien et au ravalement de bâtiments.
Le 18 novembre 2010, M. Y créé l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) I, qui a pour objet social principal l'exploitation de domaines de chasse. Le même jour, M. Y, gérant de la société nouvellement créée, lui fait apport de 450 parts de la SAS P. En échange, il reçoit les 1000 parts de l'EURL I, qui représentent l'intégralité de son capital social, ainsi qu'une soulte de 230 000 euros inscrite à son compte courant d'associé.
La plus-value d'échange de titres réalisée par M. Y lors de cette opération d'apport a bénéficié de plein droit du sursis d'imposition prévu par l'article 150-0 B du code général des impôts.
Le 10 décembre 2010, l'EURL I a revendu les 450 parts de la SAS P reçues en apport à la SAS V pour un prix de 2 878 507 euros.
Par une proposition de rectification du 13 décembre 2013, l'administration a considéré que l'opération d'apport des titres suivie de leur cession après un délai très bref de 22 jours n'avait pas eu d'autre motif que de permettre à M. Y de placer abusivement la plus-value réalisée dans le champ d'application du sursis d'imposition. Elle a mis en œuvre la procédure de l'abus de droit sur le fondement de l'article L.64 du Livre des Procédures fiscales.
Après avoir entendu ensemble le conseil de M. Y ainsi que le représentant de l'administration, le Comité constate que l'essentiel du prix de vente de la SAS P a été placé, en 2010, dès son encaissement, sur des comptes à terme et qu'aux 31 décembre des années 2011, 2012 et 2013, ces comptes à terme et les disponibilités financières, qui ne sauraient être regardées comme des investissements dans une activité économique mais ont le caractère de placements à caractère patrimonial, représentaient encore respectivement 91%, 82% et 71% du prix de cession.
Le Comité relève que les investissements réalisés par l'EURL I au titre de l'exploitation d'un domaine de chasse situé en Sologne, qui s'élèvent au 31 décembre 2013 à un montant cumulé de 175 064 euros, caractérisent l'exercice d'une activité économique.
Le Comité estime qu’il y a également lieu de tenir compte de la souscription au capital de la société T, réalisée au cours de l'année 2013 pour un montant de 300 000 euros, dans la mesure où le principal actif de cette société est une participation dans une société exerçant une activité de promotion immobilière.
Le Comité considère en revanche que, s'agissant du projet d'acquisition en 2011 d'un domaine de chasse pour un prix de 2 200 000 euros, les documents soumis à son appréciation ne caractérisent pas l'existence de démarches significatives ni l'engagement de frais et qu'il n'est pas justifié par les pièces versées au dossier que ce projet n'aurait pas abouti pour des motifs indépendants du fait du contribuable.
Le Comité relève par ailleurs que les contraintes tenant à l'existence d'une clause de non-concurrence ne sont pas, dans les circonstances de l'espèce, de nature à justifier l'insuffisance de réinvestissement ainsi constatée.
Le Comité en déduit que sur la fraction disponible du prix de cession, égale à 2 878 507 euros, l'EURL I n'avait procédé, à la fin de l'exercice 2013, à des investissements dans une activité économique qu'à hauteur de 475 064 euros, soit 16,5%. Il considère que ce ratio est trop faible pour atteindre le taux qui lui permettrait d'être regardé comme caractérisant un investissement significatif dans une activité économique.
Le Comité émet en conséquence l'avis que l'administration était fondée, dans les circonstances de l'espèce, à mettre en œuvre la procédure prévue par l'article L 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l'application du régime du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du code général des impôts à l'égard de la plus-value réalisée lors de l'apport des titres de la SAS P à l'EURL I.
Enfin, le Comité estime que M. Y doit être regardé comme ayant eu l'initiative principale des actes constitutifs de droit et, en outre, en a été le principal bénéficiaire au sens du b) de l'article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l'avis que l'administration est fondée à appliquer la majoration de 80% prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2016-12
M. et Mme X sont détenteurs de 800 parts de la SARL M, exploitant une agence immobilière. Le 20 décembre 2010, ils conviennent de céder ces titres à la société SAS V à la date du 31 mars 2011, cette échéance étant reportée au 15 avril 2011 par avenant des 28 et 31 mars 2011.
Avant la réalisation de cette cession, ils créent, le 7 avril 2011, la SARL N ayant notamment pour objet social l'achat et la vente de biens d'occasion et dont Mme X devient gérante. Ils lui font apport le même jour de 616 parts de la SARL M pour une valeur de 300 000 euros et ils reçoivent en échange 30 000 parts de la SARL N. La plus-value constatée lors de cette opération est placée sous le régime du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du CGI.
Le 14 avril 2011, la cession des titres de la société SARL M au profit de la société SAS V est finalisée : 616 parts sont cédées par la SARL N au prix de 300 115 euros et 184 titres le sont directement par les époux X au prix de 89 644 euros.
Considérant que l'opération d'apport des titres de la SARL M suivi de leur cession avait eu pour but exclusif de permettre aux époux X de bénéficier du mécanisme du sursis d'imposition prévu à l'article  150-0 B du CGI, l'administration a mis en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal par une proposition de rectification en date du 19 décembre 2014 et a, en l’absence de réinvestissement par la société SARL N d’une partie significative du produit de la cession des titres apportés, réintégré la plus-value réalisée lors de l’apport des titres, s’élevant à 229 930 euros, dans la base imposable à l'impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux des époux X.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que le représentant de l’administration.
Il note en premier lieu que les achats de biens d'occasion effectués en 2011 et 2012 par la société auprès des époux X n'ont pu être justifiés, faute de tenue régulière du registre spécial des biens mobiliers d'occasion et d'inventaire détaillé des stocks, et qu'ils ont été regardés à juste titre par l'administration comme la régularisation a posteriori de prélèvements opérés par les associés dans la trésorerie de la société.
Il constate encore que la société a pris à bail un bien immobilier appartenant aux époux X, y a financé des travaux de construction d'une véranda et a fait l'acquisition d'un tracteur pour l'entretien du bien.
Il relève enfin que les prélèvements effectués par Mme X par l'intermédiaire de son compte courant d'associé dans la société ont systématiquement excédé la valeur de ses apports à la clôture de chacun des exercices 2011 à 2013.
Le Comité estime que l'administration établit ainsi que le produit de cession des titres de la société SARL M par la société SARL N a été utilisé par les époux X pour divers usages à caractère personnel ou patrimonial représentant, au 31 décembre 2013, 58 % de son montant et qu'il n'a corrélativement donné lieu à aucun investissement dans une activité économique.
Il considère que les problèmes de santé de M. X, aussi avérés et sérieux soient-ils, ne peuvent justifier, dans les circonstances de l'espèce, l'absence totale de réinvestissement dans une activité économique et l'appréhension par les associés de la majeure partie du produit de cession, dès lors, d'une part, que c'est Mme X qui dirigeait la société depuis sa création, et, d'autre part, que les usages à caractère personnel avaient débuté dès avant la survenue du problème de santé évoqué par les contribuables.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard des plus-values réalisées lors de l’apport des titres de la SARL M à la société  SARL N.
Le Comité considère toutefois que les circonstances très particulières de l'espèce, tenant à la situation personnelle des contribuables et aux conséquences qui ont pu en résulter quant aux décisions qui auraient dû être prises en matière de réinvestissement de nature économique, sont de nature à justifier qu’il ne soit pas fait application de la pénalité prévue par le b) de l'article 1729 du code général des impôts.
S'agissant des pénalités, cf. publication CADF/AC n° 8/2016
Affaire n° 2016-14
M. X détenait un portefeuille de valeurs mobilières composé notamment de 1875 titres de la société M.
En vertu d'un contrat de cession et d'apport du 16 septembre 2010 conclu sous diverses conditions suspensives, les associés de la société M ont convenu d'apporter ou de céder l'intégralité de leurs titres à la société SAS S. M. X s’est ainsi engagé à vendre 1365 titres et à apporter 510 titres de la société M.
Le 14 octobre 2010, M. X et son épouse, ont créé la société civile I, au capital social de 2 euros.
Par un acte sous seing privé du 15 octobre 2010, M. X a fait donation, ainsi que le contrat du 16 septembre 2010 l'y autorisait, à ses quatre enfants mineurs, nés en 1998, 1999, 2004 et 2010, et à son épouse de 260 titres de la société M évalués à un montant global de 3 291 022,80 euros. Chacun des donataires a ainsi été attributaire de 52 titres pour une valeur de 658 204,56 euros.
Le 26 octobre 2010, des comptes bancaires ont été ouverts au nom de Mme X et de chacun des enfants du couple auprès d'un établissement bancaire. M. et Mme X ont été désignés administrateurs légaux des comptes de leurs enfants mineurs.
Par ailleurs, par un acte sous seing privé du 25 octobre 2010, M. X a apporté à la société civile I 240 titres de la société SAS M, évalués à 3 037 866,67 euros, montant auquel s'est ajouté un complément de prix de 379 733,33 euros à percevoir le 11 avril 2011. Le capital de la société I a ainsi été porté à 3 417 602 parts d'un euro, dont 3 417 601 attribuées à M. X.
La plus-value d'échange, d'un montant de 3 034 142 euros, réalisée par M. X à cette occasion, a bénéficié du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du code général des impôts.
Le 4 novembre 2010, par un acte réitératif de cession et d'apport, le transfert au profit de la SAS S des titres de la société M prévu dans l'acte du 16 septembre 2010 a été réalisé.
Selon cet acte, Mme X et chacun des 4 enfants du couple ont cédé les 52 titres de la société M reçus en donation, et encaissé sur leur compte bancaire respectif la somme de 641 637,92 euros, à laquelle s'est ajouté, au mois d'avril 2011, un complément de prix de 80 981,58 euros.
Enfin la société I a elle-même cédé ses 240 titres de la société M pour un prix de 2 979 482,71 euros, complété de 373 761,11 euros le 13 avril 2011.
Par une proposition de rectification en date du 13 décembre 2013 notifiée sur le fondement de l'abus de droit fiscal, l'administration a considéré, d'une part que la donation du 15 octobre 2010 était fictive, et, d'autre part, que l'apport du même jour des titres de la société M à la société civile I suivi de leur cession le 4 novembre 2010 n'avait d'autre but que de bénéficier abusivement du sursis d'imposition de la plus-value d'échange prévu par l'article 150-0 B du code général des impôts.
Elle a en conséquence imposé la plus-value de cession à la société SAS S des titres de la société M contenues dans la donation du 15 octobre 2010 en faisant abstraction de ladite donation, et remis en cause le sursis d'imposition de la plus-value d'apport des titres de la société M à la société civile I.
En premier lieu, le Comité constate que, s'agissant de la donation du 15 octobre 2010, l'administration a établi qu'entre mars et juin 2012, M. X avait bénéficié de la part de ses enfants de virements et remises d'espèces pour un montant d'environ 2 600 000 euros tandis que son épouse lui avait remis la somme de 580 000 euros.
Il note que n'est pas contesté le fait que ces sommes provenaient du produit de cession des titres de la société M donnés le 15 octobre 2010 dont elles représentent au demeurant la majeure partie. Si le contribuable soutient que cette remise de somme a été effectuée dans le cadre d'un prêt à caractère familial afin de réaliser des investissements, le Comité constate cependant que le prêt allégué n'a été déclaré auprès de l'administration que deux mois après la notification de la proposition de rectification et qu'aucun élément ne permet par ailleurs d'en établir la réalité.
Le Comité déduit de l'ensemble des éléments ainsi portés à sa connaissance que M. X s'est réapproprié l'essentiel des fonds issus de la cession par son épouse et ses enfants des titres de la société M figurant dans l'acte du 15 octobre 2010. Il en déduit que M. X ne s'est ainsi pas dépouillé de manière immédiate et irrévocable des biens prétendument donnés et qu'il n'était en l'espèce animé d'aucune intention libérale, de sorte que la donation en cause doit être regardée comme fictive.
En second lieu, le Comité observe que, s’agissant de l'opération d'apport et de cession des titres de la société M, le sursis d'imposition de la plus-value réalisée par M. X lors de l'apport des titres à la société civile I qu'il contrôle et qui a été suivi de leur cession par cette société est constitutif en l'espèce d'un montage ayant pour seule finalité de lui permettre, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres tout en restant détenteur des titres de la société I reçus en échange lors de l'apport.
Le Comité constate à cet égard que n'a été soumis à son appréciation aucun élément lui permettant d'apprécier l'existence et le montant d'éventuels réinvestissements dans une activité économique des fonds ainsi reçus.
Le Comité est ainsi d'avis que l'administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévu par l'article L. 64 du livre des procédures fiscale, tant pour écarter comme fictive la donation du 15 octobre 2010 que pour regarder l'apport du 25 octobre 2010 comme ayant été réalisé dans la seul but de bénéficier du régime du sursis d'imposition prévue à l'article 150-0B du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l’espèce et selon une application littérale de ce texte à l'encontre des objectifs poursuivis par le législateur.
Enfin, le Comité estime que M. X doit être regardé comme ayant eu l'initiative principale des actes constitutifs de l'abus de droit et, en outre, en a été le principal bénéficiaire au sens du b) de l'article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l'avis que l'administration est fondée à appliquer la majoration prévue par ce texte au taux de 80 %.
Affaire n° 2016-24
M. X détenait la totalité du capital de la SARL A, divisé en 830 parts de 10 euros chacune, et ayant pour activité l'exploitation d'un hôtel-restaurant. Le 15 février 2010, M. X et son frère ont créé la société B, au capital social de 1 019 300 euros, divisé en 101 930 parts de 10 euros chacune. Dès sa création, la société a opté pour l'impôt sur les sociétés.
M. X a été attributaire de 101 925 parts, pour 1 019 250 euros, en contrepartie de l'apport des 755 parts sur les 830 qu'il détenait dans le capital de la société A. Son frère s’est vu attribuer 5 parts en rémunération de son apport en numéraire de 50 euros.
La plus-value d'échange, d'un montant de 976 570 euros, réalisée par M. X à cette occasion a bénéficié du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du code général des impôts.
Le 15 mars 2010, la société B a cédé à la société C les 755 parts qu'elle détenait dans le capital de la société A, pour le prix de 1 076 665 euros.
Le même jour, M. X a cédé à la société C les 75 parts de la société A, lui appartenant encore, pour 106 953 euros. La plus-value correspondante, d'un montant de 102 813 euros, a été soumise à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales.
L'administration a considéré que l'opération d'apport des titres de la société A à la société B, suivie de leur cession par cette dernière dans un délai très bref, ainsi que l'absence de réinvestissement effectif du produit de la cession des titres par la société B, avaient eu pour but exclusif de permettre à M. X de placer abusivement la plus-value réalisée dans le champ d'application de l'article 150-0 B du CGI. Dès lors, mettant en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, l'administration a, par une proposition de rectification du 15 juillet 2013, réintégré dans les revenus de M. X, et soumis à l'imposition au taux proportionnel et aux prélèvements sociaux au titre de l'année 2010, la plus-value d'apport s’élevant à 976 570 euros.
Après avoir entendu ensemble les conseils de M. X ainsi que le représentant de l’administration, le Comité relève que le court délai écoulé entre le 15 février 2010, date de la création de la société B et de l'apport à celle-ci des titres de la société A, et le 15 mars 2010, date de leur cession par la société B à la société C ne suffit pas à lui seul à justifier du caractère abusif du montage.
Le Comité constate toutefois que les seuls investissements connus, et inscrits au bilan de la société B, consistent, six ans après, en l'acquisition, les 1er juillet et 29 septembre 2011, de deux locaux commerciaux donnés en location à des tiers. Or, ces acquisitions immobilières, d'un montant total de 300 000 euros, ont été financées à hauteur de 245 000 euros par des emprunts bancaires. Outre le fait, que le solde du prix d'acquisition, soit 55 000 euros, ne représente qu'une part minime (5%) du produit de la cession, ces investissements revêtent par ailleurs un caractère exclusivement patrimonial.
Le Comité en déduit que les opérations réalisées caractérisent la mise en place d'un montage dont le but était exclusivement fiscal. Il émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la société A à la société B.
Le Comité considère que les circonstances très particulières de l'espèce, tenant à la situation personnelle du contribuable et aux conséquences qui ont pu en résulter quant aux décisions qui auraient dû être prises en matière de réinvestissement de nature économique, sont de nature à justifier qu’il ne soit pas fait application de la pénalité prévue par le b) de l'article 1729 du code général des impôts.
S'agissant des pénalités, cf. publication CADF/AC n° 6/2016

•	Avis défavorables
Affaire n° 2011-18 (avis suivi – CADF/AC n° 1/2012)
Le 15 décembre 2007, M. et Mme B ont constitué la SARL Z et lui ont apporté la totalité des actions de la SA P qu’ils détenaient, respectivement à concurrence de 9 220 et 759 titres, et qui représentaient 99,79 % du capital de cette société.
Le capital social de la SARL Z s’élève 3 592 440 euros, constitué de 359 244 parts de 10 euros, et est alors détenu à hauteur de 92,4 % par M. B et 7,6 % par Mme B, M. B étant le gérant de cette société depuis sa création et son épouse en est la co-gérante depuis le 10 mai 2009.
La société Z a pour objet social la prise de participation, la gestion patrimoniale, ainsi que toutes opérations industrielles, commerciales et financières et réalise une activité de prestations de services pour ses filiales (prestations de direction et commerciales, d’assistance administrative, financière et comptable) recevant une redevance en contrepartie, les associés percevant une rémunération mensuelle au titre de leur gérance.
La plus-value réalisée par M. et Mme B lors de l’apport des actions de la SA P à la SARL Z, d’un montant de 3 442 755 euros, a bénéficié du régime du sursis d’imposition prévu par l’article 150‑0 B du code général des impôts.
Le 11 février 2008, la SARL Z a cédé l’intégralité des 9 979 actions de la SA P à la société A.
Par une proposition de rectification en date du 23 décembre 2010, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres à une société constituée et contrôlée par M. et Mme B suivie de leur cession par cette société n’avait pas eu d’autre motif que de permettre aux intéressés de placer abusivement les plus-values d’apport dans le champ du sursis d’imposition et elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que les représentants de l’administration.
En premier lieu, sur le plan des principes applicables, le Comité estime que le législateur a entendu réserver le régime du sursis d’imposition prévu par l'article 150-0 B du code général des impôts aux seules opérations d'apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés lorsque cet apport a été suivi d'un réinvestissement par cette société du produit de la cession des titres apportés dans des activités économiques. 
Le Comité estime que le placement en sursis d’imposition d’une plus value réalisée par un contribuable lors de l’apport de titres à une telle société qu’il contrôle et qui a été suivi de leur cession par cette société, est constitutif d’un abus de droit s’il s’agit d’un montage ayant pour seule finalité de mettre en mesure le contribuable, en interposant cette société, de disposer des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l’apport. Le contribuable poursuit alors un but exclusivement fiscal et recherche le bénéfice d’une application littérale de l’article 150-0 B du code général des impôts à l’encontre des objectifs, rappelés ci-dessus, que le législateur a entendu poursuivre. L’abus de droit n’est pas caractérisé s'il ressort de l'ensemble de l'opération que cette société a effectivement réinvesti pour un montant devant être regardé comme significatif le produit de cette cession dans des activités économiques. 
En second lieu, le Comité constate que la société Z a souscrit au capital des sociétés A, B et C et a consenti des avances en compte courant à ces deux dernières sociétés qui ont permis, au vu des éléments produits devant le Comité, l’acquisition d’éléments d’actif, leur trésorerie étant au demeurant insuffisante pour procéder à un remboursement.
Il relève par ailleurs que la société Z a fait l’acquisition d’un bien immobilier à usage d’hôtel en vue de son exploitation directe.
Le Comité observe que les produits de la cession des titres de la SA P ont ainsi fait l’objet de réinvestissements dans des activités économiques à hauteur d’un quantum d’environ 40 %, représentant, dans les circonstances de l’espèce, une part significative du produit de la cession des titres.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre, dans les circonstances de l’espèce, la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard des plus-values réalisées lors de l’apport des titres de la SA P à la société Z.
Affaire n° 2012-34 (avis suivi – CADF/AC n° 3/2012)
Le 12 juillet 2007, un protocole d’accord général est conclu en vue de la cession de la totalité des titres de la société A (soit 178 368 actions) à une société holding de reprise créée à cet effet.
Le 30 octobre 2007, M. et Mme H créent la société privée à responsabilité limitée de droit belge F qui a son siège social à Bruxelles, chacun des époux détenant la moitié du capital.
A cette même date, M. H et la société F créent à la même adresse la société en commandite par actions E qui a pour objet toutes activités et opérations d’une société d’investissement et de holding. La société F, associée commanditée, souscrit une action tandis que M. H, associé commanditaire, se voit attribuer 24 000 actions en rémunération de l’apport en nature de 97 270 actions de la société A.
La plus-value d’apport réalisée a bénéficié du régime du sursis d’imposition prévu par l’article 
150-0 B du code général des impôts.
Le 15 janvier 2008, la cession de l’ensemble des actions de la société A à la société holding de reprise est finalisée à travers un contrat d’acquisition d’actions, selon des modalités conformes au protocole précédemment conclu, M. et Mme H cédant à cette occasion en propre 41 032 actions de la société A et la société E cédant ses 97 270 actions préalablement apportées.
Par une proposition de rectification en date du 15 décembre 2010, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres suivie de leur cession après un court délai de détention n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à M. et Mme H de placer abusivement la plus-value réalisée dans le champ d’application du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts. Elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales et, après avoir écarté l’acte d’apport comme ne lui étant pas opposable, a décidé l’imposition de la plus-value au titre de l’année 2008.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que le représentant de l’administration fiscale.
Il note, ainsi que l’administration l’a confirmé lors de la séance du Comité, que la proposition de rectification se fonde sur la remise en cause du régime du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts. Il relève que l’administration a entendu imposer la plus-value réalisée au titre de l’année 2008 du fait de la cession des actions de la société A à la société G.
Le Comité constate toutefois que les actions de la société A ont quitté le patrimoine de M. et Mme H le 30 octobre 2007 à la suite de l’apport effectué par M. H à la société E. Il relève en outre que cette société n’est pas fictive et qu’elle ne peut être regardée en l’espèce comme dépourvue de toute substance. Par suite si l’administration entendait remettre en cause le régime du sursis d’imposition dont les plus-values réalisées lors de cet apport ont bénéficié à raison de l’interposition de cette société, il lui appartenait d’en tirer toutes les conséquences sur l’imposition des contribuables au titre de l’année d’apport, soit l’année 2007, et non au titre de l’année 2008 au cours de laquelle les titres apportés ont été revendus. 
Dès lors, le Comité, qui relève qu’en toute hypothèse les modalités de réinvestissement du produit de la cession réalisées par la société E, consistant notamment en la souscription de parts de fonds communs de placement à risques, caractérisaient un réinvestissement significatif dans une activité économique, estime que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre, dans les circonstances de l’espèce, la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour imposer au nom de M. et Mme H la plus-value en litige au titre de l’année 2008. 
Affaire n° 2012-44 (avis suivi – CADF/AC n° 7/2012)
M. C détient 43,47 % du capital de la SAS H (soit 62 500 titres), société exerçant une activité de holding mixte dont il est par ailleurs directeur général.
Le 7 juillet 2009, M. C a créé la SARL unipersonnelle U en lui apportant 28 200 actions de la société H pour une valeur de 510 000 euros, le capital social étant divisé en 51 000 parts de 10 euros chacune détenues à 100 % par l’intéressé.
La SARL U réalise principalement des activités de prestation de services et de gestion administration des entreprises.
La plus-value d’échange de titres réalisée par M. C lors de cette opération d’apport a bénéficié de plein droit du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Le 31 août 2009, la SARL U cède les 28 200 actions de la SAS H qu’elle détient à la société P sise à Singapour, pour un prix de 510 072 euros.
Le même jour, M. C vend à cette même société 16 332 titres de la SAS H puis, le 20 octobre 2010, les 17 968 titres restant lui appartenir. Ces cessions ont été soumises à l’impôt proportionnel sur les plus-values réalisées ainsi qu’aux prélèvements sociaux.
Le 31 août 2009, la SARL U a également conclu avec la SAS H un contrat de services de gestion comprenant des services financiers, de gestion, de développement et commerciaux pour une durée de deux ans et moyennant une rémunération annuelle de 114 241 euros hors taxes qui constitue son unique chiffre d’affaires.
Par une proposition de rectification en date du 10 octobre 2011, l’administration a considéré que l’opération d’apport de titres à une société constituée et contrôlée par M. C suivie de leur cession par cette société n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à l’intéressé de placer abusivement la plus-value d’échange dans le champ d’application du sursis d’imposition et elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que les représentants de l’administration fiscale.
Il relève, en premier lieu, que depuis le mois de novembre de l’année 2010 M. C a entrepris des démarches en vue de réinvestir le produit de la cession des titres, notamment dans un secteur d’activité correspondant à son expérience professionnelle.
Le Comité constate, en second lieu, selon les derniers éléments apportés, que le projet d’investissement dans une activité immobilière qui présente en l’espèce un caractère économique devrait mobiliser la somme de 534 000 euros soit un montant supérieur au prix de cession des 28 200 actions de la SAS H.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre, dans les circonstances de l’espèce, la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la SAS H à la SARL U.
Affaire n° 2012-52 (avis suivi – CADF/AC n° 4/2013)
M. M détient la moitié du capital, soit 500 parts, de la SARL Z, les 500 autres parts étant détenues par M. B.
Le 22 avril 2008, il crée avec son épouse la société civile P dont il est nommé gérant. Il apporte 113 parts de la société Z évaluées à 460 475 euros et son épouse fait un apport en numéraire de 5 euros. Le capital social de 460 480 euros est ainsi divisé en 92 096 parts de 5 euros chacune.
Cette société, qui a opté pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés, a pour objet la prise de tous intérêts et participations, la gestion de portefeuille de valeurs mobilières et droits sociaux et l’acquisition, la construction et la propriété de tous biens immobiliers, à usage d’habitation professionnel, commercial ou industriel, ainsi que la gestion et l’exploitation de ces immeubles.
La plus-value réalisée par M. M lors de l’apport des 113 parts de la société Z à la société civile P a bénéficié du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Le 30 mai 2008, la société civile P a cédé ces 113 parts à l’EURL W, créée le 18 avril 2008 et représentée par M. B, pour le prix de 460 475 euros.
Par une proposition de rectification en date du 16 décembre 2011, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres suivie de leur cession après un délai très bref n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à M. M de placer abusivement la plus-value réalisée dans le champ d’application du sursis d’imposition et elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que les représentants de l’administration.
Il constate, en premier lieu, que M. M, âgé de 41 ans, n’a apporté à la société civile P que 22 % des titres de la SARL Z qu’il détenait et que la société civile P a bien entrepris des démarches en vue de réinvestir le produit de la vente de ces titres dans une activité de promotion immobilière qui présente un caractère économique.
Le Comité relève, en second lieu, que, si le compromis de vente d’un terrain n’a été signé que le 9 décembre 2011, soit postérieurement à l’engagement de la vérification de comptabilité de la société civile P le 16 novembre 2011, il convient de tenir compte du fait que ce compromis est le résultat de négociations qui avaient été engagées bien avant la signature de cet acte de sorte que la recherche d’un réinvestissement dans une activité économique ne peut être regardée comme ayant été effectuée qu’à la suite de l’engagement de ce contrôle. Au demeurant, la signature de cet acte avait été précédée de plusieurs tentatives infructueuses dans divers projets immobiliers. Enfin il n’est pas contesté que l’état de santé de M. M ne lui avait pas permis d’engager des démarches au cours de l’année 2008.
Le Comité considère ainsi, au vu de l’ensemble de ces circonstances, que la société civile P a réinvesti le produit de la vente des titres de la SARL Z dans une activité économique pour un montant devant être regardé comme significatif, l’acquisition du terrain en date du 28 juin 2012 par l’intermédiaire de filiales de la société civile P ayant été financée au moyen d’un apport en numéraire de 280 000 euros.
Le Comité émet par suite l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre, en l’espèce, la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la SARL Z à la société civile P.
Affaire n° 2013-03 (avis suivi – CADF/AC n° 8/2013)
M. et Mme D détiennent l’intégralité du capital, soit 1 875 parts, de la SAS X, société créée en 1996 et qui a principalement pour activité le négoce de marchandises manufacturées, alimentaires, matériaux de construction, import export.
Ils détiennent également la SCI Y, société constituée le 4 avril 2006 dont l’objet social est l’organisation du patrimoine familial et qui a fait l’acquisition d’immeubles qu’elle donne en location à usage commercial.
Le 11 mai 2007, les co-gérants de la SARL Z signent au profit de M. et Mme D une lettre d’engagement de reprise par voie d’acquisition de la totalité des titres de la société X, un protocole de cession étant signé le 8 janvier 2008 pour un prix de 2 090 000 €.
Le 7 février 2008, M. et Mme D apportent à la SCI Y 1 108 parts de la SAS X, à raison de 554 parts chacun.
La plus-value d’échange de titres réalisée par M. et Mme D lors de cette opération d’apport a bénéficié de plein droit du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0B du CGI.
Au cours de l’assemblée générale extraordinaire du 22 février 2008, sont notamment votées la transformation de la SCI Y en SARL Y, l’extension de son objet social à l’import-export et le négoce de toutes matières premières ou produits manufacturés ainsi que l’augmentation de son capital à hauteur de 1 299 700 € par la création de 129 970 parts d’une valeur de 10 €.
Le 22 avril 2008, la SARL Y cède les 1 108 parts détenues dans la société X à la SARL Z pour 1 235 050 €, les 767 parts restantes étant également cédées le même jour à la SARL Z par la famille D.
Par une proposition de rectification en date du 18 juillet 2011, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres suivie de leur cession après un délai très bref n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à M. et Mme D de placer abusivement la plus-value réalisée dans le champ d’application du sursis d’imposition et elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que le représentant de l’administration.
Il constate, en premier lieu, que la SARL Y a réinvesti une partie du produit de la cession des titres dans l’acquisition de marchandises.
Le Comité considère, en second lieu, que M. et Mme D étaient bien animés de la volonté de développer au sein de la SARL Y une activité économique et que le décalage dans le temps constaté s’explique, d’une part, par des difficultés familiales non contestées et à la résolution desquelles ils se sont d’abord attachés et, d’autre part, par  l’existence d’une clause de non-concurrence dont la portée géographique excessive les privait de la possibilité de réinvestir dans le secteur d’activité où ils exerçaient et qu’ils maîtrisaient.
Le Comité relève à cet égard que, selon les derniers éléments portés à sa connaissance, dès l’annulation de la clause de non-concurrence par un jugement du tribunal de commerce en date du 4 février 2013 devenu définitif, la SARL Y a procédé à de nouveaux investissements de nature économique. Il constate aussi que, pendant cette période intercalaire, aucun prélèvement n’a été effectué sur le produit de la cession qui est demeuré dans la société dans l’attente de pouvoir être réinvesti dès que les conditions pouvaient le permettre.
Le Comité émet en conséquence l’avis que, compte tenu de l’ensemble de ces éléments et nonobstant le délai mis pour la réalisation de ces investissements, le retard constaté ayant été justifié par des circonstances précises et concordantes, l’administration n’est pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la SAS X à la SCI Y.
Affaire n° 2013-28 (avis suivi – CADF/AC n° 11/2013)
M. M détient 4 268 020 actions de la SAS A, société créée le 21 juin 2004 et qui a pour objet social la location de terrains et d’autres biens immobiliers.
Le 15 janvier 2007, M. et Mme M créent la société civile B au capital de 10 euros, chaque associé en détenant la moitié. Cette société a pour objet l’acquisition et la détention, par tous moyens et tous modes de financement, de toutes valeurs mobilières et autres instruments financiers, de toute participation dans des sociétés françaises ou étrangères, la gestion, comme holding, des filiales et participations visées à l'alinéa qui précède et la gestion active de tout portefeuille-titres et portefeuilles de valeurs mobilières
Le 26 mars 2007, M. M apporte à la société B, 3 433 110 actions de la société A pour un montant de 4 926 699 euros.
Par assemblée générale extraordinaire du même jour, le capital social de la société B est augmenté de ce même montant par voie de création de 4 926 699 parts sociales nouvelles de
1 euro de valeur nominale chacune, entièrement libérées et attribuées à M. M qui détient alors
4 926 704 parts de la société, Mme M en détenant toujours 5.
La plus-value réalisée par M. M lors de cet apport a bénéficié du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Le 28 mars 2007, la société B cède à la société W la totalité des titres A reçus pour leur valeur d’apport, soit 4 926 699 euros, M. et Mme M ainsi que leurs enfants cédant également à cette société la totalité des titres A encore en leur possession pour un montant total de 3 623 625 euros.
Par une proposition de rectification en date du 17 décembre 2010, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres suivie de leur cession après un délai très bref n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à M. M de placer abusivement la plus-value réalisée dans le champ d’application du sursis d’imposition et elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que le représentant de l’administration.
Le Comité constate que la société B a réinvesti, entre le 28 mars 2007 et le 17 décembre 2010, 899 777 euros dans l’achat et l’augmentation de capital de la SAS X, 500 000 euros et 250 000 euros dans la prise de participation au capital respectivement de la SA Y et de la SARL Z. Il constate en outre que cette société s’était engagée à investir 300 000 euros dans une société qui devait créer une activité de football en salle et que l’absence de concrétisation de ce projet ne lui est pas imputable.
Le Comité observe qu’en conséquence, le réinvestissement dans des activités économiques représentait près de 40 % du produit de la vente des titres de la société A, soit une part de réinvestissement dans l’économie devant être regardée comme significative sans qu’il soit besoin d’examiner d’autres investissements invoqués par le contribuable au titre de la période précitée.
Le Comité relève au surplus que le contribuable a procédé après le 31 décembre 2010 à de nouveaux investissements dans des activités économiques.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration n’était pas fondée, en l’espèce, à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article
150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la SAS A à la société B.
Affaire n° 2014-01 (avis suivi – CADF/AC n° 5/2014)
Le capital de la SAS X Transport est réparti entre M. X, président qui détient 674 actions, son épouse qui détient une action et la SARL Y qui possède les 75 actions restantes.
La SARL Y, holding mixte créée en 2005 dont l’objet social consiste en la prise de participations dans toutes sociétés, le conseil en transport et logistique et le conseil en management et en gestion, est détenue par M. X, son gérant, et Mme X à hauteur respectivement de 3 360 parts et 40 parts.
Par acte enregistré le 31 octobre 2008, M. X apporte à la SARL Y 450 actions de la SAS X Transport d’une valeur unitaire de 4 800 euros et reçoit en contrepartie 21 600 parts sociales de la SARL Y pour une valeur totale de 2 160 000 euros.
La plus-value réalisée par M. X lors de cet apport a bénéficié du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Le 26 novembre 2008, la SARL Y cède à la SARL Z, 225 des 450 actions de la SAS X Transport qui lui avaient été apportées par M. X, pour la même valeur unitaire de 4 800 euros.
La SARL Z a été créée au cours du premier semestre 2008 à parts égales entre la SARL Y et MM.  A et B, salariés de la société X Transport, et a pour objet social la prise de participation dans toute société existante ou à créer. La gérance est assurée par M. X.
Afin de s’acquitter du prix des actions, soit 1 080 000 euros, la SARL Z a souscrit deux emprunts pour un montant total de 600 000 euros puis inscrit le solde de 480 000 euros au passif du bilan au compte courant de la SARL Y, dette figurant toujours au bilan de la SARL Z au titre de l’exercice clos en 2011.
La SARL Y a utilisé les liquidités ainsi obtenues, soit 600 000 euros, pour acquérir des valeurs mobilières pour un montant de 300 000 euros et rembourser un emprunt à hauteur de 150 000 euros, le solde de 150 000 euros ayant été versé dans sa trésorerie courante.
Par une proposition de rectification en date du 16 décembre 2011, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres suivie de leur cession après un délai très bref n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à M. X de placer abusivement la plus-value qu’il a réalisée lors de son apport dans le champ d’application du sursis d’imposition. Elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que les représentants de l’administration.
Il constate, en premier lieu, que le prix de cession des 225 actions de la SAS X Transport n’a donné lieu qu’à un versement d’un montant de 600 000 euros qui, pour moitié, a permis à la SARL Y de rembourser un emprunt et d’alimenter sa trésorerie courante, et ainsi d’améliorer sa situation financière et de contribuer au développement économique de deux de ses filiales opérationnelles.
Le Comité relève, en second lieu, que l’acquisition de valeurs mobilières par la SARL Y est justifiée à hauteur de 150 000 euros par la garantie exigée par la banque pour permettre à la SARL Z de souscrire un emprunt afin d’acquérir les titres de la SAS X Transport.
Le Comité considère au vu de l’ensemble de ces éléments, et après avoir constaté que M. X n’avait pas eu la disposition des sommes dégagées lors de la vente des titres de la SAS X Transport, que l’opération d’apport de ces titres suivie de leur cession n’avait pas pour but exclusif de permettre au contribuable de bénéficier du sursis d’imposition de la plus-value réalisée à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur, lorsqu’il a prévu, par l’article 150-0 B du code général des impôts, ce régime de sursis.
Le Comité émet par suite l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre, en l’espèce, la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application de ce régime à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la SAS X Transport à la SARL Y.
Affaire n° 2014-02 (avis suivi – CADF/AC n° 7/2014)
La société X est filiale à 100 % de la société britannique X Ltd détenue par Mme A et son frère, M. B.
Le 18 juin 2007, la société X Ltd cède à la société Y les titres de la société X pour un prix global de 1 922 848 euros.
Le 30 novembre 2007, Mme A achète à la société Y 55 596 titres de la société X pour un prix de 336 500 euros. L’acquisition est financée par un prêt consenti par la société Y.
Mme A apporte le 21 février 2008 ses titres de la société X à la société S, société par actions simplifiée qu’elle a créée avec M. B. Son apport est évalué à 1 357 500 euros. Mme A a ainsi réalisé une plus-value d’apport de 1 021 000 euros, placée en sursis d’imposition en application des dispositions de l’article 150 O B du code général des impôts (CGI), Son frère procède à la même démarche.
Le 14 mai 2008, la société S revend l'ensemble des titres de la société X à la société Y pour la valeur d’apport. Elle a ainsi encaissé un prix global de cession de 2 715 000 euros.
Considérant que l’opération en cause n’avait eu d’autre but que de placer la plus-value d’apport de titres sous le régime du sursis d’imposition prévu par l’article 150 O B du CGI, l’administration a mis en œuvre le 12 décembre 2011 la procédure d’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Après avoir entendu ensemble les conseils de Mme A et les représentants de l’administration, le Comité relève qu'une somme de 2 152 951 euros, représentant 78,5 % du prix de cession, a été transférée en juin 2008 sous forme d’avances rémunérées en compte courant à la société T, créée à Hong Kong par Mme A et M. B.
Le Comité note qu'une somme de 1 030 800 euros, prélevée sur le montant transféré à Hong Kong et représentant 38 % du prix de cession, a été utilisée en août 2010 pour souscrire au capital de la société luxembourgeoise U ayant pour objet le développement d’activités minières.  
Il constate, au vu des éléments soumis à son appréciation, que cette somme a effectivement été affectée à des investissements dans des activités minières en Indonésie.
Le Comité estime qu'une fraction devant être regardée comme significative du prix de cession des titres a bien au final été investie dans une activité économique de sorte que le placement en sursis d'imposition de la plus-value d'apport des titres de la société X, suivi de leur cession par la société bénéficiaire de l’apport, n'est pas constitutif, dans les circonstances de l'espèce, d'un abus de droit, et ce alors même qu'une partie des fonds issus du prix de cession a pu faire par ailleurs l'objet d'une réappropriation par la contribuable.
Il émet en conséquence l’avis que l’administration n'était pas fondée à mettre en œuvre en l'espèce la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Liée à l'affaire 2014-03 (avis non reproduit : cf. CAF/AC n° 7/2014).
Affaire n° 2015-13 (avis suivi – CADF/AC n° 6/2015)
La société civile A, qui a pour objet social la prise de participations et la gestion de valeurs mobilières, a été créée le 2 juin 2009 à parts égales entre Monsieur et Madame X par l’apport en numéraire d’une somme de 1 000 euros. En rémunération de cet apport chacun des époux a reçu 50 parts d’une valeur nominale de 10 euros.
Le 29 juin 2009, M. et Mme X ont apporté à la société A l’usufruit temporaire pour une durée de 7 ans de 15 777 actions qu’ils détenaient dans le capital de la SAS C, holding du groupe C spécialisé dans la fabrication et la pose de menuiseries et contrôlé par M. X. Ils ont reçu en contrepartie des parts émises par la société A.
La plus-value d’échange de titres réalisée lors de cet apport a bénéficié du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Le même jour, la société A a revendu cet usufruit temporaire à la SARL B pour un prix identique au prix d’acquisition, soit 5 364 180 euros. La SARL B, société membre du groupe C, est dirigée par M. X qui en est son actionnaire principal. Cette société a financé cette acquisition par un emprunt sur 7 ans dont les échéances doivent être couvertes par les dividendes versés par la SAS C.
Par une proposition de rectification, l’administration a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. Elle a considéré que l’opération d’apport de l’usufruit temporaire des actions suivie de leur cession le même jour n’avait pas eu d’autre motif que de permettre à M. et Mme X de placer abusivement la plus-value réalisée lors de cette opération dans le champ d’application du sursis d’imposition.
Le Comité a entendu ensemble M. X et ses conseils ainsi que les représentants de l’administration.
Il relève que, compte tenu notamment des explications fournies lors de l’audition, l’opération, que l’administration regarde comme ne lui étant pas opposable, s’inscrit dans un contexte particulier qui trouve son origine dans l’engagement pris par M. X d’organiser la liquidité des titres souscrits par plusieurs cadres du groupe C. Il note qu’en 2001 ces cadres se sont vu offrir la possibilité d’acquérir des parts de la société B, constituée le 20 septembre 2001 et dont l’objet exclusif était la détention d’une participation dans le capital de la SAS C. Cet engagement garantissant aux salariés une certaine liquidité des titres sous conditions a fait l’objet d’un protocole en date du 1er novembre 2001. Il a pris la forme d’une option de vente et M. X s’était engagé à faire face à toute demande de levée d’option de ses cadres, la période de la levée d’option allant du 1er novembre 2006 au 31 octobre 2011.
Le Comité relève encore que, pour fidéliser un cercle élargi de cadres, M. X leur a offert la possibilité d’entrer au capital de la SAS C au travers de la société D constituée le 3 juin 2009 et ayant pour objet social la prise de participations et notamment la détention de titres de la SAS C. Il note que chacun des cadres, actionnaire de la société B et ayant réinvesti dans la société D et chacun des nouveaux cadres actionnaires de la société D, bénéficient d’un engagement de liquidité pris par M. X.
Le Comité estime que, alors que la crise économique frappe le groupe dont les marges sont détériorées et que celui-ci a un important besoin de fonds de roulement, ce qui rendait impossible le financement de l’engagement de liquidité par des ressources propres, la création de la société civile A et l’apport de l’usufruit temporaire des actions de la SAS C s’inscrivent dans un contexte très particulier qui permet de garantir l’engagement de liquidité pris par M. X à l’égard des cadres du groupe C. Cette opération, qui n’est pas fictive, n’a donc pas poursuivi un but exclusivement fiscal, ce qui exclut en vertu de l’article L 64 du livre des procédures fiscales qu’elle puisse être regardée comme caractérisant un abus de droit.
Le Comité émet en conséquence l’avis qu’en l’absence de but exclusivement fiscal, l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport de l’usufruit temporaire des actions de la SAS C à la société A.
Affaire n° 2016-06 (avis suivi – CADF/AC n° 5/2016)
M. X détenait, antérieurement au 29 juillet 2010, des parts sociales de huit sociétés spécialisées dans le commerce du textile.
Le 9 juillet 2010, un protocole d’achat d’actions est signé entre les associés de ces sociétés et le groupe A, fonds d’investissement américain, en vue de financer leur développement.
Afin de faciliter l’entrée au capital de ce fonds, la société anonyme (SA) S est créée le 29 juillet 2010 par l’apport de l’ensemble des titres des huit sociétés d’une valeur totale de 120 960 000 euros, les associés recevant en contrepartie 120 960 000 actions.
M. X apporte à cette occasion les titres qu’il détient pour une valeur totale de 43 054 178 euros et reçoit en contrepartie 43 054 178 actions de la SA S, soit 35,59 % du capital. Il occupe dans cette société les fonctions de président du conseil d’administration, de directeur général et d’administrateur.
La plus-value d’échange de titres réalisée lors de cet apport a bénéficié du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Le même jour, M. X crée la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) N, société holding assujettie à l’impôt sur les sociétés et dont il est le président et l’unique associé. Il lui apporte 4 400 000 actions de la société S, chaque action étant valorisée pour 1 euro. La plus-value d’échange réalisée à cette occasion a également été placée sous le régime du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du code général des impôts.
Le 5 août 2010, M. X cède 5 877 176 actions de la société S à la société L pour le prix de 5 877 176 euros, ce qui met fin au sursis d’imposition de la plus-value de cession réalisée qui est alors régulièrement imposée à l’impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux.
Le même jour, la SASU N cède les 4 400 000 actions de la société S, précédemment reçues en apport, à la société G pour le prix de 4 400 000 euros.
L’administration a constaté que le produit de cette dernière cession avait été placé pour partie en valeurs mobilières de placement et que l’essentiel du solde avait été investi dans diverses sociétés à hauteur de 4,15 % de ce produit ainsi que dans le capital de la SARL E, laquelle exerce une activité de location saisonnière. 
Par une proposition de rectification en date du 11 décembre 2013, elle a mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales et a remis en cause le sursis d’imposition dont M. X a bénéficié à l’occasion de l’apport des titres de la société S à la SASU N au motif que le produit tiré de la cession par cette société des titres reçus en apport avait été majoritairement investi dans des placements patrimoniaux et non dans une activité de nature économique. L’administration a en conséquence imposé la plus-value réalisée lors de cet apport.
Le Comité a entendu ensemble les conseils du contribuable ainsi que le représentant de l’administration.
Il constate que l’administration a admis de regarder comme des investissements dans une activité économique la souscription au capital de diverses sociétés pour un montant total de 182 475 euros.
Le Comité considère qu’il convient également d’admettre la participation de 10 000 euros dans le capital de la SARL C, ainsi que la participation de 1 040 000 euros dans le capital de la SARL E dès lors que cette société a pour activité la location saisonnière d’une villa meublée avec prestations para-hôtelières.
Il estime par ailleurs que le montant disponible susceptible d’être réinvesti dans une activité économique doit être diminué du montant de la caution personnelle et solidaire de M. X en garantie d’un prêt consenti à la SARL V, dont la SASU N est actionnaire, ainsi que des frais de cession des actions de la société S.
Le Comité estime ainsi que, compte tenu de l’ensemble des éléments soumis à son appréciation et de la nature des investissements réalisés, M. X était bien animé de la volonté de développer au sein de la société N une activité économique.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration n’était pas fondée, dans les circonstances de l’espèce, à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la SA S à la société N.
Affaire liée aux affaires 2016-07 et 2016-08 (avis non reproduits : cf. CADF/AC n° 5/2016).
Affaire n° 2016-09 (avis non suivi – CADF/AC n° 67/2016)
Le 31 mars 2009, M. X devient associé de la société C, dans le cadre d'une augmentation du capital de cette société par création de 3079 parts nouvelles d’une valeur unitaire de 10 euros, attribuées en contrepartie de son apport en numéraire de 30 790 euros. Le même jour, il cède à la société C 92 parts sociales, sur 800, de la société L pour un prix global de 150 000 euros. Le 3 avril 2009, la société L est dissoute par transmission de son patrimoine à la société C, devenue alors son unique associé.
Par contrat du 20 juillet 2011, M. X apporte pour une valeur de 1 150 000 euros à la société E, alors en cours de constitution par ce dernier, les 3079 parts de la société C et reçoit en contrepartie de cet apport des titres de la société E.
La plus-value d’échange dégagée lors de cette opération (1 119 210 euros) a été placée en sursis d’imposition en application de l’article 150-0 B du code général des impôts. 
Lors de l’assemblée générale extraordinaire du 15 novembre 2011, la société C autorise le retrait de la société E de son capital par voie d’annulation des 3 079 parts sociales que cette dernière détenait.
Le 7 décembre 2011, la société E investit la somme qui lui a ainsi été remboursée en produits financiers.
Le 31 décembre 2011, la société E acquiert pour 1 euro symbolique 99 % des parts de deux SARL créées par M. X, ayant pour objet la location de biens immobiliers, chacune étant propriétaire d'une maison d'habitation, acquises respectivement le 28 juin 2007 et le 5 juillet 2008.
En 2012, la société E effectue des avances en compte courant à ces deux SARL pour respectivement 465 896 euros et 258 168 euros. La société E procède également le 24 août 2012 à l’acquisition d’un bâtiment comprenant 4 chambres d’hôtes, pour un prix total de 311 000 euros, qui a été considéré par l'administration fiscale constitutif d'un investissement de nature économique. Enfin, la société E a procédé en décembre 2014 à l’acquisition auprès de M. X du bien immobilier, attenant à ces chambres d’hôtes, qui constituait antérieurement la résidence principale des époux X, pour un montant de 302 000 euros.
Par une proposition de rectification en date du 22 juillet 2014, l’administration a considéré que l’opération d’apport des titres à la société E, suivie de leur cession par celle-ci après un délai très bref de détention, n’avait pas eu, en l'absence d'un réinvestissement économique significatif, d’autre motif que celui de permettre à M. X de bénéficier abusivement du régime du sursis d’imposition. En conséquence, elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit fiscal sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Après avoir entendu ensemble M. X et son conseil ainsi que le représentant de l’administration, le Comité constate que l’acquisition de 4 chambres d’hôtes par la société E, pour un prix total de 311 000 euros, et son exploitation effective caractérisent un investissement de nature économique ainsi que l'administration fiscale l’a admis.
Par ailleurs, il ressort des débats ainsi que des nouvelles pièces fournies au Comité en séance, que non seulement l'acquisition de l'ancienne habitation principale des époux X a été faite en vue d'augmenter la capacité d'accueil de ces chambres d'hôtes, leur attractivité et le potentiel commercial du site, mais également que cette acquisition a été actée par un compromis de vente signé dès le mois de janvier 2014. Cette acquisition, qui est intervenue dans un délai inférieur à trois ans après l'opération d’apport-cession et a été décidée antérieurement aux opérations de contrôle, représente un réinvestissement supplémentaire de nature économique représentant 26 % du produit de la cession des titres de la société C.
Dès lors, le Comité en déduit que la société E a procédé à des investissements dans une activité économique représentant globalement une somme de 613 000 euros, soit 53 % du produit de la cession des titres de la société C, et caractérisant  ainsi un réinvestissement significatif dans une activité économique.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration n'était pas fondée, dans les circonstances de l’espèce, à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la société C à la société E.
•	Donations-cessions / Donations fictives
•	Avis favorables
Affaire n° 2013-45
Par acte notarié du 1er août 2008, M. et Mme P ont fait donation à leur fille, née en 2001, de la pleine propriété de 296 actions de la SAS X ainsi que de la nue-propriété de 1184 actions de cette même société laquelle a pour activité le conseil, la création, l’exploitation et la vente de services multimédia d’information et de commerce électronique.
La nue-propriété a été évaluée à 3/10e de la valeur des titres en pleine propriété s’élevant à 412,50 euros par action.
Cet acte comporte une clause de remploi stipulant qu’en cas d’aliénation de ces titres, la
nue-propriétaire s’interdit, sauf accord exprès des usufruitiers, de demander le partage en pleine propriété du prix représentatif de ces derniers et s’oblige, au contraire, à remployer le produit de ces aliénations dans tous biens dont l’acquisition pourra être décidée par les seuls usufruitiers afin de permettre le report des droits de ces derniers sur les biens nouvellement acquis.
Le 3 août 2008, dans le cadre d’un protocole d’acquisition des actions de la SAS X, la SARL Y s’est engagée à acquérir le solde des actions de la SAS avant le 18 août 2008. De leur côté, les actionnaires se sont engagés à céder les titres qu’ils détenaient sur la base d’un prix par action de 412,50 euros.
Le 3 août 2008, Mlle P a cédé à la SARL Y les 296 actions de la SAS X détenues en pleine propriété pour la somme de 122 100 euros, et, avec ses parents, les 1184 actions, dont la propriété avait été démembrée, de cette dernière société pour la somme de 488 400 euros.
La cession des titres détenus en pleine propriété, effectuée au prix où Mlle P les avait reçus en donation, n’a généré aucune plus-value. La cession des 1184 actions a généré une plus-value imposable à l’impôt sur le revenu, au taux de 18 %, et aux contributions sociales, d’un montant de 325 516 euros, soit une imposition globale de 97 979 euros. Les sommes issues de la cession des 1184 actions ont été portées sur un compte bancaire ouvert au nom des usufruitiers et de la nue-propriétaire.
Une convention de quasi-usufruit en date du 10 août 2008, conclue entre les époux P et leur fille, enregistrée le 10 septembre suivant, stipule que les époux exerceront leur usufruit sur la somme de 488 400 euros et s’engagent à restituer ce montant à leur fille ou à ses ayants droit au terme de l’usufruit. Cette convention précise, s’agissant de la déclaration d’emploi par les quasi-usufruitiers, que ceux-ci déclarent verser cette somme à titre de prime sur un contrat d’assurance-vie et, s’agissant de la créance de restitution à la nue propriétaire, que celle-ci dispense expressément les quasi-usufruitiers de donner une sûreté pour garantir les restitutions en fin d’usufruit. 
L’analyse des flux financiers relevés sur les comptes bancaires a permis à l’administration de constater que M. et Mme P avaient appréhendé la quasi-totalité des sommes perçues lors  de la vente des actions de la SAS X en affectant le prix perçu au règlement de leurs impositions personnelles, à des dépenses de train de vie et à des investissements.
L’administration a estimé que les donateurs avaient en réalité entendu conserver l’entière disposition du produit de la cession des biens donnés. Elle a mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales et a écarté comme fictif l’acte de donation du 1er août 2008. Elle a soumis à l’impôt sur le revenu et aux contributions sociales l’intégralité de la plus-value réalisée lors de la cession des 1480 actions  de la SAS X, établie à la somme de 591 176 euros, sous déduction de la plus-value déjà imposée d’un montant de 325 516 euros.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que le représentant de l’administration.
Il ressort de cette audition que la cession des actions de la SAS X s’inscrit dans le cadre d’une opération de “ leverage buy out ” (LBO) pour laquelle M. et Mme P avaient une dette s’élevant à environ un million d’euros et que le contrat d’assurance-vie, souscrit, conformément à la convention de quasi-usufruit, a été offert à titre de garantie en vue de la couverture de la moitié de cette dette.
Le Comité constate, en premier lieu, que le produit, s’élevant à 122 100 euros, tiré de la cession des 296 actions de la SAS X, données en pleine propriété à leur fille, a été utilisé par les époux P, à hauteur de 116 400 euros, pour le règlement de l’impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux dont ils étaient redevables au titre de l’année 2008, afférents principalement à la plus-value de cession des 1184 titres, et pour le financement de dépenses de train de vie.
Le Comité estime que la plus-value générée par la cession conjointe des 1184 actions de la SAS X était imposable au nom de M. et Mme P en tant qu’usufruitiers dès lors que la convention de quasi-usufruit conclue le 10 août 2008 a eu pour effet d’annuler la clause de report de l’usufruit en cas d’aliénation des biens transmis prévue dans l’acte de donation du 1er août 2008 de sorte que cette clause ne s’est jamais appliquée.
Il en déduit que M. et Mme P se sont ainsi réappropriés les fonds issus de la cession des 296 actions de la SAS X données en pleine propriété. 
Le Comité relève, en second lieu, que seule la somme de 340 000 euros a été versée sur le contrat d’assurance-vie ayant été souscrit et que le surplus de la somme de 488 400 euros a permis de réaliser des placements au nom de Mme P (livret de développement durable et plan d’épargne en actions), de rembourser une avance faite aux époux P ou encore de régler diverses dépenses courantes.
Le Comité déduit de l’ensemble de ce qui précède que, dans le contexte global dans lequel la donation s’est inscrite, les opérations réalisées révèlent l’absence de dépouillement irrévocable de la part des donateurs de sorte que ne sont pas remplies les conditions de la donation, laquelle présente un caractère fictif.
Le Comité émet en conséquence l’avis que, dans les circonstances de l’espèce, l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’acte de donation du 1er août 2008 et imposer au nom de M. et Mme P l’intégralité de la plus-value réalisée suite à la cession des 1 480 actions de la SAS X.
Enfin, le Comité estime que M. et Mme P doivent être regardés comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en ont été les principaux bénéficiaires au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet, par suite, l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2014-05 
Par acte de donation-partage notarié du 30 octobre 2009, M. A et Mme B ont fait donation de la pleine propriété de parts sociales de la SCI J à leurs enfants respectifs de la manière suivante :
- M. A a donné à sa fille C, née en 1983, 452 parts de cette société ;
- M. A, d’une part, et Mme B, d’autre part, ont chacun donné à chacun de leurs trois enfants, D, E et F, nés respectivement en 1989, 1994 et 1999, 226 parts de la même société.
Les quatre enfants ont donc reçu chacun la pleine propriété de 452 parts sociales dont la valeur unitaire s’élève à 553 euros, soit une somme globale de 249 956 euros par enfant.
A l’issue de cette donation-partage, M. A et Mme B détenaient encore en propre respectivement 2 270 et 2 422 parts sociales de la SCI J.
Le même jour, l’ensemble des parts de la SCI J a été cédé à la société civile P Holding et à la SAS S moyennant un prix global de 3 599 180 euros, soit un prix unitaire de 553,72 euros.
A cette occasion, chacun des cédants a perçu la quote-part du prix de cession lui revenant au moyen de chèques établis à leur nom, soit 1 256 944,40 euros pour M. A et 250 281,44 euros pour D, E et F, ce qui correspond pour ces trois enfants à une somme globale de 750 824,32 euros.
La cession des titres détenus par M. A a généré une plus-value imposable et régulièrement imposée à l’impôt sur le revenu et aux contributions sociales. La cession des titres détenus par chacun de ces trois enfants, ayant été effectuée pour une valeur identique à celle déclarée dans l’acte de donation, n’a donné lieu à la constatation d’aucune plus-value.
L’administration a engagé un examen de la situation fiscale personnelle des contribuables et, dans le cadre du contrôle portant sur les revenus de l’année 2011, mis en œuvre son droit de communication auprès des établissements bancaires. Elle a constaté, lors de l’examen des comptes bancaires ouverts au nom des enfants D, E et F et faisant partie du foyer fiscal de M. A et de Mme B, que, par six opérations effectuées au cours de l’année 2011, des sommes avaient été prélevées sur les comptes de chacun de ces enfants pour être virées soit sur un compte joint ouvert au nom de leurs parents, pour une somme globale de 310 000 euros, soit sur un compte ouvert au nom de la société X détenue par la société holding Y dont M. A est l’actionnaire majoritaire, pour une somme de 160 000 euros. Les comptes bancaires ouverts au nom de chacun de ces enfants ont ainsi été débités respectivement des sommes s’élevant à 170 000, 200 000 et 100 000 euros. 
Estimant que M. A avait retrouvé directement, à hauteur de 155 000 euros, et indirectement, à hauteur de 160 000 euros, la disposition d’une partie du produit de la cession des titres qu’il avait précédemment donnés à ces trois enfants et correspondant à la moitié de 750 824,32 euros, soit 375 422,16 euros, l’administration a mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales et a écarté comme fictif l’acte de donation-partage du 30 octobre 2009. Elle a donc soumis à l’impôt sur le revenu et aux contributions sociales l’intégralité de la plus-value, arrêtée à la somme de 374 825 euros, réalisée lors de la cession par ces trois enfants des 678 parts de la SCI J.
Le Comité a entendu ensemble le conseil du contribuable ainsi que le représentant de l’administration.
Il constate, en premier lieu, que les sommes prélevées sur les comptes bancaires ouverts au nom des enfants D, E et F proviennent du produit de la cession des titres cédés le 30 octobre 2009.
Le Comité note, en second lieu, que pour justifier ces prélèvements, M. A s’est prévalu d’un contrat de prêt qui a été consenti le 10 janvier 2011 à leurs parents par ces trois enfants et portant sur un montant global de 500 000 euros, à hauteur pour D, E et F, respectivement d’une somme maximale de 200 000, 200 000 et 100 000 euros. Il est soutenu par le contribuable que ce prêt, d’une durée de huit ans et portant intérêt au taux de 3 % l’an et remboursable in fine en capital et en intérêts, devait permettre la réalisation de travaux dans la résidence principale de la famille.
Le Comité relève toutefois que la date de ce contrat, qui n’a été révélé à l’administration qu’au cours des opérations de contrôle et n’a pas donné lieu à un enregistrement, ne peut être regardée comme certaine, et qu'en l'absence de toute autre justification, sa réalité ne peut être regardée comme établie.
Il relève, par ailleurs, qu’ainsi qu’il ressort des débats lors de la séance du Comité, que la dette des parents à l’égard de leurs deux enfants majeurs, du fait du prêt allégué, n’a pas été mentionnée dans les déclarations souscrites au titre de l’impôt de solidarité sur la fortune.
Le Comité constate enfin que si le contribuable soutient que, le 1er novembre 2014, les parents ont remboursé de manière anticipée le prêt allégué à leurs trois enfants, ce remboursement, qui est intervenu postérieurement aux opérations de contrôle et quelques semaines avant la séance du Comité examinant cette affaire, ne suffit pas, en l'absence de tout autre élément, à établir la réalité de ce prêt.
Le Comité déduit de l’ensemble des éléments ainsi portés à sa connaissance que M. A s’est réapproprié un montant significatif des fonds issus de la vente par D, E et F des 226 parts de la SCI J qu’il avait données à chacun d’entre eux et que, dès lors que la donation-partage consentie à chacun de ces enfants, laquelle, à la lumière des faits de l’affaire, apparaît comme dépourvue de véritable intention libérale, ne se traduit pas par un dépouillement immédiat et irrévocable de son auteur, elle doit être regardée comme fictive. 
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter sur ce fondement l’acte de donation-partage comme ne lui étant pas opposable et imposer, au nom de M. A, la plus-value réalisée à la suite de la cession de ces 678 parts.
Enfin le Comité estime que M. A doit être regardé comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en a été le principal bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire liée à l'avis 2014-06 non reproduit : cf. CADF/AC n° 1/2015
•	Avis défavorables
Affaire n° 2013-13 (avis non suivi – CADF/AC n° 7/2013)
Entre 2004 et 2008, le groupe W a souhaité mettre en place un mécanisme “ d’intéressement ” de 13 managers reposant sur la cession à terme des titres de la société holding X, regroupant les managers associés de W. En effet, au terme de différentes opérations financières, cette société détenait indirectement une participation (de l’ordre de 11%) dans le groupe E acquis par W en 2004 et revendu en 2008 au groupe de droit espagnol P.
Dans ce cadre, M. G, manager du groupe W, a acquis 9 500 actions préférentielles de la société X.
Le 18 avril 2008, M. G opère une donation de 5 000 titres de la société X répartis à hauteur de 1 400 actions préférentielles au profit de son épouse pour une somme totale de 786 090 € et de 1 200 actions pour une valeur de 673 740 € à chacun de ses trois enfants mineurs (soit une valeur unitaire de 561,45 € dans les actes de donation soumis aux droits de mutation à titre gratuit). M. G conserve alors 2 000 actions en propre et 2 500 titres par l'intermédiaire de la société civile Y, constituée le 7 février 2007 et soumise à l'impôt sur le revenu, dont il détient l’intégralité du capital avec son épouse.
La cession de E au groupe de droit espagnol P intervient le 30 mai 2008. 
Après avoir relevé qu'à la date de la donation, différents articles de presse ne laissent aucun doute sur le fait que la décision de vendre était prise par le groupe W, ce dernier considérant alors comme atteinte la rentabilité de son investissement dans E, l'administration a estimé que M. G avait nécessairement, et de longue date, connaissance de cette vente imminente en raison notamment de ses fonctions au sein du groupe W (Directeur des investissements). Elle en a déduit qu’il ne pouvait ignorer qu’il serait nécessairement et rapidement bénéficiaire du produit de cette cession taxable entre ses mains en raison du mécanisme d’intéressement des managers institué dès 2004 par le groupe W et ses dirigeants, dont il fait partie, en vue de les rémunérer pour leur implication et l'accomplissement de leurs mandats et fonctions, ayant conduit au dénouement positif de la vente du groupe E. La donation par M. G des titres de la société X pour leur valeur réelle préalablement à leur cession dans le cadre de la vente globale du groupe E par le groupe W lui permettait donc de transformer un gain certain et immédiat imposable à l'impôt sur le revenu, entre ses mains, en une plus-value purgée de toute imposition entre les mains des donataires. En effet, à la suite de la cession des 5 000 titres de la société X par les membres du foyer fiscal de M. G, une part importante du gain réalisé (3 078 996 € sur 5 850 094 €) a été appréhendée en franchise quasi-totale de toute imposition, la plus-value étant calculée par différence entre le prix de cession et la valeur retenue pour la mutation à titre gratuit.
L'administration a par ailleurs relevé que les donataires n’occupaient aucune fonction au sein du groupe W justifiant de les associer, par cet acte, à la société X créée ad hoc pour les seuls cadres-dirigeants, de surcroît, au même titre et dans les mêmes conditions finales que ces derniers, c’est-à-dire à une date où ils peuvent bénéficier de tous les avantages de l’effet de levier précisément instauré dès l’origine pour les seuls managers. Elle a également estimé que les donataires n’avaient pas la libre disposition des titres de la société X dès lors qu'ils sont grevés, à l'instar de ceux détenus par les autres cadres-dirigeants historiques, des mêmes contraintes de cession ordonnées par le groupe W prévues par les stipulations des statuts de la société X.
L'administration a ainsi considéré qu'en recourant aux donations avant la cession, pleinement conscient qu’il transmettait alors non les titres de la société X, mais le produit de leur cession, composé pour l’essentiel de l’intéressement normalement dévolu aux seuls managers en rémunération de leur travail dans la réussite du projet, M. G avait donc pour seule intention d'organiser de ce fait, la dissimulation de cet intéressement aux seules fins fiscales de soustraire ce produit de toute taxation entre ses mains et d’éluder, par la même, l’impôt qu’il aurait normalement dû acquitter lors de cette cession. 
L’administration a donc relevé le caractère non sincère de l'objet de la donation présentée artificiellement comme une donation de titres et correspondant en réalité à une donation de liquidités qui recherche comme unique but, par un tel détournement de l’objet même de l’acte de donation de titres, l’obtention d’un avantage fiscal contraire à l’objet réel d’une donation de titres.
Elle a mis en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal et a ainsi, sur le fondement de l'article L 64 du livre des procédures fiscales, d’une part, écarté la donation et d’autre part, requalifié la plus-value, pour partie, en un avantage en nature taxable dans la catégorie des salaires et, pour l’autre, dans celle des revenus de capitaux mobiliers.
Le Comité a entendu ensemble M. G et son conseil ainsi que les représentants de l’administration.
Le Comité estime qu’en l’absence de toute fictivité de la donation, impliquant que M. G ne se serait pas dépouillé de manière irrévocable des titres de la société X au profit des donataires, l'administration ne peut soutenir, sur le terrain de l'abus de droit pour fraude à la loi, que la donation n'avait pas porté sur les titres de cette société, mais correspondait, en réalité, à une donation des liquidités.
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration n'est pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire n° 2015-02 (avis suivi – CADF/AC n° 3/2015)
Lors d’une assemblée générale mixte du 25 novembre 2009, la société par actions simplifiée A, holding de la famille X par l’intermédiaire duquel est détenue sa participation dans la société B et dont la présidente et associée principale est Mme X, a décidé, selon les modalités prévues par l’article L.225-207 du code de commerce, une réduction de capital, non motivée par des pertes, par voie de rachat de ses propres titres auprès de ses associés en vue de leur annulation avec un maximum de 787 732 actions au prix unitaire de 700,85 euros. Cette assemblée générale a pris connaissance du rapport établi par la présidente et relatif au projet de donation portant sur la pleine propriété de 787 692 actions de la société A que Mme X envisage, en sa qualité d’associée de la société A, de consentir à la Fondation C, fondation reconnue d’utilité publique et dont elle assure également la présidence.
Les actionnaires de la société A, autres que Mme X, ont renoncé le 30 novembre 2009 à bénéficier de cette offre de rachat de leurs actions par la société A. Lors de la séance de son conseil d’administration, en date du 1er décembre 2009, la Fondation C a accepté le projet de donation par Mme X de 787 732 actions de la société A avec la charge pour la fondation de s’engager à céder ces actions dans un délai de trois jours suivant leur prise en possession et en jouissance effective. Cette donation est subordonnée, d’une part, à la réalisation de divers conditions suspensives, dont celle de la non-opposition de l’autorité administrative de tutelle et, d’autre part, au défaut de réalisation tant de la clause résolutoire relative au défaut de cession de ces titres par la fondation à la société dans le délai de trois jours que de la condition résolutoire selon laquelle la signature de l’acte de donation est subordonnée à la renonciation préalable par la société de droit suisse D à l’exercice du droit de préemption qui lui est reconnu aux termes d’un protocole d’accord signé le 3 février 2004 avec la famille X et visant leurs participations respectives dans la société B.
Le 3 décembre 2009, Mme X, en sa qualité de présidente de la société A, a, conformément aux statuts de la société, agréé l’opération de donation.
La Fondation C a, dans un courrier adressé à la société A le 7 janvier 2010, accordé irrévocablement une promesse unilatérale de vente sur les actions qu’elle serait amenée à détenir.
Le 11 janvier 2010, à la suite de la demande que Mme X lui avait adressée le même jour, la société D a renoncé à exercer son droit de préemption portant sur les titres de la société A, pour autant que les opérations se réalisent dans le strict respect des conditions rappelées ci-dessus.
Le 13 janvier 2010, Mme X a accepté l’offre de rachat de ses propres actions par la société A en indiquant que la Fondation C se substituerait à elle-même dans le bénéfice de cette demande, sous réserve de la réalisation définitive de la donation envisagée.
Par un acte notarié du 19 janvier 2010, enregistré le 20 janvier 2010, Mme X a donné en pleine propriété à la Fondation C, 787 692 actions de la société A, évaluées à 552 053 938 euros. Cette donation était assortie d’une condition suspensive, expressément dépourvue d’effet rétroactif, imposant que le Préfet de la région, en tant qu’autorité de tutelle de la fondation, ne s’oppose pas à la donation. Cette condition suspensive a été levée le 26 janvier 2010. Cet acte dispose que la donation est assortie d’une charge particulière imposant à la  Fondation C, donataire, de remettre les actions, objet de la donation, à la société A dans un délai de trois jours ouvrés au plus tard suivant leur prise en possession effective et de percevoir en contrepartie leur prix de cession dans les trois jours ouvrés suivant la réalisation de cette cession. Il précise qu’eu égard à cette charge particulière, en cas d’inexécution, la donation sera résolue de plein droit sans indemnité de part ni d’autre.
Par acte notarié du 16 février 2010, il a été constaté l’exécution de la charge particulière incombant à la fondation. En effet, les actions de la société A ont été inscrites au compte de la Fondation C le 10 février 2010 et ont été inscrites le même jour au compte de la société A. Le paiement du rachat d’actions a été effectué auprès de la Fondation C le 11 février 2010 pour un montant de 552 053 938 euros.
Le 4 mars 2010, la présidente de la société A a réalisé la réduction du capital social de la société par annulation des actions que la Fondation C lui avait vendues.
L’administration a mis en œuvre la procédure d’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales en estimant que l’acte de donation présentait un caractère fictif, dans la mesure où il dissimulait l’objet réel de la donation, à savoir des liquidités ou une créance. Elle en a tiré les conséquences fiscales en soumettant Mme X à des impositions supplémentaires à l’impôt sur le revenu et aux contributions sociales à la suite du rehaussement des revenus de capitaux mobiliers et des plus-values de cession de valeurs mobilières déclarées par la contribuable.
Le Comité a entendu ensemble les conseils de la contribuable et les représentants de l’administration.
Le Comité estime que l’administration peut écarter, sur le fondement de l’article L 64 du livre des procédures fiscales, un acte qui, présenté comme une donation, ne se traduit pas par un dépouillement immédiat et irrévocable de son auteur. En revanche, dès lors qu’un acte revêt le caractère d’une donation au sens de l’article 894 du code civil, l’administration ne peut le regarder comme n’ayant pu être inspiré par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que son auteur, s’il ne l’avait pas passé, aurait normalement supportées.
Le Comité considère par suite qu’en présence d’une donation de titres suivi de leur cession, l’administration est fondée à écarter sur ce fondement comme ne lui étant pas opposable une telle donation, qui a permis d’éluder l’imposition qui aurait été due si le donateur avait cédé lui-même ses titres avant de donner ensuite le produit de cette cession, soit s’il est établi que la cession des titres a en réalité précédé la donation, soit si le donateur s’est réapproprié le produit de cette cession.
Le Comité relève que l’acte du 19 janvier 2010 porte sur une donation des titres de la société A par Mme X au profit de la Fondation C et que cette fondation a ensuite immédiatement cédé les titres reçus à la société A. Il note que la rapidité de la revente des titres détenus par la fondation en exécution de l’acte de donation est sans incidence, par elle-même, sur la réalité de cette donation.
Il constate, ainsi que d’ailleurs l’administration en convient, d’une part, que la donation des titres a effectivement précédé leur cession par la fondation, et, d’autre part, que la donatrice ne s’est en aucune manière réappropriée, directement ou indirectement, le produit de la cession des titres de la société A par la Fondation C.
Le Comité en déduit que l’acte de donation du 19 janvier 2010 traduit un dépouillement immédiat et irrévocable de Mme X au profit de la Fondation C.
En conséquence, le Comité estime que l’acte de donation des titres ne présente pas un caractère fictif. Il émet l’avis que l’administration, qui ne peut se prévaloir du fait que cet acte dissimulerait, par son objet, une donation d’une somme d’argent, ce qui lui conférerait selon elle un tel caractère, n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure d’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.

•	Opération de réduction de capital et sursis d’imposition (article 150 0 B du CGI)
•	Avis favorable
Affaire n° 2010-15 (impôt sur le revenu et droits d'enregistrement)
Le 29 septembre 2004, M. et Mme S., époux séparés de biens, créent la SARL K, société de gestion de valeurs mobilières, par apports de titres leur appartenant dans les sociétés A et N.
Les apports ayant été évalués à la somme de 1 630 000 €, M. et Mme S. reçoivent respectivement 84 et 79 parts de la SARL K d’une valeur nominale de 10 000 €.
En application de l’article 223 A du code général des impôts, la SARL K a opté pour le régime de groupe de sociétés auquel la SARL A et la SCI N ont adhéré, ainsi que pour le régime des sociétés mères (articles 145 et 216 du code général des impôts).
Fiscalement, l’opération d’apport a été placée sous le régime des articles 150 0 A et suivants du code général des impôts, mais la plus-value d’échange des titres a bénéficié de plein droit du sursis d’imposition prévu par l’article 150 0 B du même code.
Le 24 février 2006, le capital de la SARL K est ramené de 1 630 000 € à 11 410 € par réduction de la valeur nominale des parts de 10 000 € à 70 €. Cette réduction de capital s’est accompagnée d’un remboursement en numéraire aux associés d’un montant de 1 618 590 €.
Le 25 septembre 2006, Mme S. a fait donation à son mari de la pleine propriété des 79 parts sociales qu’elle possédait dans la SARL K pour une valeur globale de 68 500 €.
Par un acte du même jour, M. S. a fait donation à son épouse pour un montant global de 68 500 € de la pleine propriété des 498 parts sociales qu’il détenait dans la SCI Z et du compte courant ouvert à son nom dans cette SCI d’une valeur de 40 000 €.
Compte tenu de l’abattement légal, ces donations n’ont donné lieu au paiement d’aucun droit d’enregistrement.
Considérant que l’opération de réduction de capital suivie du remboursement aux époux S. de la valeur de leurs apports ne présentait aucune justification économique et n’avait eu d’autre objectif que de s’approprier les fonds correspondant à la valeur des apports en évitant la déchéance du régime de sursis d’imposition de la plus value d’échange, l’administration a mis en œuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable pour procéder à la taxation, au titre de l’année 2006, de la plus value d’apport d’échange réalisée lors de l’apport de 2004.
Elle a au surplus conforté son raisonnement en estimant que les donations réciproques du 25 septembre 2006 constituaient en réalité un échange, ce dont il résultait qu’en tout état de cause la fraction de la plus value correspondant aux titres de la SARL K donnés par Mme S. compris dans cette opération devait cesser de bénéficier du sursis d’imposition.
Elle a également mis en œuvre la procédure de répression des abus de droit et tiré les conséquences de cette requalification des donations en replaçant ces actes dans le champ des droits de mutation à titre onéreux.
Le Comité a entendu ensemble M. S. et son conseil ainsi que le représentant de l’administration.
•	Sur l’impôt sur le revenu :
Le Comité estime que le maintien du sursis d’imposition de la plus-value prévu à l’article 150 O B du code général des impôts est subordonné à l’absence d’appréhension par les apporteurs des liquidités représentative des apports au moyen d’un procédé qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'a pu être inspiré par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé les actes mis en œuvre dans le cadre de ce procédé, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.
A cet égard, le Comité note qu’une réduction du capital de la Sarl K de plus de 99 % a été mise en œuvre par réduction de la valeur nominale des titres de la société et qu’il a été procédé à une mise à disposition aux associés des fonds correspondants, sans qu’aucune justification autre que la volonté de retirer ces sommes sous forme de liquidités de la société ne lui ait été présentée.
Le Comité considère que cette opération a été exclusivement inspirée par la volonté de rechercher le maintien du sursis d’imposition de la plus-value, tout en procédant à la réappropriation des fonds apportés, par la mise en œuvre d’un procédé qui doit être regardé comme étant dénué de toute justification.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre en l’espèce la procédure de répression des abus de droit.
Le Comité estime que M. et Mme S. ont eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et en ont été les principaux bénéficiaires au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
•	Sur les droits d’enregistrement :
S’agissant des actes de donation en date du 25 septembre 2006, le Comité note que les époux S. étant mariés sous le régime de la séparation de biens, les titres de sociétés détenus par chacun d’entre eux, et notamment ceux de la SARL K, constituaient des biens propres. Il estime en conséquence que les donations effectuées le même jour, pour des valeurs identiques et portant sur des biens propres s’analysaient en réalité en un échange, susceptible d’être taxé aux droits de mutation à titre onéreux.
Le Comité est en conséquence d’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre, à l’égard de ces actes, la procédure de répression des abus de droit.
Enfin, le Comité estime que M. et Mme S. ont eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et en ont été les principaux bénéficiaires au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
•	Contournement des règles de fonctionnement d'un plan d'épargne en actions
•	Avis favorables
Affaire n° 2010-17
Le 15 mai 2005, la SAS N, société de communication notamment dans le domaine de l’Internet et de la communication interactive, est constituée par voie d’apports en nature et numéraire réalisés à la valeur réelle :
- de 39 999 actions (d’une valeur de 184 000 €) représentant 99,9% du capital de la société A (immatriculée le 19 septembre 2003), par la société F, en contrepartie desquelles cette dernière (détenue par M. LF) reçoit 184 000 titres N, soit 46 % de son capital ;
- d’une somme en numéraire de 200 000 € par la société H (détenue par M. LM) rémunérée par 184 000 titres N, soit 46 % de son capital ;
- d’un fonds de commerce d’agence marketing online (d’une valeur de 32 000 €) de la société W (immatriculée le 15 novembre 2005) rémunéré par 32 000 titres N, soit 8 % de son capital, cédés à M. GD, président de W.
Le capital social, réparti entre les trois « Associés fondateurs », est alors constitué de 400 000 actions chacune de valeur nominale de 1 €.
Le 9 décembre 2005, la société N procède à une augmentation de capital par l’émission de 70 589 actions nouvelles (soit 15 % du capital), souscrites par un tiers investisseur financier, la SC X, pour un prix global de 1 500 016 € (soit un nominal de 1 € et une prime d’émission de 20,25 € par action) ;
Le 15 décembre 2005, la société N acquiert, pour 902 201,29 €, la totalité des 2 609 279 titres des 13 actionnaires de la société Z (immatriculée le 21 décembre 1995), dont 26% auprès de son dirigeant, M. M., pour la somme de 233 844 € (677 809 titres à 0,35 €) versée sur son compte chèque.
Le même jour, les « Associés fondateurs » cèdent à M. M. 44 706 titres de la SAS N, soit 9,5% de son capital, pour un prix de 82 259 €, soit 1,84 € par titre. M. M. a inscrit ces titres sur son Plan d’épargne en actions (PEA). Cette opération a été conclue sur des bases très proches des termes d’un courrier électronique du 13 juillet 2005 par lequel M. LM faisait savoir à M.  M. que les « Associés fondateurs » de la SAS N étaient disposés à accepter la proposition qu’il leur avait faite pour l’acquisition de ses parts dans Z : 26% du capital, sur une base de valorisation de cette société à 1 M€, contre 10% du capital de la SAS N plus 80 000 €, sous réserve que la SAS N acquière, avec l’aide de M. M., l’intégralité du capital de Z auprès de ses autres actionnaires.
Les 26 et 27 juillet 2007, M. M. a cédé les titres inscrits sur son PEA pour un montant total de 3 725 281 €. En application des dispositions de l’article 157-5 bis du code général des impôts, le contribuable n’a pas pris en compte pour la détermination de son revenu net global la plus-value de 3 643 022 € réalisée lors de la cession de ces titres.
L’administration a considéré que le prix d’acquisition des titres de la société N par M. M., fondé sur la valeur réelle de la société, était manifestement sous-évalué au regard du terme de comparaison pertinent constitué par l’augmentation de capital intervenue six jours avant cette acquisition et à laquelle un investisseur financier a souscrit moyennant une valorisation par titre plus de onze fois supérieure ce qu’il ne pouvait ignorer pour avoir été étroitement lié à l’opération. Elle a estimé que les valeurs de convenance qu’il avait ainsi obtenues avaient comme seul objectif de lui permettre d’apporter les titres en cause sur son PEA pour un montant total de 82 259 €, tout en respectant formellement le plafond maximal de versement fixé, en 2005, à 132 000 €. L’administration a considéré que le prix normal d’acquisition de ces titres s’élevait à 950 002 €. Elle a en conséquence remis en cause, dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal, l’exonération de la plus-value constatée en 2007 par M. M., estimant que le contribuable avait contourné abusivement les conditions de fonctionnement de ce plan et notamment la règle de plafonnement des versements à 132 000 €.
M. M. fait valoir que le prix qu’il a acquitté le 15 décembre 2005 ne saurait inclure la valeur de la société Z acquise par la SAS N à cette même date, ni prendre en compte l’entrée au capital de la SAS N de l’investisseur financier X le 9 décembre 2005, mais devrait correspondre à la valeur de cette dernière en juillet 2005, date à laquelle le principe de sa participation au capital de la SAS N avait été acté, par échange de courriel avec un de ses actionnaires. Le prix unitaire des titres de la SAS N arrêté à 1,84 € est ainsi justifié. Il observe que pour l’entrée au capital de l’investisseur financier le 9 décembre 2005, l’acquisition imminente de la société Z par la SAS N intervenue six jours plus tard, a été pleinement intégrée pour le calcul de la valeur des parts de cette dernière.
M. M. expose aussi qu’en considération de sa participation aux négociations du 9 décembre 2005 avec l’investisseur financier, sa situation devrait être assimilée à celle des « Associés fondateurs » qui ont acquis les titres pour un prix de 1 € soit 45 % de moins que le prix qu’il a lui-même payé (1,84 €).
Il considère, dans ces conditions, que l’abus de droit fiscal retenu par l’administration n’est constitué à aucun titre.
Après avoir entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que les représentants de l’administration, le Comité a relevé :
- que l’administration avait retenu comme terme de comparaison la valeur des titres de la société N arrêtée lors de l’augmentation de capital souscrite par un tiers, investisseur financier ;
- que cette opération avait été réalisée six jours avant l’acquisition des titres de la SAS N par le contribuable ;
- que la valeur correspondant à cette augmentation de capital, au dénouement de laquelle M. M. a confirmé au Comité avoir activement participé, intégrait par anticipation la valeur de la société Z, dont il était le dirigeant et dont il était d’ores et déjà acquis que la société N procéderait à l’acquisition de la totalité des titres, ce qui a eu pour conséquence de valoriser le titre de la société N au prix de 21,25 € par titre payé par cet investisseur financier ;
- que M. M., dont la situation ne peut être assimilée à celle des « Associés fondateurs » et qui ne justifie pas qu’un accord sur la cession des titres au prix de 1,84 € par titre aurait été conclu en juillet 2005 et finalisé seulement en décembre de la même année, n’a produit aucun élément circonstancié de nature à établir que le prix qui lui a été consenti lors de l’acquisition des titres de la société N, le jour même où cette société prenait le contrôle de la totalité du capital de la société Z, était assorti de contreparties permettant de justifier cette différence de prix et donc de ne pas regarder ce prix comme un prix convenu à seule fin de permettre l’inscription des titres ainsi acquis sur son PEA.
Au vu des éléments ainsi portés à sa connaissance, le Comité a considéré que la cession des titres de la société N avait été réalisée pour une valeur de convenance, permettant ainsi à M. M. de les loger dans son PEA dans le but d’exonérer la plus-value future, et qu’elle traduit ainsi la poursuite d’un but exclusivement fiscal par application littérale des textes régissant le PEA à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur.
En conséquence, le Comité a émis l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que M. M. étant l’unique acquéreur des titres de la société N dont la cession ultérieure est à l’origine de la plus-value exonérée, il doit être regardé comme ayant eu, en décidant de placer ces titres sur son PEA, l’initiative principale de l’acte constitutif de l’abus de droit ou, à tout le moins, en a été le principal bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80% prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2011-07 (affaire liée au n° 2011-08 et 2011-12)
Mme N S a reçu en donation de son époux, M. E S, en juin 2003, 2 676 titres de la société W SA. 
Il résulte des précisions apportées lors de la séance du Comité que Mme N S a ensuite procédé à la vente de la totalité de ces 2 676 titres, pour le prix de 131 124 euros, à sa belle-sœur, Mme B S puis à l’acquisition, auprès de son beau-frère, M. X, d’un même nombre de titres de la même société. Cette acquisition s’est faite à hauteur de 2 625 titres dans le cadre du plan d’épargne en actions (PEA) dont elle était titulaire, pour un prix par titre strictement identique à celui pour lequel elle avait, d’abord, vendu les titres acquis par donation en 2003.
Par un protocole de cession d’actions du 30 mars 2007, ayant pris effet le 15 mai 2007, Mme N S a cédé à la société X, les 2 676 titres de la société W SA. Elle n’a pas déclaré à raison de 2 625 titres la plus-value d’un montant de 323 347 euros réalisée lors de cette cession au motif que celle-ci portait sur des titres investis dans un PEA et bénéficiait en conséquence de l’exonération prévue à l’article 163 quinquies D du code général des impôts.
Selon ces dispositions dans leur rédaction en vigueur en 2003, les versements effectués en numéraire dans la limite d’un plafond fixé à 132 000 euros sont utilisés pour acquérir des titres éligibles au PEA.
M. E S a procédé, le 7 juillet 2006, à la vente de 2 160 titres de la société W Holding qu’il avait acquis en 1984 et, le 10 juillet 2006, à l’acquisition d’un même nombre de titres de la même société. La cession a été réalisée au profit de son frère, M. P S, tandis que l’acquisition était effectuée auprès d’un autre frère, M. JL S. L’acquisition de ces 2 160 titres a été réalisée dans le cadre du PEA dont il était titulaire et elle l’a été pour un prix strictement identique à celui pour lequel il avait cédé, trois jours plus tôt, pour une somme de 131 760 euros le même nombre de titres qu’il détenait depuis 1984.
Le 15 mai 2007, la société W Holding a procédé au rachat de ces 2 160 titres inscrits sur le PEA de M. E S. Les revenus de capitaux mobiliers issus de la cession de ces titres ont été exonérés, dans la limite de 10 % du montant de ces placements, à hauteur de 13 176 euros en application de l’article 157-5 bis du code général des impôts. 
Selon cet article, les produits que procurent les placements effectués dans un PEA, en actions ou en parts de sociétés qui ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé bénéficient de l’exonération d’impôt sur le revenu dans la limite de 10 % du montant de ces placements. 
L’administration n’a pas contesté que les opérations réalisées par M. et Mme E S portant sur ces titres étaient éligibles au PEA au regard des conditions posées par ailleurs par la loi, mais elle a estimé que les actes de cession suivis de l’acquisition du même nombre de titres des mêmes sociétés pour le même montant et à des dates rapprochées devaient être écartés comme ne lui étant pas opposables et a notifié à M. et Mme E S, selon la procédure d’abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, les rectifications portant, d’une part, sur la plus-value d’un montant de 323 347 euros réalisée par Mme N S et, d’autre part, sur l’imposition dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers de la somme de 13 176 euros.
Elle a en effet considéré que les titres de la société W SA, que Mme N S possédait depuis juin 2003 à la suite de l’opération de donation, avaient été acquis à titre gratuit et qu’ils n’étaient pas éligibles au PEA dès lors qu’ils ne l’avaient pas été au moyen de fonds versés dans le plan. Elle a estimé que les opérations de cession puis d’acquisition effectuées à peu de temps d’intervalle par Mme N S étaient dénuées de toute justification économique ou patrimoniale. Elle a relevé que les mouvements croisés de cession et d’achat entre les membres d’une même famille ont permis à Mme N S de loger les titres sur son PEA en quantités et en valeurs égales à celles qu’elle détenait préalablement à ces opérations, à savoir à l’issue de la donation. Selon l’administration, ces opérations replacées dans ce contexte ne reflètent aucune activité de gestion patrimoniale mais révèlent la volonté de permettre à leurs initiateurs l’inscription de titres dans un PEA et de reconstituer dans celui-ci le stock de titres détenus antérieurement en direct et de bénéficier ainsi de l’exonération d’impôt sur la plus-value réalisée. Ce montage mis en place par les membres de cette famille effectué dans un but exclusivement fiscal va à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur.
L’administration a fait les mêmes constatations pour les opérations de cession puis d’acquisition effectuées à 3 jours d’intervalle en juillet 2006 par M. E S sur les titres de la société W Holding. Elle a estimé que les mouvements croisés de cession et d’achat  entre les membres d’une même famille ont permis à M. E S de loger les titres sur son PEA en quantités et en valeurs égales à celles qu’il détenait préalablement à ces opérations.
Après avoir entendu ensemble le conseil des contribuables ainsi que le représentant de l’administration, le Comité relève que dans chacune des deux opérations d’acquisition réalisées par les époux S par l’intermédiaire de leur PEA a été mis en œuvre le même schéma, basé sur une succession de cessions suivies de nouveaux achats de titres. Dans chacun de ces deux schémas sont intervenus trois membres de la même famille, détenant tous des titres des mêmes sociétés. 
Les époux S ont ainsi vendu leurs titres à l’une des deux autres personnes concernées qui, à son tour, a procédé à une cession au profit de la troisième de ces personnes selon le schéma suivant :
                 vente
      N                           B
   vente                         vente
	          X	                    vente
         P	                              JL
   vente                                vente
	             E
	
Le Comité relève que l’ensemble de ces opérations, prises dans leur globalité, constitue une opération unique présentant un caractère circulaire, au terme de laquelle les cessions et les acquisitions réalisées à des dates très proches par chacune des parties prenantes ont eu pour effet de replacer chacune de ces parties dans la même situation que celle dans laquelle elle se trouvait avant l’engagement de ces opérations, que ce soit au regard tant des droits détenus dans les sociétés W SA et W Holding que de leurs conséquences financières pour chacun des intervenants vendant et rachetant les titres de la même société à des dates très proches et pour le même prix.
Le Comité estime qu’à supposer même que ces opérations ne soient pas regardées comme fictives, elles étaient entièrement dénuées de substance économique, financière ou patrimoniale. Il considère que ces opérations présentaient un caractère artificiel et n’avaient été réalisées que dans le but exclusivement fiscal de permettre à M et Mme E S de bénéficier respectivement de l’exonération de la plus-value réalisée et des revenus de capitaux mobiliers lors de la revente, en 2007, des titres des sociétés W SA et W Holding, par une application littérale des dispositions régissant le PEA mais à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur qui a expressément entendu, dès l'origine et très explicitement à compter du 1er janvier 1993, réserver les avantages fiscaux attachés aux opérations de cession de titres réalisées à travers un PEA aux opérations portant sur des titres souscrits lors d'une constitution de sociétés ou d'une augmentation de capital ou d'une acquisition de titres grâce à un apport de numéraire sur ce plan, à l’exclusion des opérations portant sur des titres transférés depuis le patrimoine préexistant du contribuable vers ce plan.
En conséquence, le Comité émet l'avis que l'administration était fondée en l'espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que M. et Mme E S doivent être regardés comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et en outre en ont été les principaux bénéficiaires au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2011-08
Mlle C S a reçu de ses parents, M. et Mme X par un acte de donation-partage en date du 17 juin 2003, 2 808 titres de la société W SA. 
Le 30 décembre 2003, elle a procédé à la vente de la totalité de ces 2 808 titres et, le même jour, à l’acquisition d’un même nombre de titres de la même société. La cession a été réalisée au profit de sa cousine, Mlle H S, tandis que l’acquisition était effectuée auprès de son frère, M. F S. L’acquisition de ces 2 808 titres a été réalisée dans le cadre du plan d’épargne en actions (PEA) dont elle était titulaire et elle l’a été pour un prix strictement identique à celui pour lequel elle avait cédé, le même jour, pour une somme de 131 976 euros les actions qu’elle détenait depuis juin 2003.
Par un protocole de cession d’actions du 30 mars 2007, ayant pris effet le 15 mai 2007, Mlle C S, a cédé à la société X, les 2 808 titres de la société W SA inscrits sur son PEA depuis le 30 décembre 2003. Elle a réalisé une plus-value d’un montant de 351 505 euros.
Mlle C S n’a pas déclaré cette plus-value au motif que cette cession portait sur des titres investis dans un PEA et bénéficiait en conséquence de l’exonération prévue à l’article 163 quinquies D du code général des impôts.
Selon ces dispositions dans leur rédaction en vigueur en 2003, les versements effectués en numéraire dans la limite d’un plafond fixé à 132 000 euros sont utilisés pour acquérir des titres éligibles au PEA.
L’administration n’a pas contesté que les opérations portant sur ces titres étaient éligibles au PEA au regard des conditions posées par ailleurs par la loi, mais elle a estimé que les actes de cession suivis de l’acquisition du même nombre de titres de la même société pour le même montant et le même jour devaient être écartés comme ne lui étant pas opposables et, après avoir mis en demeure Mlle C S de déclarer la plus-value réalisée en 2007 lors de la cession de ces titres, a procédé au rappel correspondant en mettant en œuvre la procédure d’abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. 
Elle a en effet considéré que les titres de la société W SA que Mlle C S possédait depuis juin 2003 à la suite de l’opération de donation-partage, avaient été acquis à titre gratuit et qu’ils n’étaient pas éligibles au PEA dès lors qu’ils ne l’avaient pas été au moyen de fonds versés dans le plan. Elle a estimé que les opérations de cession puis d’acquisition effectuées en décembre 2003 par Mlle C S étaient dénuées de toute justification économique ou patrimoniale. Elle a relevé que les mouvements croisés de cession et d’achat entre les membres d’une même famille ont permis à Mlle C S de loger les titres sur son PEA en quantités et en valeurs égales à celles qu’elle détenait préalablement à ces opérations, à savoir à l’issue de la donation-partage. Selon l’administration, ces opérations replacées dans ce contexte ne reflètent aucune activité de gestion patrimoniale mais révèlent la volonté de permettre à leurs initiateurs l’inscription de titres dans un PEA et de reconstituer dans celui-ci le stock de titres détenus antérieurement en direct et de bénéficier ainsi de l’exonération d’impôt sur la plus-value réalisée. Ce montage mis en place par les membres de cette famille effectué dans un but exclusivement fiscal va à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur.  
Après avoir entendu ensemble le conseil de la contribuable ainsi que les représentants de l’administration, le Comité relève que le 30 décembre 2003, cinq membres de la famille S, dont Mlle C S, ayant chacun reçu, en juin 2003, 2 808 actions de la société W SA, ont tous procédé à la vente de ces actions. Chacune de ces ventes a été réalisée au profit d’une des personnes composant ce groupe familial, le prix de vente étant identique pour chacune de ces cinq cessions. Chacune de ces cinq personnes a ainsi, le même jour, vendu à l’un des membres de ce groupe 2 808 actions W SA et acquis, pour le même prix, le même nombre d’actions auprès d’un autre membre du groupe que celui à qui elle avait vendu les titres initialement détenus selon le schéma suivant : 
				  vente		       vente
			      A 			 F		     C
		      vente					        vente
			      D					     H
					         vente
Le Comité relève que l’ensemble de ces opérations, prises dans leur globalité, constitue une opération unique présentant un caractère circulaire, au terme de laquelle les cessions et les acquisitions réalisées de façon concomitante par chacune des parties prenantes ont eu pour effet de replacer chacune de ces parties dans la même situation que celle dans laquelle elle se trouvait avant l’engagement de ces opérations, que ce soit au regard tant des droits détenus dans la société W SA que de leurs conséquences financières pour chacun des intervenants vendant et rachetant les titres de la même société le même jour et pour le même prix.
Le Comité estime qu’à supposer même que ces opérations ne soient pas regardées comme fictives, elles étaient entièrement dénuées de substance économique, financière ou patrimoniale. Il considère que ces opérations présentaient un caractère artificiel et n’avaient été réalisées que dans le but exclusivement fiscal de permettre à Mlle C S de bénéficier de l’exonération de la plus-value réalisée lors de la revente, en 2007, des titres de la société W SA, par une application littérale des dispositions régissant le PEA mais à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur qui a expressément entendu, dès l'origine et très explicitement à compter du 1er janvier 1993, réserver les avantages fiscaux attachés aux opérations de cession de titres réalisées à travers un PEA aux opérations portant sur des titres souscrits lors d'une constitution de sociétés ou d'une augmentation de capital ou d'une acquisition de titres grâce à un apport de numéraire sur ce plan, à l’exclusion des opérations portant sur des titres transférés depuis le patrimoine préexistant du contribuable vers ce plan. 
En conséquence, le Comité émet l'avis que l'administration est fondée en l'espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que Mlle C S doit être regardée comme ayant été la principale bénéficiaire des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaires liées 2012-01 à 2012-25 (avis nos 2012-03 à 2012-05 et 2012-08 à 2012-25 non reproduits : cf. BOI 13 L-4-12)
Affaire n° 2011-12 (plus-value et RCM)
Mme B S a reçu en donation de son époux, M. JL S, par un acte en date du 14 juin 2003, 2 676 titres de la société W SA. 
Le 9 décembre 2004, elle a procédé à la vente de la totalité de ces 2 676 titres et, le 11 décembre 2004, à l’acquisition d’un même nombre de titres de la même société. La cession a été réalisée au profit de son beau-frère, M. X, tandis que l’acquisition était effectuée auprès de sa belle-sœur, Mme N S, épouse de M. E S. Cette acquisition s’est faite à hauteur de 2 625 titres dans le cadre du plan d’épargne en actions (PEA) dont elle était titulaire et elle l’a été pour un prix strictement identique à celui pour lequel elle avait cédé, deux jours plus tôt, pour une somme de 131 124 euros les actions qu’elle détenait depuis juin 2003.
Par un protocole de cession d’actions du 30 mars 2007, ayant pris effet le 15 mai 2007, Mme B S a cédé à la société X les 2 676 titres de la société W SA. Elle n’a pas déclaré à raison de 2 625 titres la plus-value d’un montant de 323 347 euros réalisée lors de cette cession au motif que celle-ci portait sur des titres investis dans un PEA et bénéficiait en conséquence de l’exonération prévue à l’article 163 quinquies D du code général des impôts.
Selon ces dispositions dans leur rédaction en vigueur en 2003, les versements effectués en numéraire dans la limite d’un plafond fixé à 132 000 euros sont utilisés pour acquérir des titres éligibles au PEA.
M. JL S a procédé, le 10 juillet 2006, à la vente de 2 160 titres de la société W Holding qu’il avait acquis en 1984 et, le 2 août 2006, à l’acquisition d’un même nombre de titres de la même société. La cession a été réalisée au profit de son frère, M. E S, tandis que l’acquisition était effectuée auprès d’un autre frère, M. P S. L’acquisition de ces 2 160 titres a été réalisée dans le cadre du PEA dont il était titulaire et elle l’a été pour un prix strictement identique à celui pour lequel il avait cédé, trois semaines plus tôt, pour une somme de 131 760 euros le même nombre de titres qu’il détenait depuis 1984.
Le 15 mai 2007 la société W Holding a procédé au rachat de ces 2 160 titres inscrits sur le PEA de M. JL S. Les revenus de capitaux mobiliers issus de la cession de ces titres ont été exonérés, dans la limite de 10 % du montant de ces placements, à hauteur de 13 176 euros, en application de l’article 157-5 bis du code général des impôts. 
Selon cet article, les produits que procurent les placements effectués dans un PEA, en actions ou en parts de sociétés qui ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé bénéficient de l’exonération d’impôt sur le revenu dans la limite de 10 % du montant de ces placements. 
L’administration n’a pas contesté que les opérations réalisées par M. et Mme JL S portant sur ces titres étaient éligibles au PEA au regard des conditions posées par ailleurs par la loi, mais elle a estimé que les actes de cession suivis de l’acquisition du même nombre de titres des mêmes sociétés pour le même montant et à des dates rapprochées devaient être écartés comme ne lui étant pas opposables et a notifié à M. et Mme JL S, selon la procédure d’abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, les rectifications portant, d’une part, sur la plus-value d’un montant de 323 347 euros réalisée par Mme B S et, d’autre part, sur l’imposition dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers de la somme de 13 176 euros. 
Elle a en effet considéré que les titres de la société W SA, que Mme B S possédait depuis juin 2003 à la suite de l’opération de donation, avaient été acquis à titre gratuit et qu’ils n’étaient pas éligibles au PEA dès lors qu’ils ne l’avaient pas été au moyen de fonds versés dans le plan. Elle a estimé que les opérations de cession puis d’acquisition effectuées à deux jours d’intervalle en décembre 2004 par Mme B S étaient dénuées de toute justification économique ou patrimoniale. Elle a relevé que les mouvements croisés de cession et d’achat entre les membres d’une même famille ont permis à Mme B S de loger les titres sur son PEA en quantités et en valeurs égales à celles qu’elle détenait préalablement à ces opérations, à savoir à l’issue de la donation. Selon l’administration, ces opérations replacées dans ce contexte ne reflètent aucune activité de gestion patrimoniale mais révèlent la volonté de permettre à leurs initiateurs l’inscription de titres dans un PEA et de reconstituer dans celui-ci le stock de titres détenus antérieurement en direct et de bénéficier ainsi de l’exonération d’impôt sur la plus-value réalisée. Ce montage mis en place par les membres de cette famille effectué dans un but exclusivement fiscal va à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur. 
L’administration a fait les mêmes constatations pour les opérations de cession puis d’acquisition effectuées à 23 jours d’intervalle en juillet et août 2006 par M. JL S sur les titres de la société W Holding. Elle a estimé que les mouvements croisés de cession et d’achat  entre les membres d’une même famille ont permis à M. JL S de loger les titres sur son PEA en quantités et en valeurs égales à celles qu’il détenait préalablement à ces opérations.
Après avoir entendu ensemble le conseil des contribuables ainsi que les représentants de l’administration, le Comité relève que dans chacune des deux opérations d’acquisition réalisées par les époux S par l’intermédiaire de leur PEA a été mis en œuvre le même schéma, basé sur une succession de cessions suivies de nouveaux achats de titres. Dans chacun de ces deux schémas sont intervenus trois membres de la même famille, détenant tous des titres des mêmes sociétés. Les époux S ont ainsi vendu leurs titres à l’une des deux autres personnes concernées qui, à son tour, a procédé à une cession au profit de la troisième de ces personnes selon le schéma suivant :
		N		B			P		JL

	          		X					E
Le Comité relève que l’ensemble de ces opérations, prises dans leur globalité, constitue une opération unique présentant un caractère circulaire, au terme de laquelle les cessions et les acquisitions réalisées à des dates très proches par chacune des parties prenantes ont eu pour effet de replacer chacune de ces parties dans la même situation que celle dans laquelle elle se trouvait avant l’engagement de ces opérations, que ce soit au regard tant des droits détenus dans les sociétés W SA et W Holding que de leurs conséquences financières pour chacun des intervenants vendant et rachetant les titres de la même société à des dates très proches et pour le même prix.
Le Comité estime qu’à supposer même que ces opérations ne soient pas regardées comme fictives, elles étaient entièrement dénuées de substance économique, financière ou patrimoniale. Il considère que ces opérations présentaient un caractère artificiel et n’avaient été réalisées que dans le but exclusivement fiscal de permettre à M et Mme JL S de bénéficier respectivement de l’exonération de la plus-value réalisée et des revenus de capitaux mobiliers lors de la revente, en 2007, des titres des sociétés W SA et W Holding, par une application littérale des dispositions régissant le PEA mais à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur qui a expressément entendu, dès l'origine et très explicitement à compter du 1er janvier 1993, réserver les avantages fiscaux attachés aux opérations de cession de titres réalisées à travers un PEA aux opérations portant sur des titres souscrits lors d'une constitution de sociétés ou d'une augmentation de capital ou d'une acquisition de titres grâce à un apport de numéraire sur ce plan, à l’exclusion des opérations portant sur des titres transférés depuis le patrimoine préexistant du contribuable vers ce plan. 
En conséquence, le Comité émet l'avis que l'administration est fondée en l'espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que M. et Mme JL S doivent être regardés comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et en outre en ont été les principaux bénéficiaires au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2013-46
Au cours de l’année 2004, le groupe S, spécialisé dans les métiers liés au cycle de l’eau, a fait l’objet d’un rachat au groupe X dans le cadre d’une opération de “ leverage buy out ” (LBO).
Dans ce contexte, est mis en place un dispositif permettant aux principaux cadres du groupe S, notamment par l’intermédiaire de la société I, d’acquérir des actions assorties de bons de souscription d’actions (ABSA) de la société N, société qui procédera à l’acquisition de ce groupe.
Les FCPR Y, dont la société de gestion est la société Z, ont créé une société holding dénommée N devant inscrire à son actif les titres du groupe S.
La société N a été constituée le 17 novembre 2004 avec un capital de 45.000 € divisé en 
4 500 000 actions de 0,01 €. Ce capital est entièrement détenu par les FCPR Y. 
Le 14 février 2005, ces FCPR cèdent 675 000 actions à la SA X. 
Le 15 février 2005, la société N a procédé à une première augmentation de capital pour le porter à 37 794 018,75 euros divisé en 3 779 401 875 actions d’une valeur nominale de 0,01 euro. A l’issue de cette opération, les FCPR Y, la SA X et le FCPR W, dont la société de gestion est la société Z, détiennent respectivement 60 %, 25 % et 15 % du capital réparties entre les investisseurs financiers (groupe Z et la SA X). Ces actions nouvelles sont émises au prix de 0,04 euro soit une prime d’émission de 0,03 euro.
Le même jour, le groupe Z et la SA X signent un document relatif aux titulaires des valeurs mobilières de la société N en vue de déterminer les droits et obligations de chaque actionnaire, notamment de réglementer la mutation des actions et autres valeurs mobilières donnant accès au capital de la société N, et d’organiser les modalités d’administration de cette société et ses filiales, à l’effet de maximiser la valeur du groupe S, le taux de rendement interne (TRI) et les multiples d’investissement des investisseurs.
Le 29 juillet 2005, les associés de la société N ont décidé d’augmenter le capital social de la société d’un montant de 187 250 euros par l’émission de 18 725 000 actions ordinaires d’une valeur nominale de 0,01 euro assorties de bons de souscription d’actions ordinaires de la société.
Les bons de souscription d’actions (BSA) offrent la possibilité à leur détenteur de souscrire, pendant une période de dix ans, des actions de la société N au prix de 0,04 euro, en cas d’introduction en bourse ou de cession de cette société. Le nombre d’actions auquel donne droit un BSA est déterminé à partir d’une prime calculée en fonction du taux interne de rendement des actionnaires financiers de N à la date de l’introduction en bourse ou du rachat de la société.
Les 18 725 000 actions à bons de souscription d’actions (ABSA) ont été émises au prix de souscription de 0,20 € chacune (soit une prime d’émission de 0,19 € par ABSA). Cette émission est réservée à hauteur de 9 500 000 actions à la SAS I créée par huit cadres dirigeants du groupe S, le solde étant souscrit par deux autres sociétés regroupant d’autres cadres supérieurs de ce groupe. 
La société I a été constituée le 26 mai 2005 et a pour objet l’achat, la souscription, la détention, la cession ou l’apport d’actions ou autres valeurs mobilières de la société N.
Son capital social a été fixé à un montant de 37 000 euros, divisé en 37 000 actions ordinaires d’une valeur nominale d’un euro, et est réparti entre huit cadres dirigeants du groupe S. Il a été souscrit, à hauteur de 5 550 actions, par M. B, exerçant des fonctions de responsable d’un pôle au sein du groupe, par un apport en numéraire de 5 550 euros.
Le 21 juillet 2005, la société I a procédé à une augmentation de son capital de 1 873 060 euros. A compter de cette date, le capital de la société entièrement libéré s’élève à 1 910 060 euros divisé en 1 910 060 actions, d’une valeur nominale d’un euro, réparties en 1 910 000 actions ordinaires réparties entre les huit cadres dirigeants du groupe S, et 60 actions B souscrites par le groupe Z. 
M. B a ainsi souscrit à cette augmentation de capital par un apport en numéraire de 280 950 euros représentant 280 950 actions. 
Après cette opération, M. B détient 15% du capital de la société I, soit 286 500 des 1 910 000 actions ordinaires de la société. Il a inscrit sur son plan d’épargne en actions (PEA) 132 000 actions de cette société.
Le 26 avril 2007, la société N a été cédée à la société H, laquelle a ainsi fait l’acquisition de :
-  la totalité des actions ordinaires de la société N au prix unitaire de 0,38 euros ;
- la totalité des 1 910 060 actions de la société I au prix unitaire de 18,16 euros.
Le prix de cession des actions de la société I (18,16 euros) a été déterminé à partir de l’évaluation des ABSA de la société N qu’elle détenait, dont le prix a été estimé à 3,65 euros.
M. B a ainsi cédé le 26 avril 2007 à la société H ses 286 500 actions de la société I, dont 132 000 étaient inscrites dans son plan d’épargne en action (PEA), réalisant un gain total d’un montant de 4 886 025 euros.
Seule la plus-value réalisée lors de la cession des 154 500 actions acquises en dehors du PEA a fait l’objet d’une taxation à l’impôt sur le revenu, les autres titres (132 000 actions) bénéficiant d’une exonération d’impôt du fait de leur inscription sur le PEA.
L’administration a estimé que, sous couvert de la souscription des ABSA de la société N par l’intermédiaire de la société I, M. B avait bénéficié en réalité d’un contrat d’intéressement lié à son activité dans la reprise et le développement du groupe S par la société holding N et basé sur le taux de rendement interne (TRI) constaté par les autres actionnaires de la société N résultant de l’appréciation de la valeur de la société holding de rachat entre sa mise en place et sa cession ou son introduction en bourse.
Elle a considéré que, par un montage juridique présentant une apparence non conforme à la réalité, M. B avait ainsi entendu déguiser en gains de cession de titres des gains de nature salariale, conditionnés à ses résultats à raison de ses fonctions de direction exercées au sein du groupe S.
L’administration a, en effet, estimé que l’émission des ABSA traduisait la volonté des principaux actionnaires du groupe S, et notamment du groupe Z, de gratifier les huit dirigeants du groupe S, détenant les actions ordinaires de la société I, d’un avantage devant s’analyser comme un intéressement. 
Selon l’administration, eu égard aux performances du groupe S, ces actionnaires entendaient ainsi consentir à ces dirigeants une rétrocession de la plus-value réalisée lors de la revente des titres. Elle relève notamment que les caractéristiques des BSA de la société N démontrent qu’ils ne sont pas le support d’un investissement mais qu’ils constituent un instrument permettant l’attribution d’une prime de performance aux dirigeants du groupe S. 
Elle a donc considéré qu’une partie du gain réalisé par M. B lors de la cession des actions de la société I devait être requalifiée en traitements et salaires. Le gain correspondant à l’intéressement imposable dans cette catégorie de revenus a été fixé à 3,08 euros par ABSA de la société N, déterminé par différence entre le prix attribué à une ABSA (3,65 euros) et le prix de cession d’une action de la société N (0,38 euro) diminué de la prime d’émission de l’ABSA (0,19 euro).
L’administration en a déduit que l’inscription par M. B des titres de la société I sur son PEA ne lui était pas opposable dès lors qu’elle procédait de l’utilisation abusive de ce plan contraire à l’intention du législateur dans la mesure où le contribuable avait transféré sur un PEA un salaire déguisé en plus-value.
Elle a remis en cause, dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal, l’exonération de la plus-value constatée en 2007 par M. B à raison des 132 000 titres inscrits sur le PEA et a imposé les sommes correspondantes dans la catégorie des traitements et salaires, soit un montant de 2 022 093 euros. Dans sa proposition de rectification, elle a assorti les droits dus d’une pénalité pour abus de droit au taux de 40 %.
M. B fait valoir que les ABSA de la société N sont des instruments optionnels qui ne peuvent pas être requalifiés de primes ou de schéma d’intéressement des huit managers du groupe S. Il relève que la totalité des ABSA n’ont pas été émis au bénéfice exclusif de ces huit cardes dirigeants. Il soutient également que l’acquisition de ces ABSA comportait une réelle prise de risque dès lors que la société I les a acquises pour un prix de 0,20 euro l’unité qui correspond à hauteur de 0,04 euro au prix d’une action simple et à hauteur de 0,16 euro au prix du BSA. Le contribuable indique que le prix d’acquisition du BSA n’est pas un prix de convenance ce que l’administration a elle-même admis. Il observe enfin qu’en tout état de cause la date de clôture du PEA retenue par l’administration n’autorisait pas celle-ci à soumettre à l’impôt un quelconque montant de plus-value.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que le représentant de l’administration.
Le Comité constate que M. B a effectivement acquis les actions de la société I au moyen de ses propres deniers et que cet investissement représentait une part substantielle des revenus qu’il avait perçus au cours de l’année précédant cette acquisition.
Toutefois, il relève que le montant de l’investissement proposé aux dirigeants du groupe S, et le nombre d’actions de la société I qui leur a en conséquence été attribué, n’était pas déterminé librement par chaque dirigeant mais leur était imposé au cas où ils décideraient d’investir et que ce montant a été déterminé en fonction du niveau de  responsabilité de chacun de ces dirigeants à la date de réalisation de l’opération relative à l’émission des actions à bons de souscription d’actions. 
Le Comité constate également, au vu des caractéristiques et des modalités des bons de souscription d’actions attachés aux 18 725 000 ABSA émis par la société N et du calcul du nombre d’actions ordinaires nouvelles de la société N auxquels les BSA donnent droit, que, le mécanisme de détermination du nombre d’actions accordé aux détenteurs des bons de souscription d’action N procède en fait de la répartition entre ces détenteurs d’une somme prédéterminée et calculée en fonction, d’une part, du taux de rendement interne (TRI) réalisé par les investisseurs financiers (groupe Z et SA X) lors de la cession ou de l’introduction en bourse de la société N et, d’autre part, du mois au cours duquel intervient cette cession ou cette introduction en bourse.
Ainsi, à titre d’exemple, si le TRI réalisé s’établit à 15% lors de la cession de la société N et que cette cession intervient en avril 2007, la somme attribuée à l’ensemble des détenteurs des BSA de la société N et à répartir entre eux s’élève à 7,53 millions d’euros. Cette somme s’élève à 22,83 millions d’euros dans l’hypothèse où ce TRI est de 20% au cours du même mois. Le nombre de BSA détenu par chaque dirigeant selon un chiffre qui lui était imposé sert ainsi seulement à fixer la part qui lui revient de cette somme.
Le Comité note enfin que, compte tenu des modalités de détermination de cette somme, l’investissement réalisé par les managers dans les BSA était intégralement garanti si le TRI était égal à zéro sur la période de juin 2005 à janvier 2007, ou s’il était égal à 2,5 % sur la période allant de février 2007 à mai 2012 ou s’il était égal à 5% sur la période postérieure. 
Le Comité estime que, compte tenu des données relatives au groupe S, que ces dirigeants ne pouvaient ignorer, M. B était en réalité assuré, quel que soit le TRI réalisé à la date de la cession ou l’introduction en bourse de la société N, de récupérer son investissement dans les BSA à leur prix de souscription initial, tout en étant susceptible de réaliser un gain substantiel en cas de succès de l’opération.
Ainsi, au vu des pièces du dossier et des éléments portés à sa connaissance lors de l’audition, le Comité considère que les caractéristiques des BSA de la société N ne correspondent pas à celles d’un investisseur financier mais qu’ils ont eu pour unique objet de répartir une prime d’intéressement entre les huit cadres dirigeants du groupe S et qui trouve son origine dans leur contrat de travail dont celui qui lie M. B au groupe S.
Par suite, le Comité considère que l’inscription dans le PEA pour leur prix de souscription des actions de la société I, comprenant des BSA ayant en réalité la nature d’un intéressement lié aux fonctions salariales exercées en tant que dirigeant par M. B au sein du groupe S, traduit la poursuite d’un but exclusivement fiscal par application littérale des textes régissant le PEA à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur.
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration était fondée en l’espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaires liées : 2013-47 à 2013-52 (avis non reproduits : cf. CADF/AC n° 10/2013)
Affaire n° 2014-38
Le 28 octobre 2004 la société par actions simplifiée (SAS) X, ayant pour objet social la gestion d’un portefeuille de titres de participations et la gestion de ses filiales, a décidé de procéder à une augmentation de capital de 611 800 euros afin de le porter à 650 000 euros.
A l’occasion de cette opération, la société Y a apporté à cette filiale dont elle détenait l’intégralité du capital s’élevant initialement à 38 200 euros, 551 800 euros et a reçu en contrepartie 551 800 nouveaux titres. Elle détient alors 590 000 titres de la SAS X.
Le même jour, MM. A, B et C sont entrés au capital de la SAS X par apport en numéraire de 20 000 euros chacun ayant pour contrepartie l’attribution de, 20 000 titres de cette société. M. A a financé la souscription de ces actions par le compte-espèces de son plan d'épargne en actions (PEA), ouvert le 12 décembre 2002.
Ce même jour, le groupe Z a cédé respectivement à MM. A, B et C, 7 034 actions de la société F, soit au total 9,21 % du capital de cette société. Cette cession, s’élevant pour chaque acquéreur à 68 000 euros, a été financée par des prêts à échéance de 5 ans accordés par la société cédante aux trois cessionnaires.
Le 30 décembre 2004, la SAS X a décidé une nouvelle augmentation de capital de 204 000 euros. MM. A, B et C ont souscrit à cette augmentation en apportant chacun à la société les 7 034 actions qu'ils détenaient dans la société F. L'apport de chaque associé a été évalué à 68 000 euros et a été rémunéré par l'attribution de 68 000 actions de la SAS X émises à 1 euro chacune.
M. A n'a pas inscrit ces actions dans son PEA, les règles de fonctionnement du plan interdisant l'inscription de titres rémunérant un apport en nature.
Le 28 juin 2005, ces trois associés de la SAS X sont convenus d'une cession croisée de leurs 68 000 actions. M. A a ainsi vendu ses actions à M. B qui a vendu les siennes à M. C, ce dernier ayant vendu ses actions à M. A. Ces cessions ont été faites pour un prix identique à celui fixé lors de l'apport des titres à la société X, soit 1 euro l'action. Le produit de la vente de ses actions par M. A a été versé en numéraire sur le compte-espèces de son PEA ce qui lui a  permis d’acheter en numéraire les actions de M. C et de rendre ainsi celles-ci éligibles au PEA. Ces cessions n'ont pas été soumises à l'enregistrement.
Le 14 février 2007, M. A a vendu les 88 000 actions qu'il détenait dans la société X à la société L GmbH pour 1 930 631 euros. Considérant que la plus-value réalisée, s’élevant à 1 842 631 euros, n'était pas imposable du fait de l'inscription des titres dans son PEA, M. A ne l'a pas portée sur la déclaration de ses revenus de l'année 2007. Cette plus-value n'a donc été soumise ni à l'impôt au taux proportionnel ni aux contributions sociales.
L'administration a estimé que les cessions croisées du 28 juin 2005 avaient pour seul objet de contourner la règle prévue par l'article 163 quinquies D du code général des impôts qui prévoit que les versements effectués sur un PEA doivent être réalisés en numéraire. 
L'administration a, par une proposition de rectification du 16 décembre 2010, procédé initialement à l’imposition de la plus-value réalisée sur le fondement de l’article 150-0 A du code général des impôts dans le cadre de la procédure de rectification contradictoire prévue par l’article L. 55 du livre des procédures fiscales. Elle a soumis cette plus-value à l’impôt sur le revenu au taux proportionnel de 16 % et aux contributions sociales. Ces rappels ont été assortis des intérêts de retard et de la majoration de 10 % prévue à l’article 1758 A du code général des impôts.
A la suite de la contestation du bien fondé de ce rehaussement, l’administration a, par une nouvelle proposition de rectification du 4 octobre 2012, procédé à une substitution de base légale et a imposé cette plus-value sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. Elle a considéré que ces cessions croisées, compte tenu de leurs caractéristiques, étaient dénuées de toute justification économique ou patrimoniale et ne visaient qu'à bénéficier de l'application littérale des dispositions applicables au PEA afin d'éviter l'imposition de la plus-value et ceci à l'encontre de l'objectif poursuivi par l’article 163 quinquies D du code général des impôts selon lequel les versements effectués sur un PEA doivent obligatoirement être réalisés en numéraire dans la limite d’un plafond fixé depuis le 1er janvier 2003 à 132 000 euros.
L'administration a ainsi relevé dans sa proposition de rectification que l'intention du législateur créant le PEA était d'alimenter les fonds propres des entreprises, et que les cessions circulaires de titres effectuées par les trois personnes physiques n'avaient en rien modifié leurs investissements réels. Dans cette même proposition de rectification l'administration a également relevé le fait que la cession des titres en cause n'avait pas été autorisée par l'assemblée générale de la SAS X et qu'elle n'avait pas non plus été retranscrite au registre des titres de la société concernée.
L'administration a ainsi mis en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal afin d'écarter les cessions du 28 juin 2005 et a procédé à l'imposition de la plus-value réalisée par M. A. Elle a limité la majoration de 80 % prévue au b de l’article 1729 du code général des impôts au montant de la majoration précédemment notifiée. 
Après avoir entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que le représentant de l'administration, le Comité constate que les cessions opérées entre les trois actionnaires sont faites le même jour, portent sur le même nombre de titres, que les prix des cessions sont identiques aux valeurs d'apport et que ces cessions n'ont été réalisées qu’à seule fin de permettre à ces actionnaires et notamment à M. A de disposer des espèces nécessaires au respect des conditions prévues par l'article 163 quinquies D du code général des impôts.
Le Comité relève également que ces cessions n'ont pas fait l'objet d'enregistrement quand bien même cet enregistrement était rendu obligatoire par l'article 639 du code général des impôts.
Le Comité remarque par ailleurs que cette opération présente un caractère circulaire au terme de laquelle les cessions et les acquisitions réalisées de façon concomitante par chacune des parties prenantes ont eu pour effet de replacer chacune de ces parties dans la même situation que celle dans laquelle elles se trouvaient avant l'engagement de l'opération. 
Le Comité estime, qu'à supposer même que ces cessions ne soient pas regardées comme fictives, elles sont entièrement dénuées de substance économique, financière ou patrimoniale. Il considère que ces cessions présentent un caractère artificiel et n'ont été réalisées que dans le but exclusivement fiscal de permettre notamment à M. A de bénéficier de l'exonération de la plus-value réalisée lors de la revente des titres en 2007 par une application littérale des dispositions régissant le PEA mais à l'encontre des objectifs poursuivis par le législateur, qui a explicitement entendu réserver les avantages fiscaux attachés aux opérations de cessions de titres réalisées à travers un PEA aux opérations portant sur des titres souscrits lors d'une constitution de société, d'une augmentation de capital ou d'une acquisition grâce à un versement en numéraire effectué sur ce plan à l’exclusion de toute opération portant en réalité sur des titres transférés depuis le patrimoine préexistant du contribuable. 
Toutefois le Comité estime, qu'alors même que l'administration était fondée à clore le PEA, compte tenu des dispositions propres à ce dernier, elle ne pouvait cependant mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal pour imposer sur ce fondement la part de plus value correspondant aux 20 000 actions ayant fait l'objet d'un apport en numéraire le 28 octobre 2004.
En conséquence, le Comité émet l'avis que l'administration était fondée en l’espèce à mettre en œuvre la procédure prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales afin d'imposer la plus-value correspondant aux 68 000 actions ayant fait l'objet d'une cession croisée le 28 juin 2005.
Enfin, le Comité estime que M. A doit être regardé comme ayant été le principal bénéficiaire des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que, dans la limite résultant de l’application des règles de prescription et dans la mesure précisée ci-dessus, la majoration de 80 % prévue par ces dispositions est applicable.
Affaire n° 2015-12
La société A a été constituée le 30 janvier 2006. Elle est dotée d'un capital social de 37 000 euros divisé en 370 actions d’une valeur nominale de 100 euros. Ce capital est détenu intégralement par la société financière B.
Le 20 février 2006 la société A, a acquis, dans le cadre d'une opération de « leverage buy out » (LBO), la totalité du capital de la société E.
Le 16 juin 2006, son actionnaire unique a décidé de réduire la valeur nominale des actions composant le capital de la société A à une valeur unitaire de 1 euro.
Le 26 juin 2006 son capital est porté à 24 037 000 euros, soit 24 037 000 actions d’une valeur nominale unitaire de 1 euro.
Le même jour, la société A procède à l’émission de 3 983 539 bons de souscription d'actions (BSA) d’un montant total de 597 530,85 euros d’une valeur nominale unitaire de 0,15 euros.
Le 12 avril 2007, conformément au pacte d’actionnaires en date du 26 juin 2006, qui stipule une rétrocession par l’actionnaire financier d’une portion des valeurs mobilières émises par la société A à ses salariés, la société G Ltd, de droit anglais, crée la SAS M, laquelle a pour finalité de regrouper certains dirigeants du groupe A.
Le 14 septembre 2007, la société G Ltd, actionnaire unique de la SAS M, décide une augmentation du capital de cette société d’un montant total de 235 852 euros. Le capital social initial de 37 000 euros est ainsi porté à 272 852 euros, soit 272 852 actions d’une valeur unitaire de 1 euro. Les actions nouvelles sont intégralement souscrites par l’associée unique.
Le 26 octobre 2007, la société luxembourgeoise B, devenue actionnaire unique de la société M, lui rétrocède 200 000 actions et 239 013 BSA A conformément aux termes du pacte d’actionnaires, soit 0,83 % des actions de A et 6 % des BSA A.
Le 11 décembre 2007, les 272 852 actions composant le capital de la société M sont cédées à des cadres dirigeants du groupe A.
Les opérations des 26 octobre et 11 décembre 2007 s'effectuent sur la base d'une valeur des actions et bons de souscription de la société A, constituant les actifs sous-jacents de la société M, inchangée par rapport à celle de leur émission le 26 juin de l'année précédente, soit des valeurs respectives de 1 euro par action et de 0,15 euros par BSA.
Le 5 juin 2008, la société de droit hollandais Q NV signe deux conventions d’acquisition avec respectivement les détenteurs de titres de la société M pour un montant de 5 377 268 euros et les actionnaires de la société A (hors M) pour une somme de 390 622 732 euros.
Ces différentes cessions sont intervenues le 12 juin 2008, étant observé que le prix acquitté par la société Q NV pour le rachat des titres de la société M a été déterminé à partir de la valeur des actifs de cette société, à savoir les actions et les BSA de la société A.
M. O, directeur du développement de la société S, a, dans ce contexte, acquis le 11 décembre 2007, dans le cadre de son plan d’épargne en actions (PEA), 60 000 actions de la société M, pour un prix total de 60 000 euros, soit 21,99 % du capital de la société. Il a cédé ces titres le 12 juin 2008 pour un montant de 1 182 459 euros (dont 562 950 euros pour la partie correspondant au sous-jacent en actions de la société A et 619 825 euros correspondant au sous-jacent en BSA de la société A).
L'intégralité de la plus-value réalisée a été exonérée d'impôt sur le revenu en application du 5° de l'article 157 du code général des impôts.
Par proposition de rectification du 17 avril 2012, se substituant à une précédente notification intervenue le 28 septembre 2011, l’administration a estimé que, sous couvert de la souscription des BSA de la société A, par l’intermédiaire de la société M, Monsieur O avait bénéficié d’un contrat d’intéressement lié à ses fonctions de directeur du développement exercées au sein du groupe A.
L’administration a ainsi considéré qu’une partie du gain réalisé par Monsieur O lors de la cession des actions de la société M devait être requalifiée en traitement et salaires. Elle a estimé que le contribuable avait transféré sur un PEA une rémunération déguisée en plus-value qui avait en réalité la nature d’un dispositif d’intéressement, et a remis en cause en raison de l’utilisation abusive de ce plan contraire à l’intention du législateur, l’exonération à due concurrence de la plus-value constatée en 2008 par M. O.
L’administration a, par ailleurs, estimé que le fait d’inscrire des salaires sur un PEA constituait un manquement aux règles de fonctionnement de ce plan entraînant sa clôture immédiate de sorte que les plus-values réalisées ne bénéficiaient plus du régime d’exonération prévu pour les gains réalisés sur ce plan mais étaient imposables à l’impôt sur le revenu au taux proportionnel.
Le gain net de 1 122 459 euros réalisé lors de la cession des 60.000 titres de la société M a ainsi été imposé, selon la procédure visée à l'article L 64 du livre des procédures fiscales, dans la catégorie des traitements et salaires à hauteur de 610 705 euros pour la partie du gain net correspondant aux BSA de la société A détenus au travers de la société M, et, selon la procédure de rectification contradictoire, dans la catégorie des plus-values de cession de valeurs mobilières pour le surplus, soit 511 754 euros.
Les droits mis à la charge du contribuable au titre de l'année 2008 s'élèvent à 331 032 euros au titre de l’impôt sur le revenu et ils ont été assortis de pénalités pour abus de droit au taux de 40% pour une somme de 96 068 euros. Ces droits au titre des contributions sociales s’élèvent à 61 080 euros. L’administration a assorti l’ensemble de ces droits des intérêts de retard et de la majoration de 10 % prévue à l'article 1758 A du code général des impôts.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que le représentant de l’administration.
Le Comité constate que M. O a acquis les actions de la société M au moyen de ses propres deniers et que cet investissement représentait la moitié de son épargne disponible à la date de son investissement.
Il relève que si le schéma de LBO mis en place par le groupe B était susceptible de permettre aux cadres salariés de la société A participant à l’opération de réaliser une plus-value importante en cas de succès de l’opération, l'exercice des BSA de cette société, détenus par le truchement de la société M, était subordonné, d'une part, à la survenance d'une cession ou d'une introduction en bourse de la société A, et, d'autre part, à des conditions de rentabilité du groupe B.
Le Comité note toutefois que M. O a acquis les actions de la société M le 11 décembre 2007 aux mêmes conditions que celles offertes aux investisseurs dix-huit mois plus tôt lors de la mise en place de l'opération de LBO.
Le Comité relève qu'au regard des performances enregistrées par le groupe A entre la date de mise en place du LBO et le 11 décembre 2007, qui ont notamment permis à la société A d'appréhender en 2006 et 2007 des dividendes s’élevant respectivement à 16 100 296 et 8 000 000 euros, soit un montant total cumulé de 24 100 296 euros, couvrant largement ses charges financières (respectivement 5 023 195 et 7 110 430 euros soit 12 133 625 euros), correspondant à 64,13 % des capitaux propres et entraînant une augmentation de ses capitaux propres de 11 966 671 euros, la valeur de marché des actions de la société A a augmenté de façon significative depuis leur date d'émission.
Le Comité note qu’il n’est pas allégué et qu’il ne ressort d’ailleurs d’aucun élément porté à sa connaissance que la décision d'investissement aurait été prise par le contribuable ab initio en 2006 et que le débouclage de l'opération d'investissement, intervenu seulement le 11 décembre 2007, aurait résulté du temps nécessaire à la finalisation de cette opération.
Le Comité constate ainsi que le prix de souscription acquitté le 11 décembre 2007 par M. O par le truchement de la société M étant nettement inférieur à la valeur vénale de l'action de la société A à cette même date et que, par suite, M. O n'a pas supporté de risque d'investisseur au titre de la souscription des BSA attachés aux actions de la société A.
Le Comité considère, au vu des pièces du dossier et des éléments portés à sa connaissance lors de l'audition, que les conditions d'investissement offertes à M. O lui permettaient, par la souscription des BSA de la société A, de réaliser une plus-value importante en cas de succès de l'opération, tout en étant assuré, dans tous les cas, de ne pas supporter de perte financière lors de la revente de ses actions de la société M, y compris dans l'hypothèse où les BSA de la société A ne seraient pas exercés.
Par suite, le Comité estime que l'inscription dans le PEA pour leur prix de souscription des actions de la société M, comprenant des BSA ayant en réalité la nature de complément de salaire lié aux fonctions salariales exercées en tant que dirigeant par M. O au sein du groupe A, traduit la poursuite d'un but exclusivement fiscal par application littérale des textes régissant le PEA à l'encontre des objectifs poursuivis par le législateur.
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’Administration était fondée en l’espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire n° 2016-28
Au cours de l’année 2006, le groupe X, qui exerce son activité dans le secteur de la chimie, a fait l’objet d’un rachat dans le cadre d’une opération de « leverage buy out » (LBO) par des fonds d’investissements Y pour un prix de 75 000 000 euros.
A cet effet a été créée le 3 août 2006 la SAS Z, holding de reprise du groupe X, dont le financement a été assuré à hauteur de 39 500 000 euros par des fonds propres (actions, obligations convertibles en actions (OCA), obligations remboursables en actions (ORA) et bons de souscription d’actions (BSA)), et par un emprunt bancaire pour le solde de 35 500 000 euros.
Certains managers du groupe X ont participé dès 2006 à cette opération en faisant l’acquisition de 1 096 000 actions ordinaires d’une valeur nominale de 1 euro et de BSA pour un montant de 264 000 euros, et en bénéficiant d’options d’achats d’actions sous la forme de promesses unilatérales de vente des fonds Y pour un montant de 108 000 euros. Ces options, d’une valeur unitaire de 0,15 euro, permettaient d'acquérir un total de 720 000 actions d'une valeur nominale de 1 euro majorée de 5 % l'an, et pouvaient être exercées à tout moment jusqu'au 31 octobre 2016.
Un pacte d’actionnaires auquel ces managers ont adhéré a été signé le 10 octobre 2006. Il prévoyait que les managers ne pouvaient pas, sous réserve de deux exceptions, transférer les titres à un tiers et qu’ils devaient obligatoirement céder leurs titres dans le cas d’un changement de contrôle du groupe X et que, dans l’hypothèse d’une cessation de leurs fonctions au sein du groupe, ils s’engageaient à céder leurs titres aux fonds Y sur simple demande de ceux-ci.
A la fin de l’année 2008, la société Z est à la recherche d’un nouveau manager suite à la révocation et au départ à la retraite de son dirigeant historique.
Des contacts sont alors engagés avec M. B. Ces contacts aboutiront à des accords formalisés dans des courriers datés du 29 juillet 2009 qui prévoient les modalités de son embauche comme salarié de la société Z en tant que Directeur Général puis de sa nomination aux fonctions de membre et Président du Directoire, ainsi que les conditions de son investissement à savoir l’acquisition de 850 000 actions ordinaires de la société Z au prix de 0,50 euro par action (soit 425 000 euros) et le bénéfice d’une promesse de vente pour un montant de 75 000 euros, de 1 000 000 d’actions ordinaires pour un prix d'acquisition unitaire de cette promesse de 0,075 euro, les actions ordinaires pouvant alors être acquises pour un prix unitaire de 1 euro augmenté de 5 % l'an à compter du 10 octobre 2006.
Le 4 janvier 2010, un contrat de travail à durée indéterminée est signé entre la société Z et M. B concernant la fonction de Directeur Général, qui sera occupée jusqu’au 28 janvier 2010 date à laquelle l’intéressé sera nommé Président de la société.
Le 15 janvier 2010, M. B adhère au pacte d’actionnaires conclu le 10 octobre 2006 et fait l’acquisition de 850 000 actions ordinaires de la société Z pour un prix de 425 000 euros, 264 000 par l’intermédiaire de son plan d'épargne en actions (PEA) ouvert le 8 janvier 2010, pour un montant total de 132 000 euros, les 586 000 actions restantes étant placées sur un compte-titres.
Le même jour, M. B signe la promesse unilatérale de vente portant sur 1 000 000 d’actions ordinaires de la société Z pour un prix d’option unitaire révisé à 0,04 euro compte tenu des frais de résiliation du bail de son ancien appartement, les actions ordinaires pouvant alors être acquises pour un prix unitaire variant entre 1,16 euros et 1,55 euros suivant la date d’exercice de l’option dont le terme avait été fixé au 31 octobre 2016.
Le 10 juillet 2010, M. B procède à la donation-partage à ses trois enfants de 175 065 actions de la société Z en pleine propriété évaluées à la somme totale de 941 850 euros, soit 5,38 euros par action.
Le 9 décembre 2010, le groupe X est cédé à la société O, les actionnaires de la société Z cédant leurs actions pour un prix unitaire de 4,81 euros.
M. B réalise à cette occasion une plus-value globale de 6 514 209 euros, exonérée à hauteur de 1 120 348 euros s’agissant des titres inscrits sur le PEA en application du 5° bis de l’article 157 du code général des impôts.
Par une proposition de rectification en date du 13 décembre 2013, l’administration a considéré que les gains réalisés lors de la cession des titres de la société Z étaient constitutifs de traitements et salaires au égard au lien entre le contrat de travail de M. B et l’acquisition des actions et promesses d’actions de cette même société, aux conditions préférentielles de ces acquisitions et à l’absence de risque dans l’investissement financier réalisé.
Elle a par ailleurs procédé à l’évaluation des actions de la société Z à leur date d’acquisition le 15 janvier 2010, aboutissant à une valeur unitaire de 4,70 euros supérieure au prix payé et dépassant le plafond de souscription prévu pour les PEA.
Le gain net de 6 514 209 euros a donc été imposé dans la catégorie des traitements et salaires selon la procédure visée à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour la partie du gain issue des titres détenus au travers du PEA, soit 1 120 348 euros, et selon la procédure de rectification contradictoire pour le surplus de 5 393 861 euros.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et ses conseils ainsi que le représentant de l’administration.
Le Comité précise que la règle prévue par le législateur du plafonnement du montant des sommes pouvant servir à l’acquisition des titres de sociétés inscrits sur un PEA est délibérément contournée si, à la date d’acquisition des titres, le contribuable avait connaissance de leur valeur vénale réelle et a, dans le seul but de bénéficier de l’avantage fiscal attaché aux opérations de cession de titres réalisées à travers un PEA, procédé à leur inscription à une valeur délibérément minorée.
Le Comité constate que M. B a ouvert son PEA le 8 janvier 2010 afin de pouvoir y inscrire les actions de la société Z qu’il s’était engagé à acquérir suivant l'accord conclu le 29 juillet 2009.
Il relève que 264 000 actions ont été inscrites le 15 janvier 2010 pour un prix unitaire de 0,50 euro conduisant par cette unique opération à atteindre le plafond des versements prévu par la loi.
Le Comité estime que ce prix ne correspond pas à la valeur vénale réelle des actions de la société Z à la date de cette inscription.
Il constate que lors de la donation-partage du 10 juillet 2010, l’action Z a été évaluée à 5,38 euros.
Le Comité considère, au vu des pièces du dossier, que M. B ne pouvait ignorer la valeur vénale réelle des actions de la société Z lors de leur inscription sur le PEA, et que cette inscription traduit ainsi la poursuite d’un but exclusivement fiscal par application littérale des textes régissant le PEA à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée en l’espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que M. B doit être regardé comme ayant été le principal bénéficiaire des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
•	Avis défavorables
Affaire n° 2012-38 (avis non suivi – CADF/AC n° 4/2012)
Au cours de l’année 2005, le groupe C, spécialisé dans la distribution de chaussures, a fait l’objet d’un rachat dans le cadre d’une opération de « leverage buy out » (LBO) par l’intermédiaire de la société K, holding ultérieurement dénommée F.
Outre le recours à l’emprunt, le financement de cette opération, décidé lors de l’assemblée générale de la société K le 26 septembre 2005, a été réalisé au moyen d’une augmentation du capital qui a été porté de 38 192 à 7 288 224 d’euros, M. et Mme S ayant souscrit à cette occasion respectivement 42 500 et 18 750 actions pour un prix unitaire de 16 euros, le surplus ayant été souscrit par les investisseurs financiers qui ont également souscrit un emprunt obligataire convertible en actions d’un montant de 6 100 032 €.
Cette assemblée générale a également décidé l’émission de 61 250 bons de souscription d’actions (BSA) au seul profit de M. S, président de la société nouvellement élu, pour un prix unitaire de 0,32 euros soit un prix global de 19 600 euros. Le prix d’exercice de chaque BSA, le nombre de BSA exerçables et le nombre d’actions auquel ils donneront droit sont déterminés conformément aux stipulations du contrat d’émission conclu entre la société et M. S. 
Ces BSA, de même qu’une partie des actions (soit 35 555 actions), ont été souscrits par M. S par l’intermédiaire de son plan d’épargne en actions (PEA) qui avait été ouvert en 2001.
M. S devient par ailleurs, à compter du 26 septembre 2005, le directeur du développement de la SA CC qui exploite le réseau de magasins de chaussures.
Le 4 juin 2007, les investisseurs financiers ainsi que M. et Mme S ont cédé l’intégralité de leurs titres de la SAS F à la société V moyennant un prix global de 46 181 000 €, M. S ayant cédé ses 42 500 actions au prix de 3 474 375 euros (soit un prix unitaire de 81,75 euros identique à celui consenti aux investisseurs financiers) et ses 61 250 BSA au prix de 8 944 337,50 euros (soit un prix unitaire de 146,03 euros).
Seule la plus-value réalisée sur la cession de 6 945 actions acquises en dehors du PEA a fait l’objet d’une taxation, les autres titres (35 555 actions et 61 250 BSA) bénéficiant d’une exonération d’impôt du fait de leur inscription sur le PEA.
L’administration a estimé que, sous couvert de la souscription des BSA, M. S avait en réalité bénéficié d’un contrat d’intéressement lié à son activité dans la reprise et le développement du groupe C par la holding F et qui était basé sur l’appréciation de la valeur de la holding de rachat entre sa mise en place et sa cession. Elle a considéré que, par le recours à ce montage juridique présentant une apparence non conforme à la réalité, le contribuable avait entendu déguiser des gains de nature salariale, conditionnée à ses résultats en tant que dirigeant du groupe, en gains de cessions de titres.
Estimant que cette simulation lui avait ainsi permis de loger les BSA sur son PEA et d’échapper, par suite, à toute imposition en le faisant bénéficier indûment du dispositif de faveur institué par le législateur pour encourager l’investissement en fonds propres dans les entreprises, l’administration a, sur le fondement de l’abus de droit fiscal prévu à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, écarté comme fictif le contrat d’attribution des BSA.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que le représentant de l’administration.
Le Comité note au préalable que le litige qui lui est soumis porte sur le seul point de savoir si, en inscrivant sur son plan d’épargne en actions les bons de souscription d’actions, M. S doit, et alors que cette inscription est admise dans son principe même, être regardé comme ayant commis un abus de droit.
Le Comité a relevé :
- que M. S avait participé à l’augmentation du capital de la société F en souscrivant 42 500 actions, soit un apport de 680 000 euros ;
- que si l’administration s’était prévalue des particularités du contrat d’émission des BSA, elle ne soutenait pas que, dans le cadre de ce LBO assorti d’une clause de type « ratchet », les bons de souscription attribués à M. S n’avaient pas la nature de BSA ; 
- que M. S avait effectivement souscrit des BSA pour un montant total de 19 600 euros, de sorte que le contrat d’émission de ces BSA ne saurait être qualifié de fictif ;
- que son contrat de travail prévoyait des compléments de rémunération dont l’octroi dépendait des performances de l’intéressé ; 
- que plusieurs causes, indépendantes de l’implication et des mérites de M. S, avaient, en l’espèce, favorisé la réalisation d’un gain élevé ;
- qu’il ne ressortait pas des pièces soumises à son appréciation que ce gain aurait son origine dans le contrat de travail qui lie M. S à la société ou dans l’octroi de conditions avantageuses liées à ses fonctions de dirigeant salarié et que l'administration ne mettait pas en évidence, par des éléments précis et concordants, le fait que le contribuable n’avait pris aucun risque ;
- que l'administration ne se prévalait pas davantage du fait que l'octroi des BSA, en dépit de leurs conditions d'attribution, lesquelles ne permettent pas de connaître le nombre d'actions auquel ils donnent droit, aurait été de nature à empêcher leur inscription sur le PEA au regard, d’une part, au vu de leur montant, de la condition relative au respect du plafond prévu par la loi et, d’autre part, de la condition de détention maximum du capital de la société non cotée.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre, dans les circonstances de l’espèce, la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire n° 2013-10 (avis non suivi – CADF/AC n° 3/2013)
Au cours de l’année 2004, le groupe Y a fait l’objet d’un rachat dans le cadre d’une opération de “ leverage buy out ” (LBO) par le groupe W. 
Dans ce contexte, le groupe W a mis en place un dispositif permettant aux principaux cadres du groupe Y, par l’intermédiaire de la société M, d’acquérir des actions à bons de souscription d’actions dites “ ABSA Ratchet ” d’une des sociétés holding du groupe W, la société Z, intervenant dans le financement de cette opération de LBO.
Préalablement à sa souscription, le 31 mars 2006, au capital de la société M, M. Q a accepté les conditions du pacte d’actionnaires relatif à cette société, qui avaient été fixées en 2004 par la société luxembourgeoise F, appartenant au groupe W. Ce pacte comprend un droit de cession obligatoire au profit du groupe W en cas de cession de contrôle du groupe Y. Il prévoit aussi un droit de cession conjointe au profit des cadres d’Y des actions de la société M en cas de cession de contrôle du groupe Y et en l’absence d’exercice par le groupe W de son droit de cession obligatoire. Il stipule également qu’aucun titre de la société M ne peut être cédé sans l’accord du groupe W conformément à l’article 9 des statuts de cette société. En outre le groupe W s’engage à examiner de bonne foi toute demande d’agrément déposée dans le cadre d’une cession de titres envisagée par un dirigeant au profit d’une société holding constituée à des fins patrimoniales, cet agrément étant subordonné à la satisfaction de plusieurs conditions cumulatives.
M. Q, directeur salarié de la société Y, a signé au profit du groupe W une promesse unilatérale d’achat et de vente de ses actions de la société M en cas de cessation de ses fonctions au sein du groupe Y, quelles que soient les circonstances de son départ, ou de violation d’une disposition importante des accords qu’il a conclus.
Le 31 mars 2006, M. Q a acquis 37 500 actions de la société M pour un prix global de 78 596 euros. Ces actions ont été inscrites sur son plan d’épargne en actions (PEA) ouvert le 21 mars 2006.
Le 20 mai 2008, la société F exerce le droit de cession obligatoire prévu par le pacte d’actionnaires relatif à la société M et acquiert ainsi les actions de la société M détenues par M. Q pour un prix unitaire de 32,34 euros par action.
La plus-value réalisée sur la cession des 37 500 actions n’a fait l’objet d’aucune taxation, M. Q s’étant placé sous le régime d’exonération prévu au 5° bis de l’article 157 du code général des impôts.
Par une proposition de rectification du 9 décembre 2011, l’administration a considéré que l’inscription par M. Q des titres de la société M sur son PEA ne lui était pas opposable dès lors qu’elle procédait de l’utilisation abusive de ce plan contraire à l’intention du législateur dans la mesure où le contribuable avait transféré sur son PEA une rémunération déguisée en plus-value, le gain de cession réalisé par l’intéressé lors de la revente de ces titres présentant, dans la mesure retenue par le service, un tel caractère et ne pouvant par suite bénéficier de l’exonération prévue au 5° bis de l’article 157 du code général des impôts.
Au surplus, l’administration a estimé que le prix d’acquisition des titres de la société M était minoré et que ces titres avaient été acquis pour une valeur de convenance qui avait été fixée dans le seul but de permettre au contribuable d’apporter ces titres sur son PEA en respectant formellement le plafond maximal de versement fixé, en 2006, à 132.000 euros.
Le Comité a entendu ensemble M. Q et son conseil, ainsi que les représentants de l’administration.
Le Comité constate que M. Q a acquis les actions de la société M au moyen de ses propres deniers et que cet investissement effectif représentait une part substantielle des revenus  qu’il avait perçus au cours de l’année précédant cette acquisition. 
Il relève que, si le schéma de LBO mis en place par le groupe W était susceptible de permettre aux cadres salariés d’Y participant à l’opération de réaliser une plus-value importante en cas de succès de l’opération, l’administration ne lui a pas soumis d’éléments permettant d’établir que M. Q était assuré, en droit ou en fait, de ne prendre aucun risque sur son investissement initial quelles que soient les circonstances de réalisation de l’opération.
Il note également que M. Q était engagé auprès du cessionnaire du groupe Y par une clause de garantie de passif.
Le Comité déduit de l’ensemble des éléments portés à sa connaissance qu’en acquérant les actions de la société M, M. Q avait pris un risque encouru en tant qu’investisseur et n’agissait pas en tant que salarié de sorte que l’administration, qui admet au demeurant que le gain réalisé à l’occasion de la revente des titres constituait bien, au moins partiellement, une plus-value de cession de valeurs mobilières, ne pouvait écarter l’application de l’exonération prévue au 5° bis de l’article 157 du code général des impôts comme n’étant pas applicable à un gain présentant la nature d’une rémunération salariale.
Enfin, le Comité estime que l’administration n’apporte pas, par les seuls éléments qu’elle a produits devant lui, la preuve que la valeur vénale des actions de la société M au moment de leur acquisition par M. Q était supérieure au plafond de 132.000 euros et que, par suite, le contribuable aurait bénéficié d’un prix de convenance lui permettant de contourner les règles de plafonnement des versements autorisés sur un PEA.
En conséquence, au vu des pièces du dossier et des éléments portés à sa connaissance lors de l’audition, le Comité émet l’avis que l’administration n’était pas fondée en l’espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire liée à l'affaire 2013-11 (avis non reproduit : cf. CADF/AC n° 3/2013)
Affaire n° 2013-14 (avis non suivi – CADF/AC n° 5/2013)
Au cours de l’année 2004, le groupe Y a fait l’objet d’un rachat dans le cadre d’une opération de « leverage buy out » (LBO) par le groupe W.
Dans ce contexte, le groupe W a mis en place un dispositif permettant aux principaux cadres du groupe W d’acquérir des actions préférentielles de la société O, elle-même actionnaire de la société Z, intervenant dans le financement de cette opération de LBO.
Le 27 décembre 2004, M. M, au titre de ses fonctions au sein du groupe W, a ainsi acquis 2 000 actions préférentielles de la société O pour un prix global de 40 000 euros. Ces actions ont été inscrites sur son plan d’épargne en actions (PEA).
Le 20 mai 2008, la société F acquiert les actions de la société O détenues par M. M pour un prix unitaire de 642 euros par action, soit un montant total de 1 284 078 euros.
La plus-value réalisée sur la cession des 2 000 actions n’a fait l’objet d’aucune taxation, M. M s’étant placé sous le régime d’exonération prévu au 5° bis de l’article 157 du code général des impôts.
Par une proposition de rectification du 12 décembre 2011, l’administration a considéré que l’inscription par M. M des titres de la société O sur son PEA ne lui était pas opposable dès lors qu’elle procédait de l’utilisation abusive de ce plan contraire à l’intention du législateur dans la mesure où le contribuable avait transféré sur son PEA une rémunération déguisée en plus-value, le gain de cession réalisé par l’intéressé lors de la revente de ces titres présentant, dans la mesure retenue par le service, un tel caractère et ne pouvant par suite bénéficier de l’exonération prévue au 5° bis de l’article 157 du code général des impôts.
Le Comité a entendu ensemble M. M et son conseil, ainsi que les représentants de l’administration.
Le Comité rappelle qu’il n’entre pas dans ses attributions de se prononcer sur la question de la prescription invoquée par M. M dans ses observations écrites.
Le Comité constate que M. M a acquis les actions de la société O au moyen de ses propres deniers et que cet investissement effectif représentait une part significative des revenus  qu’il avait perçus au cours de l’année précédant cette acquisition. 
Il relève que, si le schéma de LBO mis en place par le groupe W était susceptible de permettre aux cadres salariés de W participant à l’opération de réaliser une plus-value importante en cas de succès de l’opération, l’administration ne lui a pas soumis d’éléments permettant d’établir que M. M était assuré, en droit ou en fait, de ne prendre aucun risque sur son investissement initial quelles que soient les circonstances de réalisation de l’opération.
Le Comité déduit de l’ensemble des éléments portés à sa connaissance qu’en acquérant les actions de la société O, M. M avait pris un risque encouru en tant qu’investisseur et n’agissait pas en tant que salarié de sorte que l’administration, qui admet au demeurant que le gain réalisé à l’occasion de la revente des titres constituait bien, au moins partiellement, une plus-value de cession de valeurs mobilières, ne pouvait écarter l’application de l’exonération prévue au 5° bis de l’article 157 du code général des impôts comme n’étant pas applicable à un gain présentant la nature d’une rémunération salariale.
En conséquence, au vu des pièces du dossier et des éléments portés à sa connaissance lors de l’audition, le Comité émet l’avis que l’administration n’était pas fondée en l’espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire liée à l'affaire 2013-15 (avis non reproduit : cf. CADF/AC n° 5/2013).
Affaire n° 2014-16 (avis non suivi – CADF/AC n° 8/2014)
En juillet 2001, le groupe X a fait l’objet d’un rachat par deux fonds d’investissement dans le cadre d’une opération de “ leverage buy out ” (LBO) à laquelle ont été associés les principaux cadres du groupe X dont M. A.
En janvier 2006, un fond d’investissement géré par la société Y a racheté le groupe X dans le cadre d’une opération de LBO secondaire. Ainsi, le 31 janvier 2006, la SAS X Holding a conclu un contrat intitulé “ Share Purchase agreement ” visant à acquérir la totalité des actions et bons de souscription d’achat (BSA) émis par le holding de reprise constitué pour le premier LBO, la SAS X Holding, ainsi que les titres de la société X Finance, société regroupant les cadres du groupe X ayant investi dans cette première opération.
Dans ce contexte, est mis en place dans le cadre d’un contrat intitulé “ Management agreement ” en date 16 mars 2006, un dispositif permettant aux principaux cadres du groupe X par l’intermédiaire de la société M, d’acquérir des BSA dits “ BSA Ratchet ” de la société X Holding.
Ainsi, le 30 mars 2006, la SAS M souscrit 3 548 311 actions de catégorie A de la société X Holding d’une valeur nominale de un euro.
Le même jour, elle souscrit également 3 455 605 “ BSA Ratchet ” émis par la société X Holding d’une valeur unitaire de un euro. Le contrat d’émission des “ BSA Ratchet ” stipule que ces titres donneront droit à la souscription d’un nombre d’actions de catégorie A de la société X Holding pour un prix de souscription de un euro. Le nombre d’actions nouvelles pouvant être souscrites est fixé en fonction d’une répartition des flux reçus en rémunération des différents titres émis par la société X Holding, déterminée suivant un barème progressif par tranche du taux de rendement interne (TRI). En cas de TRI inférieur à 12 %, aucune action nouvelle ne peut être souscrite. A l’inverse, le montant de la plus-value pouvant être rétrocédé est plafonné à 18,836 % du montant de la plus-value globale majorée d’un montant forfaitaire de 6 millions d’euros. Ces “ BSA Ratchet ” peuvent être exercés en cas de changement de contrôle ou d’introduction en bourse de la société X Holding.
Le 10 avril 2006, M. A a souscrit à une augmentation de capital de la société M pour un montant de 172 976 euros représentant 172 976 actions. Il a inscrit sur son plan d’épargne en actions (PEA) ces 172 976 actions.
Préalablement à cette souscription, M. A a signé en faveur de la société Y une promesse unilatérale de vente et d’achat des actions de la SAS M en cas de départ du groupe X avant le terme de ce LBO secondaire. Les conditions de rachat de ces actions sont fixées en fonction de l’évènement à l’origine du départ du cadre et de la date de son départ. Ainsi, en cas de départ à la retraite à l’âge légal ou pour invalidité, le nombre d’actions soumises à rachat diminuait chaque année, pour être nul au terme d’une période de 3 ans. Le prix de rachat est égal à la valeur la plus faible suivante : le prix du marché déterminé en fonction d’un multiple de l’EBITA (Earnings before interest, taxes and amortization) consolidé de la société X Holding minoré de l’endettement consolidé, la valeur nominale des titres de la société M majorée d’un intérêt de 6 % par an.
Le 18 avril 2006, la société M a cédé 2 852 274 actions de catégorie A de la société holding X Holding et souscrit 1 205 480 actions de catégorie A et 2 852 274 actions de préférence de catégorie B émis par ce holding d’une valeur unitaire de un euro. Ces actions de catégorie B sont rémunérées par un taux annuel d’intérêt capitalisé de 10,44 %.
Le 26 octobre 2007, M. A a acquis auprès de l’investisseur financier 15 800 actions supplémentaires de la société M pour une valeur de 42 502 euros, qu’il a inscrit sur son PEA. 
A cette date, M. A détenait ainsi 188 776 actions de la société M.
Par un contrat du 25 juillet 2008, le groupe X est cédé à une société de droit qatari N pour une valeur de 1 milliard 290 millions d’euros. Le nouvel investisseur financier offre aux cadres associés de la société M de céder leurs actions ou de les apporter à la société O, qui procédera à l’acquisition de ce groupe, ou à la société P, qui regroupera les cadres souhaitant investir dans ce nouveau LBO.
Le prix de cession et la valeur d’apport des actions de la société M fixés à 16,64 euros par action ont été déterminés à partir d’une évaluation des “ BSA Ratchet ”, qu’elle détenait, dont le prix est estimé à 31,95 euros.
Le 22 octobre 2008, M. A a ainsi cédé 104 679 actions de la société M réalisant une plus-value de 1 623 138 euros et apporté le solde de ses actions. Cette plus-value de cession n’a fait l’objet d’aucune taxation à l’impôt sur le revenu du fait de l’inscription des titres cédés sur son PEA.
Par une proposition de rectification en date du 21 décembre 2011, l’administration a considéré que la souscription, par l’intermédiaire de la société M, des “ BSA Ratchet ” émis par la société X Holding avait pour seul objectif de dissimuler un dispositif d’intéressement et de permettre ainsi à M. A, en logeant ses actions de la société M dans son PEA, d’échapper à toute imposition de cet intéressement par une utilisation abusive de ce plan contraire à l’intention du législateur. 
L’administration a, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, écarté ce montage financier pour imposer à l’impôt sur le revenu cette plus-value de cession. 
Le Comité a entendu ensemble les conseils de M. A, ainsi que les représentants de l’administration.
Le Comité constate que M. A a acquis les actions de la société M au moyen du gain provenant du débouclage du premier LBO et que cet investissement représentait plus de 65 % de ce gain et une part substantielle de ses revenus.
Il relève que, si le montage financier mis en place par l’investisseur financier était susceptible de permettre aux principaux cadres participant à l’investissement de réaliser une plus-value importante en cas de succès de l’opération, l’administration, qui ne conteste pas le prix de souscription des “ BSA Ratchet ”, ne lui a pas soumis d’éléments permettant d’établir que M. A était assuré, en droit ou en fait, de ne prendre aucun risque sur son investissement.
Il note à cet égard qu’en cas de réalisation d’un TRI inférieur à 12 % lors de la cession ou de l’introduction en bourse de la société X Holding, aucun “ BSA Ratchet ” ne pouvait être exercé, et, par suite, que les sommes investies dans les “ BSA Ratchet ”, qui représentaient 
42 % de l’investissement de la société M dans la société X Holding et donc, dans la même proportion, l’investissement réalisé par le contribuable par l’intermédiaire de cette société, étaient définitivement perdues.
Par suite, le Comité estime que le fait que l’investissement de M. A s’inscrivait dans un plan global permettant également la participation des cadres intermédiaires à ce LBO secondaire au travers d’un plan d’options d’achat d’actions de la société X Holding conditionnées à la réalisation de ce même niveau de TRI n’est pas suffisant pour qualifier cet investissement de dispositif d’intéressement et lui appliquer le même régime fiscal. En effet, à la différence d’un dispositif de plan d’options d’achat d’actions, M. A a immobilisé une somme conséquente pour acquérir indirectement ces “ BSA Ratchet ” qu’il risquait de perdre en fonction de l’évolution de la valeur du groupe X. 
Il relève par ailleurs que la promesse de vente et d’achat des actions de la société M en cas de départ du groupe X, garantissait à M. A le rachat d’une partie de ses actions à une valeur minimale dans des conditions telles qu’elle ne remet pas en cause le risque qu’il a encouru en tant qu’investisseur.
En conséquence, le Comité en déduit, au vu des éléments portés à sa connaissance, que l’administration ne pouvait écarter l’application de l’exonération prévue au 5° bis de l’article 157 du code général des impôts comme n’étant pas applicable à cette plus-value de cession et qu’elle n’était pas fondée en l’espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire liée aux affaires 2014-17 à 2014-23 (avis non reproduits : cf. CADF/AC n° 8/2014).
Affaire n° 2016-02 (avis suivi – CADF/AC n° 4/2016)
La société X, filiale à 100% de la société Y, a rencontré en 2004 de graves difficultés qui ont conduit à des mesures de restructuration afin de permettre, grâce à l’important apport de fonds de la société mère, son redressement. Lors de l'Assemblée générale extraordinaire du 26 juin 2006, la société X a décidé l'émission de 658 bons de souscription d'actions (BSA) d'un montant de 174 euros chacun au profit des cadres dirigeants de la société X.
A cet effet, il a été prévu que sur ce total, 524 BSA seraient logés dans une holding dédiée, la société par actions simplifiée (SAS) Z, spécialement constituée pour cette opération le 2 juin 2006, et de proposer aux six cadres dirigeants de la société X de souscrire au capital de cette nouvelle société.
Le capital de la SAS Z a ainsi été fixé à 91 176 euros, soit 91 176 actions d'une valeur nominale unitaire de 1 euro, afin de couvrir la souscription des 524 BSA de la société X d'une valeur unitaire de 174 euros.
Au cours du mois de juin 2006, M. A, directeur des usines de la société X, a souscrit au capital de la SAS Z à hauteur de 15 660 titres qu'il a inscrits dans son plan d’épargne en actions (PEA).
Le 28 février 2007, il a acquis 4 002 autres titres de la SAS Z au prix unitaire de 1,06 euro, qu'il a également logés dans son PEA.
Le 16 juillet 2010, M. A a cédé ses 19 662 titres de la SAS Z à la société Y au prix unitaire de 113,87 euros, réalisant ainsi une plus-value de 2 219 010 euros. Cette plus-value n'a pas été soumise à l'impôt sur le revenu en application des dispositions du 5° bis de l'article 157 du code général des impôts.
Par une proposition de rectification du 29 novembre 2013, l'administration a considéré que les BSA de la société X avaient été émis pour une valeur de convenance afin de permettre l'inscription des titres de la société Z sur un PEA à une valeur minorée tout en respectant formellement le plafond de versements fixé à 132 000 euros.
A la date d'inscription des titres de la société Z sur le PEA, l'administration a estimé que la valeur réelle des titres de la société X s'élevait à un montant unitaire de 3 405 euros, à partir de la combinaison d'une méthode de multiple de résultat et d'une méthode d'actualisation des flux futurs.
L'administration en a déduit, en utilisant la méthode de valorisation Black & Scholes, que la valeur réelle des BSA de la société X s'élevait, lors de leur souscription par la SAS Z, à un montant unitaire de 2 930 euros.
L'administration en a conclu qu'à leur date de souscription et d'inscription sur le PEA, la valeur unitaire des titres de la société Z s'élevait à un montant de 16,84 euros et que la valeur réelle des titres de la société Z souscrits par M. A s'élevait à plus de 330 000 euros. Elle a donc remis en cause, en appliquant au redressement la procédure de l'abus de droit fiscal, l'exonération de la plus-value réalisée en 2010 à raison de la vente des 19 662 titres de la SAS Z, au motif que le contribuable avait contourné abusivement la règle de plafonnement des versements sur le PEA.
Les rehaussements des impositions au titre de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales s'élèvent, pour les droits, à 402 178 euros et, pour la pénalité d'abus de droit appliquée au taux de 40%, à 159 824 euros.
Après avoir entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que les représentants de l’administration, le Comité constate que M. A a, en juin 2006 et février 2007, investi dans les BSA de la société X, par le truchement de la société Z.
S'agissant de la souscription des titres de la SAS Z réalisée par M. A en juin 2006, le Comité relève que le prix de 174 euros des BSA de la société X, retenu à cette date pour évaluer la valeur des titres de la SAS Z, a été déterminé à partir d'un prix unitaire de l'action de la société X de 584 euros, correspondant au prix proposé en juillet 2005 par une société indépendante du groupe Y pour l'acquisition de ces mêmes titres.
Le Comité constate que, si les résultats de la société X se sont nettement améliorés au cours des années 2005 et 2006, cette situation n'était toutefois pas suffisamment pérenne à la date de souscription des BSA de la société X en juin 2006 pour considérer que la valeur vénale des actions de la société X à cette date s'écartait significativement du prix de 584 euros proposé par un tiers onze mois plus tôt.
S'agissant de l'acquisition des titres de la SAS Z réalisée par M. A en février 2007, le Comité note que, et alors même que l'amélioration sensible des résultats de la société X, connue à cette date, aboutirait à valoriser les BSA de la société X à une valeur différente, l'administration n'apporte pas d'éléments démontrant que l'écart entre la valeur d'acquisition des titres de la SAS Z et leur valeur vénale à cette date serait tel que M. A ne pouvait ignorer que le prix d'acquisition des titres de la SAS Z de 1,06 euro constituait un prix de convenance destiné à lui permettre d'inscrire ces titres sur son PEA.
Il résulte de ce qui précède que l'existence alléguée d'une minoration de prix et, donc, celle d'un prix de convenance, dont l'objet aurait été de permettre au contribuable de contourner les règles de plafonnement des versements autorisés sur un PEA, ne peut être regardée comme établie.
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’Administration n'était pas fondée en l’espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire liée aux affaires 2016-03 à 2016-05 (avis non reproduits : cf. CADF/AC n° 4/2016).
•	Interposition d'une société étrangère
•	Avis défavorables
Affaire n° 2013-04 (avis non suivi – CADF/AC n° 2/2013)
Au cours de l’année 2004, le groupe Y a fait l’objet d’un rachat dans le cadre d’une opération de “ leverage buy out ” (LBO) par le groupe W. 
Dans ce contexte, le groupe W a mis en place un dispositif permettant aux principaux cadres du groupe Y, par l’intermédiaire de la société M, d’acquérir des actions à bons de souscription d’actions dites “ ABSA Ratchet ” d’une des sociétés holding du groupe W, la société Z, intervenant dans le financement de cette opération de LBO.
Préalablement à sa souscription au capital de la société M, M. J a accepté le 29 septembre 2004 les conditions du pacte d’actionnaires relatif à cette société fixées par l’associé unique, la société luxembourgeoise F, appartenant au groupe W. Ce pacte comprend un droit de cession obligatoire au profit du groupe W en cas de cession de contrôle du groupe Y. Il prévoit aussi un droit de cession conjointe au profit des cadres d’Y des actions de la société M en cas de cession de contrôle du groupe Y et en l’absence d’exercice par le groupe W de son droit de cession obligatoire. Il stipule également qu’aucun titre de la société M ne peut être cédé sans l’accord du groupe W conformément à l’article 9 des statuts de cette société. En outre le groupe W s’engage à examiner de bonne foi toute demande d’agrément déposée dans le cadre d’une cession de titres envisagée par un dirigeant au profit d’une société holding constituée à des fins patrimoniales, cet agrément étant subordonné à la satisfaction de plusieurs conditions cumulatives.
Le même jour, M. J, directeur salarié d’une filiale de la société Y, a signé au profit du groupe W une promesse unilatérale d’achat et de vente de ses actions de la société M en cas de cessation de ses fonctions au sein du groupe Y, quelles que soient les circonstances de son départ, ou de violation d’une disposition importante des accords qu’il a conclus.
Le 20 octobre 2004, M. J souscrit à l’augmentation de capital de la société M à hauteur de 37 500 actions pour un prix unitaire de 2 euros, soit un montant global de 75 000 euros.
Le 12 décembre 2005, il constitue une société holding de droit belge, la société A dont il détient avec son épouse les parts en usufruit, les nus-propriétaires étant leurs trois enfants.
Le 19 décembre 2005, il cède ses 37 500 actions de la société M à leur prix de souscription à la société holding belge qu’il a créée précédemment.
Le 20 mai 2008, la société F exerce le droit de cession obligatoire prévu par le pacte d’actionnaires relatif à la société M et acquiert ainsi les actions de la société M détenues par la société A sur la base du prix offert par la société cessionnaire du groupe Y, soit à un prix unitaire de 32,34 euros par action.
La plus-value réalisée sur la cession des 37 500 actions par la société A n’a fait l’objet d’aucune taxation, cette société bénéficiant du régime belge d’exonération des plus-values de cession sur les titres de participation.
Par une proposition de rectification en date du 5 décembre 2011, l’administration a considéré que, sous le couvert d’une gestion patrimoniale, l’interposition de cette société de droit belge était constitutive d’un montage artificiel qui n’avait eu d’autre motif que de faire échapper à toute imposition le gain réalisé lors de cette cession. Elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour remettre en cause ce montage et ainsi imposer ce gain entre les mains de M. J.
Le Comité a entendu ensemble M. J et son conseil, ainsi que les représentants de l’administration.
Le Comité rappelle en premier lieu qu’il n’entre pas dans ses attributions de se prononcer sur la question de la prescription invoquée par M. J dans ses observations écrites. 
Il souligne en second lieu que la seule question qui lui est soumise porte sur le point de savoir si, en interposant une société holding de droit belge, le contribuable a procédé à un montage poursuivant un but exclusivement fiscal. La réponse à cette question dépend de l’existence ou non d’une véritable substance pour cette société patrimoniale.  
A cet égard le Comité relève que la société A, qui n’est pas fictive, a effectivement une substance. Elle dispose en effet d’un patrimoine propre constitué dans un premier temps des actions de la société M, puis du placement en valeurs mobilières des liquidités provenant de la cession des titres de la société M, ayant vocation à terme à être transmis aux enfants du contribuable en raison du démembrement de propriété opéré sur ces titres.
Le Comité estime que la circonstance alléguée par l’administration tirée du fait que les actions de la société M détenues par la société holding de droit belge ne pouvaient pas être cédées en dehors des conditions prévues par le pacte d’actionnaires de sorte que les organes dirigeants de cette société ne pouvaient prendre aucune décision pendant la durée de ce pacte ne saurait à elle seule caractériser une absence de substance de cette société patrimoniale. Il en déduit que, si elle a bien poursuivi un objectif fiscal, l’interposition de cette société ne peut être regardée comme ayant été motivée par un but exclusivement fiscal.
En conséquence, au vu des pièces du dossier et des éléments portés à sa connaissance lors de l’audition, le Comité émet l’avis que l’administration n’était pas fondée en l’espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaires liées 2013-04 à 2013-09 (avis nos 2013-05 à 2013-09 non reproduits : cf. CADF/AC n° 2/2013)
Affaire n° 2014-13 (avis non suivi – CADF/AC n° 6/2014)
Au cours de l’année 2004, le groupe E a fait l’objet d’un rachat dans le cadre d’une opération de “ leverage buy out ” (LBO) par le groupe W. 
Dans ce contexte, le groupe W a mis en place un dispositif permettant aux cadres du groupe E par l’intermédiaire de la société A, d’acquérir des actions à bons de souscription d’actions dites “ ABSA Ratchet ” d’une des sociétés holding du groupe W, la société B, intervenant dans le financement de cette opération de LBO.
Préalablement à sa souscription au capital de la société A, M. T a accepté le 29 septembre 2004 les conditions du pacte d’actionnaires relatif à cette société fixées par l’associé unique, la société luxembourgeoise C, appartenant au groupe W. Ce pacte comprend un droit de cession obligatoire au profit du groupe W en cas de cession de contrôle du groupe E. Il prévoit aussi un droit de cession conjoint au profit des cadres de E des actions de la société A en cas de cession de contrôle du groupe E et en l’absence d’exercice par le groupe W de son droit de cession obligatoire. Il stipule également qu’aucun titre de la société A ne peut être cédé sans l’accord du groupe W conformément à l’article 9 des statuts de cette société. En outre le groupe W s’engage à examiner de bonne foi toute demande d’agrément déposée dans le cadre d’une cession de titres envisagées par un dirigeant au profit d’une société holding constituée à des fins patrimoniales, cet agrément étant subordonné à la satisfaction de plusieurs conditions cumulatives.
Le même jour, M. T, président directeur général de la SA E, a signé au profit du groupe W une promesse unilatérale d’achat et de vente de ses actions de la société A en cas de cessation de ses fonctions au sein du groupe E, quelles que soient les circonstances de son départ ou de violation d’une disposition importante des accords qu’il a conclus.
Le 20 octobre 2004, la société luxembourgeoise D, créée deux jours auparavant par M. T, souscrit à l’augmentation de capital de la société A à hauteur de 350 000 actions pour un prix unitaire de 2 euros, soit un montant global de 700 000 euros. Cette souscription est financée à l’origine à hauteur de 500 000 euros par un emprunt contracté par la société D auprès de la banque X France, le solde étant financé par un apport de son associé. Préalablement, par un courrier du 26 mai 2005, le groupe W s’est engagé à verser une somme nette d’impôts et de charges à M. T de 500 000 euros par la prise en charge indirecte du coût de l’emprunt contracté pour financer les titres de la société A, gagé par ces mêmes titres.
Le 22 décembre 2005, par un acte de donation-partage, M. T  transmet les 500 actions de la société D à ses enfants et se réserve l’usufruit.
Le 26 juin 2006, l’emprunt de 500 000 euros contracté par la société D est remboursé. La banque X France consent à la société D une nouvelle ligne de crédit d’un montant de 2 500 000 euros gagée par les titres de la société A. Cette ligne de crédit est portée le 22 janvier 2008 à 3 500 000 euros. Cette trésorerie est utilisée par la société D pour réaliser des investissements en valeurs mobilières de placement.
Le 20 mai 2008, la société C exerce le droit de cession obligatoire prévu par le pacte d’actionnaires relatif à la société A et acquiert ainsi le 23 mai 2008 les actions de la société A détenues par la société D sur la base du prix offert par la société cessionnaire du groupe E, soit à un prix unitaire de 32,34 euros par action.
La plus-value réalisée sur la cession des 350 000 actions par la société D n’a fait l’objet d’aucune taxation, cette société bénéficiant du régime luxembourgeois d’exonération des plus-values de cession sur les titres de participation.
Par une proposition de rectification en date du 14 décembre 2012, substitutive à celle adressée le 5 décembre 2011, l’administration a considéré que, sous le couvert d’une gestion patrimoniale, l’interposition de cette société luxembourgeoise était constitutive d’un montage artificiel qui n’avait eu d’autre motif que de faire échapper à toute imposition le gain réalisé lors de cette cession. Elle a mis en œuvre la procédure d’abus de droit sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour remettre en cause ce montage et ainsi imposer ce gain entre les mains de M. T.
Le Comité a entendu ensemble le conseil de M. T, ainsi que les représentants de l’administration.
Le Comité rappelle en premier lieu qu’il n’entre pas dans ses attributions de se prononcer sur la question de la prescription invoquée par M. T dans ses observations écrites.
Il souligne en second lieu que la seule question qui lui est soumise porte sur le point de savoir si en interposant une société holding de droit luxembourgeois, le contribuable a procédé à un montage poursuivant un but exclusivement fiscal. La réponse à cette question dépend de l’existence ou non d’une véritable substance pour cette société patrimoniale.
A cet égard, le Comité relève que la société D, qui n’est pas fictive, a effectivement une substance. Elle dispose en effet d’un patrimoine propre constitué dans un premier temps des actions de la société A et de valeurs mobilières de placement acquises au moyen des lignes de crédit obtenues par le nantissement des titres de cette société, puis du placement des liquidités provenant de la cession des titres de la société A, ayant vocation à terme à être transmis aux enfants du contribuable à raison du démembrement de propriété opéré sur ces titres.
Le Comité estime que les circonstances alléguées par l’administration tirées du fait que, d’une part, les actions de la société A détenues par la société holding de droit luxembourgeois ne pouvaient pas être cédées en dehors des conditions prévues par le pacte d’actionnaires de sorte que les organes dirigeants de cette société ne pouvaient prendre aucune décision pendant la durée de ce pacte et, d’autre part, cette société holding domiciliée au siège de la banque X au Luxembourg ne détenait aucune compétence propre, ne sauraient à elles seules caractériser une absence de substance de cette société patrimoniale. Il en déduit que, si elle a bien poursuivi un objectif fiscal, l’interposition de cette société ne peut être regardée comme ayant été motivée par un but exclusivement fiscal.
En conséquence, au vu des pièces du dossier et faute d’avoir pu, lors de l’audition, disposer d’éléments portant sur les modalités particulières du financement de l’investissement réalisé par M. T et sur leurs conséquences, le Comité émet l’avis que l’administration n’était pas fondée en l’espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire n° 2016-13 (avis suivi)
En 2003, le fonds d'investissement A acquiert le groupe X et met en place un dispositif d'association des trois principaux dirigeants du groupe, dont M. L nommé président du groupe par ce fonds. M. L a été directeur général de J de 1993 à 2003 avant son entrée dans le groupe X. Ce dispositif prend la forme de l’émission, décidée lors de l’assemblée générale du 1er juillet 2013, d’actions à bons de souscription d’actions (ABSA) de la société X1, holding de reprise de la société opérationnelle SAS X2.
Mme L, épouse de M. L sous le régime de la participation aux acquêts, a constitué le 24 juin 2003 la société de droit irlandais Y, dont le capital de 1 euro est constitué d’une action unique (ordinary share) avant d’être constitué de deux actions en 2007. La société Y souscrit, au mois de juillet 2003, 274 750 ABSA de la société X1 au prix de 302 225 euros.
Cette acquisition est financée par un prêt personnel de Mme L, étant précisé que M. L est en situation de liquidation judiciaire personnelle.
A la suite du rachat en octobre 2006, du groupe Z par le fonds d'investissement A, la société Z1 est constituée afin de devenir la nouvelle holding du groupe Z et d’acquérir l’intégralité des titres de la société X1 et de la société Z2. M. L est nommé président de cette société.
Préalablement aux cessions des titres de la société X1 à la société Z1, les détenteurs des ABSA de la société X1, dont la société Y, détachent leurs bons de souscription d’actions (BSA) des actions. La société Y détient alors 274 750 actions de la société X1 et 274 750 BSA de cette même société, à une valeur unitaire respective de 10,570406 euros et 20,088920 euros.
Le 15 décembre 2006, la société Y cède 251619 actions de la société X1 au prix unitaire de 10,570406 euros à la société Z1 et 21 131 actions de la société X1 pour une somme de 32 383 euros à la société G, laquelle revend ces titres le même jour à la société Z1. La société Y apporte le même jour ses BSA de la société X1 à la société Z1 et reçoit en contrepartie de cet apport, 5 519 430 actions de la société Z1 d'une valeur nominale de 1 euro. La société Y cède le même jour 1 319 430 actions de la société Z1 à la société I (holding des investisseurs) au prix global de 1 319 430 euros. La société Y a ainsi perçu une somme globale de 4 012 447 euros et détient alors 4 200 000 actions de la société Z1, représentant 21 % de son capital.
Le 6 février 2008, Mme L apporte ses actions de la société Y, représentant 100 % du capital, à la société de droit luxembourgeois S, créée le 8 novembre 2007.
En contrepartie de cet apport, valorisé à 7 987 460 euros, la société S augmente son capital au profit de Mme L, qui reçoit 4 200 005 actions A et 3 787 455 actions B de la société s. Le 31 juillet 2008, cette dernière société rachète la totalité de ses actions B en vue de leur annulation pour un prix global de 3 750 945 euros. Le 28 mai 2009, Mme L apporte ses 4 200 005 actions au trust T situé dans les îles vierges britanniques.
Le 15 décembre 2010 et suite au contrat d'acquisition du 25 octobre 2010 du groupe Z par le fonds d'investissement U, la société Y cède 2 391 860 actions de la société Z1 et apporte aux sociétés H1 et H2, présidées par M. L, 1 808 140 actions de la société Z1 en contrepartie de 6 709 998 actions d'une valeur unitaire de 1 euro.
Les plus-values réalisées sur les cessions réalisées en 2006 (2 418 267 euros) et en 2010 
(8 806 107 euros) n'ont fait l'objet d'aucune taxation, la société Y bénéficiant du régime irlandais d'exonération des plus-values de cession sur les titres de participation.
Par une proposition du 23 décembre 2013, l'administration a considéré que, sous le couvert d'une gestion patrimoniale, l'interposition de la société Y dans les opérations réalisées sur les titres des sociétés X1 et Z1 était constitutive d'un montage qui n'avait eu d'autre motif que de faire échapper à toute imposition en France le gain réalisé sur la cession des actions de la société Z1, qui proviennent de l'apport des BSA de la société X1 réalisé en 2006. Elle a mis en œuvre la procédure d'abus de droit fiscal sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter la société Y et ainsi imposer le gain de 8 806 107 euros, réalisé en 2010, qu’elle a réintégré dans la base imposable à l'impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux des époux L.
Le Comité a entendu ensemble le contribuable et ses conseils ainsi que le représentant de l'administration.
Il souligne que la question qui lui est soumise porte sur le point de savoir si, en interposant une société holding de droit irlandais, le contribuable a procédé à un montage poursuivant un but exclusivement fiscal.
Le Comité relève que le contribuable fait valoir, sans être contredit par l'administration, que le régime d'exonération des plus-values sur cession de titres de participation en Irlande n'a été mis en place qu'en 2004 et qu'au moment de la création de la société Y et de la souscription des ABSA de la société X1, il n'existait pas de différence substantielle entre le régime fiscal irlandais et le régime fiscal d'une détention directe par les époux L.
Le Comité constate qu'il n'est pas établi que le contribuable avait connaissance, au moment de la création de la société Y, d'une modification du régime fiscal irlandais.
Dans ces conditions, le Comité estime que l'administration n'a pas apporté la preuve que la société Y a été constituée dans un but exclusivement fiscal. En conséquence, l'administration n'était pas fondée, en l'espèce, à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.

II.	Plus-values immobilières
•	Apport puis cession de titres à une société civile dans le but de bénéficier de l'abattement pour durée de détention
•	Avis défavorable
Affaire n° 2012-33 (avis suivi – CADF/AC n° 4/2012)
Par acte du 16 décembre 2003, la société civile B a été créée entre M. R et ses deux enfants (Y et X) ainsi que ses frères Z et G.
A cette occasion ont notamment été apportés à la société nouvellement créée des titres de sociétés familiales à prépondérance immobilière soumises à l’impôt sur les sociétés (SA P et SCI V). Les plus-values réalisées par M. R lors de cet apport relevaient du régime fiscal des plus-values immobilières des particuliers et ont bénéficié de l’abattement de 5% par année de détention au-delà de la deuxième année, ce qui s’est traduit par une réduction très importante du montant de l’impôt dû à raison de ces plus-values.
Le 18 mars 2004, M. R a fait donation à ses deux enfants de la nue-propriété de ses titres de la société civile B.
Les 31 mai 2006 et 13 décembre 2007, la société B a cédé respectivement l’ensemble de ses titres des sociétés P et V. Les plus-values résultant de ces cessions ont été déclarées en 2006 et 2007 par M. R, usufruitier, en tant que gains de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux taxables au taux de 16 %  en application des dispositions de l’article 150-0 A du code général des impôts.
A l’issue des opérations de contrôle de la société B, par une proposition de rectification du 15 décembre 2009, l’administration a, d’une part, estimé que M. R n’était pas le redevable de l’imposition due au titre de la taxation des plus-values de cession déclarées en 2006 et 2007 en l’absence de clause lui attribuant le prix de cession des titres et elle a rétabli cette taxation au nom de chacun de ses deux enfants nu-propriétaires. Ce changement de redevable a été accepté par M. Y.
Elle a, d’autre part, observé que ces opérations d’apport avaient été réalisées peu de temps avant l’entrée en vigueur des dispositions de l’article 10 de la loi de finances pour 2004 ayant écarté du bénéfice du régime de taxation des plus-values immobilières les cessions de titres de société à prépondérance immobilière soumises à l’impôt sur les sociétés. L’administration a, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, remis en cause le montage ayant consisté à créer une société civile, qui a reçu en apport les actions ou les parts de sociétés à prépondérance immobilière soumises à l’impôt sur les sociétés et qui a, par la suite, cédé les titres ainsi reçus au motif que ce montage avait eu pour effet d’exonérer d’impôt sur le revenu la quasi-totalité de la plus-value d’apport, le régime des plus-values immobilières étant encore applicable le 16 décembre 2003, date de réalisation de cet apport. 
Elle a en effet estimé que ces apports avaient eu pour seul but de les faire bénéficier notamment du mécanisme de l’abattement pour durée de détention prévu par ce régime fiscal et de minorer ainsi l’impôt afférent aux plus-values d’apport et de cession, et que cette opération était contraire aux objectifs poursuivis par le législateur. L’administration a donc déterminé le montant des plus-values comme si les titres des sociétés P et V n’avaient pas été apportés en 2003 au motif que la création de la société B ne répondait pas à un intérêt patrimonial et juridique, et avaient été cédés par les nu-propriétaires en 2006 et 2007, en considérant par suite que le démembrement intervenu le 18 mars 2004 avait porté directement sur les titres de ces sociétés. 
Le Comité, après avoir entendu ensemble le contribuable et son conseil ainsi que le représentant de l’administration, relève que le service ne remet pas en cause la réalité de la société civile B et constate qu’en réalisant les opérations en cause, les consorts « ... » étaient animés, notamment, par des préoccupations patrimoniales tenant à la sécurisation et la continuité dans la gestion du groupe familial, ainsi qu’à l’exclusivité dans le pouvoir de décision. 
Le Comité en déduit que les actes d’apport ne peuvent être regardés comme ayant été inspirés par des préoccupations exclusivement fiscales.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration n’était pas fondée en l’espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal.
Dossiers liés : affaires n° 2012-33 et 2012-40 avis similaires non reproduits - cf. CADF/AC n°4/2012.
Impôt sur les sociétés
•	Placement sous le régime des sociétés mères et filiales d’une distribution par une société liquide venant d’être acquise
•	Avis favorables
Affaire n° 2011-04
Au cours des exercices 2004, 2005 et 2006, la société Y a acquis directement les titres des sociétés, A, G, K et indirectement les titres des sociétés D et P pour un prix global de 7 335 170 €.
La société Y, qui a entendu se prévaloir du régime des sociétés mères prévu aux articles 145, 146 et 216 du code général des impôts, a pris l’engagement formel, prévu par l’article 54 de l’annexe II à ce code, de conserver les titres acquis pendant une durée minimale de deux ans.
Le 22 avril 2005, la société Y a perçu un montant global de dividendes de 
1 000 000 € en provenance de la société P.
Le 23 novembre et le 22 décembre 2006, la société Y a reçu des distributions de dividendes provenant de la société A pour un montant de 837 401 €, de la société G pour un montant de 1 291 301 € et de la société K pour un montant de 332 687 €.
Le 1er décembre 2006, la société Y a perçu un montant global de dividendes de 
4 339 440 € en provenance de la société D.
Ces distributions ont ainsi été placées sous le régime des sociétés mères et ont par suite été retranchées du bénéfice net total de la société Y à concurrence de la somme de 7 410 787 € correspondant à la somme totale perçue sous déduction d’une quote-part de frais et charges de 5%.
Le 31 août 2005, la société P a fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine au profit de la société Y. Cette absorption, placée sous le régime fiscal des fusions, a conduit à la constatation d’un mali de confusion de 968 126 € déduite du résultat de l'exercice clos le 31 décembre 2005 au taux de droit commun de l’impôt sur les sociétés. 
Le 30 décembre 2006, la société Y a cédé les titres des sociétés A, G et K pour un prix global de 141 360 €, réparti à hauteur de 53 000 € pour les titres de la société A, 43 560 € pour les titres de la société G et 44 800 € pour les titres de la société K. Ces cessions ont dégagé une moins-value qui a été déduite du résultat fiscal de l’exercice 2006 pour un montant de 1 890 900 €.
A la clôture de l’exercice le 31 décembre 2006, la société Y a constitué une provision pour dépréciation des titres de la société D à hauteur de 4 183 019 € qu’elle a déduit de son résultat fiscal au taux de droit commun de l’impôt sur les sociétés.
L’administration a constaté qu’à la date d’acquisition des titres, les sociétés P, A, G, K et D ne détenaient plus aucun actif corporel ou incorporel, n’exerçaient plus aucune activité économique mais disposaient de liquidités importantes. Elle a estimé que sous le couvert d’une acquisition de titres de ces cinq sociétés suivie de la distribution importante de dividendes par celles-ci, la société Y avait en fait réalisé une opération qui, dans son ensemble, dissimulait une réalité économique et financière différente. Elle a relevé, d’une part, que la société Y, n’ignorait pas que, lors de l’acquisition des titres des sociétés P, A, G, K et D, celles-ci n’avaient plus d’activité économique, de sorte que ces acquisitions ne présentaient aucun intérêt économique, et que l’objectif poursuivi par la société avait été uniquement de rechercher l’exonération des dividendes en utilisant à cette fin, et de manière abusive, le régime des sociétés mères, ce qui lui a permis d’éluder la soumission à l’impôt sur les sociétés de la somme de 7 410 787 €. Elle a constaté d’autre part, que les distributions avaient été suivies, soit de l’absorption de la filiale, soit de la cession des titres ou enfin de la constatation d’une provision sur les exercices 2005 et 2006 dégageant ainsi une moins-value déductible de son résultat et ayant concouru à la formation d’un déficit fiscal reportable de 1 227 018 € au titre de l’exercice clos en 2005 et de 5 722 471 € au titre de l’exercice clos en 2006. Elle en a déduit que l’acquisition des titres des cinq sociétés P, A, G, K et D ne correspondait à aucune réalité économique, mais visait exclusivement à l’obtention d’un avantage fiscal au travers d’une situation artificiellement créée.
L’administration a donc mis en œuvre les procédures de répression des abus de droit au titre de l’exercice 2005 et de l’abus de droit fiscal au titre de l’exercice 2006, et a ainsi refusé, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, l’application du régime des sociétés mères et filiales, ce qui s’est traduit par une rectification du  résultat de la société Y de la somme de 950 000 € au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2005 et de la somme de 6 460 787 € au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2006.
Après avoir entendu ensemble le dirigeant de la société et le représentant de l’administration fiscale, le Comité a relevé :
- que la société Y avait souscrit l’engagement de garder les titres des sociétés P, A, G, K et D pendant deux ans afin de bénéficier du régime des sociétés mères ;
- que les sociétés P, A, G, K et D, dont les réserves ont été distribuées, étaient vidées de toute substance et n’avaient plus d’activité opérationnelle.
Par suite, le Comité a déduit de l’ensemble des éléments ainsi portés à sa connaissance, que dans le cadre des opérations successives décrites ci-dessus, la société Y avait souscrit l’engagement formel de conservation des titres pendant une durée de deux ans dans le but exclusif d’atténuer ses charges fiscales grâce à une application littérale des dispositions fiscales relatives au régime des sociétés mères à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur lorsqu’il a adopté ce régime lequel permet, afin d’éviter une double imposition, de ne pas soumettre à l’impôt sur les sociétés dû par la société mère, sous déduction d’une quote-part de frais et charges de 5%, les dividendes qu’elle a reçus de ses filiales, mais suppose une poursuite effective de l’activité des filiales pendant au moins deux ans.
En conséquence, le Comité a émis l’avis que l’administration est fondée à mettre en œuvre les procédures de répression des abus de droit et de l’abus de droit fiscal prévues par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable au litige. 
Enfin, le Comité estime que la société Y doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2012-39 
La société A a acquis le 24 juin 2008, la totalité des titres de la société R pour un prix 775 039 euros. A cette date, la société R ne détenait plus aucun actif corporel ou incorporel, n’avait plus d’activité opérationnelle et son actif n’était composé que de liquidités s’élevant à 796 447 euros.
La société A, qui a entendu se prévaloir du régime des sociétés mères prévu aux articles 145 et 216 du code général des impôts, a pris l’engagement formel de conserver les titres acquis pendant une durée minimale de deux ans, conformément aux dispositions de l’article 54 de l’annexe II à ce code. 
Le 8 septembre 2008, la société A a perçu de la société R un dividende de 522 074 euros. 
Cette distribution, comptabilisée en produits financiers, a été retranchée du résultat fiscal de la société A à concurrence de la somme de 495 970 euros compte tenu de la retenue  de la quote-part de frais et charges de 5% en application de l’article 216 du code général des impôts.  
A la clôture de l’exercice au 31 décembre 2008, la société A a comptabilisé une provision pour dépréciation des titres de la société R, s’élevant à 512 600 euros, qu’elle a déduite de son résultat. 
L’administration a constaté qu’à la date d’acquisition des titres, la société R ne détenait plus aucun actif corporel ou incorporel, n’exerçait plus aucune activité économique mais disposait de liquidités importantes nées de la cession antérieure de ses actifs. Elle a estimé que sous le couvert d’une acquisition de titres et de distribution de dividendes, la société A avait en fait réalisé une opération dont l’objectif était exclusivement fiscal, dès lors qu’il était manifeste qu’elle n’avait jamais eu l’intention d’animer la société R, pas plus qu’elle n’avait eu l’intention de valoriser sa participation. Ainsi la distribution de dividendes, dont l’incidence a été neutralisée grâce au régime des sociétés mères, a été suivie de la constatation d’une provision pour dépréciation des titres de la société R ayant concouru à la formation d’un déficit fiscal reportable de 273 991 euros au titre de l’exercice clos en 2008.
L’administration a donc mis en œuvre la procédure de l’abus de droit et a ainsi refusé, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, l’application du régime des sociétés mères et filiales ce qui s’est traduit par une rectification du résultat de la société A de la somme de 495 970 euros au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2008.
Après avoir entendu ensemble le conseil de la société et le représentant de l’administration fiscale, le Comité a relevé :
- que la société A avait pris l’engagement de conserver les titres de la société R pendant une durée minimale de deux ans afin de bénéficier du régime des sociétés mères et filiales prévu aux articles 145 et 216 du code général des impôts ;
- que la société R, dont les réserves ont été distribuées, était vidée de toute substance et n’avait plus d’activité opérationnelle.
Par suite, le Comité a déduit de l’ensemble des éléments ainsi portés à sa connaissance, que dans le cadre des opérations successives décrites ci-dessus, la société A avait souscrit l’engagement formel de conservation des titres pendant une durée de deux ans dans le but exclusif d’atténuer ses charges fiscales grâce à une application littérale des dispositions fiscales relatives au régime des sociétés mères à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur. 
En effet, ce régime permet, afin d’éviter une double imposition, de ne pas soumettre à l’impôt sur les sociétés dû par la société mère, sous déduction d’une quote-part de frais et charges de 5%, les dividendes qu’elle a reçus de ses filiales, mais il exige la détention des titres pendant deux ans, ce qui suppose, conformément à l’intention du législateur, une poursuite effective de l’activité des filiales pendant au moins cette même durée.
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration est fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. 
Enfin, le Comité estime que la société A doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
•	Avis défavorable
Affaire n° 2011-03 (avis suivi – BOI 13 L-1-11)
La société X a acquis le 11 décembre 2006, la totalité des titres de la société S pour un prix de 6 737 500 €. La société S n’avait plus d’activité opérationnelle et son actif n’était composé que de liquidités.
La société X, qui a entendu se prévaloir du régime des sociétés mères prévu aux articles 145, 146 et 216 du code général des impôts, a pris l’engagement formel de conserver les titres acquis pendant une durée minimale de deux ans, conformément aux dispositions de l’article 54 de l’annexe II au code général des impôts. 
Le 7 juillet 2007, la société X a reçu une distribution de la société S d’un montant de 6 833 560 €. 
Cette distribution, placée sous le régime des sociétés mères, a été retranchée du résultat fiscal de la société X au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2007 après déduction de la quote-part de frais et charges de 5%.
Le 16 décembre 2007, la société S a fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine au profit de la société X avec effet rétroactif au 1er janvier 2007. 
Cette absorption, placée sous le régime fiscal de faveur des fusions, a dégagé un mali de confusion de 6 632 666 € qui est à l’origine d’un déficit fiscal de 6 157 650 € au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2007.
L’administration a relevé qu’à la date d’acquisition des titres, la société S ne détenait plus aucun actif corporel ou incorporel et n’exerçait plus d’activité économique mais disposait de liquidités importantes nées de la cession antérieure de ses actifs. Elle a estimé que sous le couvert d’une acquisition de titres et de distributions de dividendes, la société X avait en fait réalisé une opération qui, dans son ensemble, dissimulait une réalité économique et financière différente et dont l’objectif était exclusivement fiscal dès lors qu’il était manifeste qu’elle n’avait jamais eu l’intention d’animer la société S, pas plus qu’elle n’avait eu l’intention de valoriser sa participation, l’absorption de cette société ayant dégagé une moins-value compte tenu de la distribution de dividendes dont l’incidence fiscale a été neutralisée grâce au régime des sociétés mères. Elle en a déduit que l’opération appréciée dans sa globalité n’avait pu être inspirée par aucun autre motif que celui de minorer le résultat de la société X et par suite d’éluder l’impôt correspondant.
L’administration a mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal et a ainsi, sur le fondement de l’article L.64 du livre des procédures fiscales, refusé l’application du régime des sociétés mères et filiales. Elle a réintégré au résultat de l’exercice clos en 2007 la somme de 6 491 882 € (soit 95% de 6 833 560 €) correspondant aux dividendes abusivement déduits de ce résultat par application de ce régime.
Le Comité a entendu ensemble le dirigeant de la société et le représentant de l’administration fiscale.
Les éléments versés au dossier font apparaître que :
- le 16 décembre 2007, la société S a fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine au profit de la société X avec effet rétroactif au 1er janvier 2007 ;
- la société confondante, X, est substituée à la société confondue, S, au titre des liquidités apportées à la date d’effet rétroactif, soit le 1er janvier 2007 ;
- la transmission du patrimoine de la société confondue s’effectue au plan fiscal pour sa valeur à cette même date d’effet rétroactif ;
- l’annulation de la participation de la société confondante, X, dans la société absorbée, S, est réputée intervenir, pour la détermination des résultats imposables de l’exercice clos en 2007, à la date d’effet rétroactif. 
Par suite, le Comité déduit de l’ensemble de ces éléments que la distribution litigieuse, réalisée le 7 juillet 2007 par la société absorbée, S, au profit de la société absorbante, X, est intervenue pendant la période intercalaire, et ne pouvait ainsi être prise en compte pour la détermination du résultat fiscal de la société absorbante au titre de 2007, les titres de la société S étant présumés, au plan fiscal, sortis de l’actif de la société X au 1er janvier 2007.
En conséquence, compte tenu de la rétroactivité attachée aux effets fiscaux de la confusion de patrimoine, le Comité émet l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit prévue par l’article L 64 du livre des procédures fiscales pour réintégrer la somme litigieuse au résultat de la société. 
•	Utilisation abusive du régime des sociétés mères et filiales 
•	Avis favorables
Affaire n° 2014-30
Le 27 juillet 2005, la société F, créée quelques jours auparavant à Jersey, a procédé à une augmentation de capital. Elle a ainsi émis 40 millions d’actions de préférence d’une valeur nominale d’une livre sterling avec une prime d’émission de quatre livres sterling par action et 200 millions d’actions ordinaires d’une valeur nominale d’une livre sterling.
Ces actions de préférence ont été souscrites par la banque Z devenue X. Elles portent chacune un droit de vote et ouvrent droit à un dividende prioritaire égal à 4,5 % par an du capital souscrit, ainsi qu’un droit prioritaire en cas de liquidation. Ce taux a été porté, le 9 juillet 2009, à 5,55 % par an à compter du versement des dividendes réalisé au titre du second semestre 2009. Le paiement de ces dividendes prioritaires est réalisé deux fois par an les 19 juin et 19 décembre de chaque année. 
Les actions ordinaires émises par la société F, résidente fiscale du Royaume-Uni, ont été souscrites par la société anglaise B Ltd. Elles donnent droit chacune à deux droits de vote.
Le même jour, un accord de souscription est conclu entre la société F et la banque X encadrant strictement l’utilisation par la société F des fonds levés dans le cadre de cette augmentation de capital, la structure de son capital social et son activité. La société F s’est engagée ainsi à ne pas réaliser d’investissements autres que dans la société holding anglaise I, filiale de la société B, qui doit elle-même utiliser les sommes ainsi souscrites pour son activité générale, y compris l’octroi de prêts intra-groupe.
Dans ce cadre, la société F souscrit, le 27 juillet 2005, à une augmentation de capital d’un montant de 400 millions de livres sterling de la société anglaise I. Cette augmentation s’opère de manière symétrique à celle réalisée par la société F par l’émission d’actions ordinaires pour une valeur de 200 millions de livres sterling et d’actions de préférence d’un montant identique. Ces actions de préférence émises par la société I donnent droit à dividende égal à 4,5 % du montant souscrit aux mêmes dates que les actions de préférence émises par la société F.
Les 400 millions de livres sterling versés au titre de l’augmentation de capital de la société I sont placés dans le dispositif de trésorerie centralisée du groupe Y au Royaume-Uni.
Toujours à la même date, une convention d’option de vente des actions de préférence émises par la société F est signée entre la société mère Y SA et la banque X aux termes de laquelle la société Y SA ou une de ses filiales s’engage, sur option de la banque, à racheter l’intégralité des actions de préférence de la société F pour un prix d’exercice égal au prix de souscription majoré d’un intérêt annuel de 4,5 % diminué des dividendes prioritaires effectivement versés. Cette option valable cinq ans peut être exercée chaque année le 15 mars ou de manière anticipée en cas de survenance d’un événement, tel qu’un changement de législation, l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’une des sociétés du groupe Y impliquées dans ces opérations, la cession des titres des sociétés F ou I hors du groupe Y, ou le non-respect des contrats ainsi conclus, notamment des clauses du contrat de souscription.
La banque X ne pouvait par ailleurs céder les actions de préférence émises par la société F qu’elle détenait qu’à une société membre du groupe X ou à une société du groupe Y, sauf accord préalable de la direction de la société F.
Le 27 juillet 2005, un contrat d’échange de taux est conclu entre la société I et la banque X d’un notionnel de 200 millions de livres sterling. Au terme de ce contrat, la banque X verse un taux fixe de 4,5 % et reçoit un taux variable égal au taux LIBOR GBP à six mois majoré d’une marge progressant au fil des ans de – 0,125 % à 0,2 %. L’échéance de ce contrat est fixée au 27 juillet 2010 et les paiements sont fixés aux 19 juin et 19 décembre de chaque année. Le paiement de la différence de taux éventuellement due par la société I est garanti par la société A SA, filiale de la société Y SA.
Au titre des exercices clos les 31 décembre 2008 et 2009, la société X a retranché de son bénéfice imposable, en application des articles 145 et 216 du code général des impôts, les dividendes versés par la société F au titre des actions de préférence sous déduction d’une quote-part de frais et charges.
Par une proposition de rectification en date du 13 décembre 2012, l’administration a considéré que l’ensemble de ces opérations, toutes réalisées le 27 juillet 2005, dissimulaient, sous l’apparence d’une prise de participation de la banque X dans la société F, un prêt dans le seul but de bénéficier du régime des sociétés mères et filiales prévu aux articles 145 et 216 du code général des impôts à l’encontre de l’intention des objectifs visés par le législateur d’appliquer ces dispositions aux seules prises de participation réelles. L’administration a donc mis en œuvre la procédure prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales en vue de requalifier en intérêts, imposables à l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun, les dividendes versés, sous déduction de la quote-part de frais et charges, en franchise d’impôt au titre des années 2008 et 2009 et s’élevant respectivement à 10 011 105 et 10 951 088 euros.
Après avoir entendu ensemble les représentants de la société et leur conseil, ainsi que les représentants de l’administration, le Comité a relevé les éléments suivants :
- la société F n’a été créée qu’à la seule fin de financer la société I. Au cours de la période de détention des actions de la société F par la banque X, cette société a réalisé une seule opération et n’a pas eu d’autres activités que la détention des actions de la société I comme l’ont confirmé lors de l’audition les représentants de cette banque ;
- le contrat d’option de vente des actions de préférence en date du 27 juillet 2005 garantissait à la banque X le remboursement du prix de souscription des actions de préférence nonobstant la réalisation éventuelle de pertes par la société F, ainsi que le paiement des dividendes prioritaires non versés au taux de 4,5 %. Ainsi, en l’absence de paiement de dividendes par la société F au 19 décembre, la banque X pouvait exercer son option de vente des actions de la société F le 15 mars suivant, lui assurant le remboursement du capital apporté, mais également le paiement de la rémunération de ce capital sur la période écoulée. Par suite, la banque X ne se trouvait pas dans la situation d’un actionnaire supportant un risque à la suite d’une prise de participation ;
- le contrat de souscription conclu en date du 27 juillet 2005 en définissant ab initio l’activité de la société F, plus particulièrement en limitant son activité à la seule détention des actions I souscrites à la même date, ne permettait pas à la banque X d’influer sur la gestion de la société F une fois cette politique arrêtée.
Le Comité a ainsi déduit de l’ensemble des éléments portés à sa connaissance :
- d’une part, que sous les apparences d’une prise de participation de la banque X dans la société F, les différents actes conclus le 27 juillet 2005 entre la banque X et les sociétés F, Y SA et I dissimulaient en réalité l’octroi d’un prêt accordé par la banque à la société I garanti par la société mère Y SA ;
- et, d’autre part, que ce montage artificiel avait un but exclusivement fiscal en permettant d’éviter l’imposition, par l’application du régime des sociétés mères et filiales, de la majeure partie des sommes versées par la société F qui ne correspondent pas en réalité à des dividendes, mais à des intérêts.
Le Comité estime que ce montage artificiel va à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur lorsqu’il a instauré le régime des sociétés mères et filiales dès lors que ce régime a vocation à bénéficier aux seuls titres de participation ayant réellement cette qualification.
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que la banque X doit être regardée comme ayant été à l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2014-36
La société civile immobilière (SCI) C a cédé le 4 février 2008 l’immeuble qu’elle exploitait, réalisant une plus-value de cession de 8 193 207 euros.
La société C a décidé le 30 novembre 2008 de verser un acompte sur dividende d’un montant de 8 309 413 euros, sur un montant distribuable de 8 393 346 euros. En application du régime des sociétés mères et filiales prévu aux articles 216 et 145 du code général des impôts, cette distribution, comptabilisée en produit dans les comptes de sa société mère, la société H, a été, après application de la quote-part légale de frais et charges de 5%, déduite de son résultat fiscal pour un montant net de 7 893 942 euros.
Mme A, qui anime un groupe de sociétés dont font partie les sociétés C et H,  a racheté le 4 décembre 2008 la totalité des titres de la société F, société sans activité.
Mme A a, en contrepartie d’une augmentation de capital, apporté le 19 décembre 2008 à la société F, 2 344 parts (soit 93,7% du capital) de la société H en conservant à titre personnel 150 parts. Cet apport a été valorisé par les commissaires aux apports à 8 640 780 euros.
La société H et le fils de Mme A ont cédé le 23 décembre 2008 leurs parts de la société C à la société F. Le même jour, la SCI C a fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine (TUP) au profit de la société F avec effet rétroactif au 1er janvier 2008.
La société H a versé le 31 décembre 2008 un acompte sur dividendes de 7 500 000 euros, dont 7 032 000 euros au profit de sa société mère, la société F. Celle-ci a enregistré au titre de l’exercice clos en 2008 un dividende imposé selon le régime des sociétés mères et filiales à hauteur de 6 680 400 euros et a constitué une provision pour dépréciation des titres de la société H.
L’administration fiscale a constaté que l’acquisition de la société F par Mme A, l’apport des titres de la société H à la société F, la cession de la société C, qui n’exerçait alors plus d’activité opérationnelle mais disposait d’importantes réserves à la suite de la cession de son actif immobilier, et enfin la transmission universelle de patrimoine, combinés aux deux acomptes sur dividendes conduisaient, d’une part, à imposer dans les mains de la société F la plus-value de cession immobilière constatée par la société C, tout en déduisant une provision pour dépréciation sur les titres de la société H à hauteur du dividende versé, et, d’autre part, à transmettre en franchise d’impôt les dividendes dégagés par la société C à l’occasion de cette opération de cession immobilière, en application du régime des sociétés mères et filiales prévu aux articles 145 et 216 du CGI.
Estimant qu’aucune justification de l’existence d’un motif autre que fiscal n’avait été apportée, l’administration a considéré que la société avait fait une application littérale des dispositions fiscales relatives au régime des sociétés mères et filiales allant à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur lorsqu’il a adopté ce régime et a estimé que ce montage avait un but exclusivement fiscal. Dès lors elle a remis en cause sur le fondement de l’abus de droit fiscal, conformément aux dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales la déduction opérée sur le résultat fiscal pour un montant de 6 680 400 euros. 
Après avoir entendu ensemble le conseil de la société et le représentant de l’administration fiscale, le Comité a relevé que l’enchaînement des opérations précitées, dont l’acquisition d’une société sans substance, la distribution par anticipation de distributions et une transmission universelle de patrimoine avec effet rétroactif, dans un laps de temps très court et au sein du même groupe, a permis la constitution artificielle d’une provision permettant d’annuler fiscalement l’imposition d’une plus-value immobilière à l’impôt sur les sociétés.
Par suite, au vu des éléments portés à sa connaissance, le Comité estime que l’acquisition de la société F n’a été réalisée qu’aux seules fins de pouvoir réaliser une transmission universelle de patrimoine assortie d’un effet rétroactif et dans le seul but, par la distribution d’un acompte, d’éluder l’imposition normalement due au titre de cette plus-value immobilière, grâce à la provision générée par ce montage.
Il considère que la société F a fait une application littérale des dispositions relatives au régime des sociétés mères et filiales allant à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur lorsqu’il a adopté ce régime ayant pour objet, afin d’éviter une double imposition, de ne pas soumettre à l’impôt dû par la société mère, sous déduction d’une quote-part de frais et charges, les dividendes qu’elle a reçus de sa filiale.
Il émet en conséquence l’avis que l’Administration était fondée en l’espèce à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L64 du Livre des Procédures Fiscales.
Enfin, le Comité estime que la société F doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit et, en outre, en a été le principal bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2016-48
La société anonyme H, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris le 5 janvier 1995, a pour activité l’administration de biens, la location d’immeubles et les transactions immobilières.
Son capital social d’un montant de 300 000 € est réparti en 5 000 actions détenues à hauteur de 98,76 % par la société civile immobilière (SCI) X et de 1,24 % par une personne physique.
La société H a fait l’objet d’une vérification générale de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012 au cours de laquelle les faits suivants ont été constatés.
Le 8 octobre 2010, la société H signe une promesse de cession des parts sociales de la SCI A avec la société P, sous condition suspensive de la signature au préalable entre la SCI et la société K, récemment reprise par la société P, d’un bail d’une durée de 18 ans avec une période ferme de 12 ans. La promesse était valable jusqu’au 31 décembre 2010.
La SCI A, qui a pour objet social l’acquisition, la propriété, l’administration et la gestion de tous biens immobiliers et portefeuilles de valeurs mobilières de placements et qui a opté pour l'impôt sur les sociétés, est propriétaire d’un entrepôt, d’environ 1 800 m², donné en location.
Le 23 décembre 2010, les conditions suspensives ayant été levées, la société H a procédé à l’acquisition des titres de la SCI A au prix de 2 177 727 euros.
Les titres de la SCI ont été inscrits à l’actif du bilan de la société H dans le compte n° 261 « titres de participations ».
Le 28 décembre 2010, soit cinq jours après l’acquisition des titres de la SCI A par la société H, la SCI a vendu l’immeuble qu’elle détenait à des sociétés du groupe auquel appartient la société H, en démembrement de propriété :
- l’usufruit temporaire pour une durée de 20 ans, évalué à 2 550 000 euros, est cédé à la SCI X, associée majoritaire de la société H. L’usufruit est consenti à compter de la date de l’acte, soit le 28 décembre 2010, jusqu’au 27 décembre 2030. L’usufruit a été acquis par la SCI X grâce à l’obtention, le 3 mars 2011, d’un prêt de 2 400 000 euros d’une durée de 15 ans ;
- la nue-propriété, évaluée à 450 000 euros, est cédée à la société civile Y constituée pour la réalisation de ce projet par la société H, laquelle détient 99,9 % des parts de cette SCI (les 0,1 % restants étant détenus par la SCI X).
À l’expiration de l’usufruit temporaire, la société Y reprendra la pleine propriété de l’immeuble.
Concomitamment à la cession de l’immeuble, soit le 28 décembre 2010, la SCI A a utilisé le produit de la vente de son immeuble pour procéder à la distribution d’un acompte sur dividendes de 1 980 000 euros au profit de la société H, ne conservant à son actif que des valeurs mobilières de placement pour une somme de 683 750 euros afin d'acquitter l’impôt dû au titre de la vente de l’immeuble.
La société H s'est prévalue du régime des sociétés mères prévu aux articles 145 et 216 du code général des impôts, qui permet aux sociétés recevant des produits de participations de sociétés, dans lesquelles elles détiennent au moins 5 % du capital, de retrancher les produits perçus de leur bénéfice, défalcation faite d’une quote-part de frais et charges de 5 %.
Au 31 décembre 2010, date de clôture de son exercice social, la société H a en conséquence retranché de son bénéfice net total la somme de 1 881 000 euros, correspondant à la somme perçue sous déduction de la quote-part de frais et charges de 5 %.
En outre, la société H a constitué une provision pour dépréciation des titres de participations de la SCI d’un montant de 2 140 000 euros déduite de son résultat en vertu des dispositions du 5° du 1 de l’article 39 et du a sexies-0 bis du I de l’article 219 du code général des impôts, s’agissant de titres de société à prépondérance immobilière, et entraînant ainsi la création d’un déficit reportable d’un montant de 951 067 euros au 31 décembre 2010.
Deux ans et deux mois après l’acquisition des titres de la SCI A, la société H absorbe, le 15 février 2013, par voie de transmission universelle de patrimoine, cette SCI, procède à une reprise de provision non imposable et constate un mali de confusion non déductible.
L'administration a considéré que l'acquisition des parts de la SCI A, suivie immédiatement de la cession de son unique actif immobilier et d'une distribution de dividendes le même jour, n'avait été réalisée que dans le but exclusivement fiscal de dégager des liquidités en franchise d'impôt grâce à l'application du régime des sociétés mères.
L'administration s'appuie notamment sur le fait que la rétrocession, au profit des sociétés X et Y, des droits de propriété de l'immeuble par la SCI A, était prévue dès l'origine de l'acquisition des titres de la SCI par la société H, et sur le délai très court écoulé entre ces deux opérations.
L'administration relève ainsi que la SCI A a été vidée de sa substance cinq jours après avoir été acquise par la société H, ce qui démontre, selon l’administration, que cette dernière société n'a jamais eu l'intention de continuer l'exploitation de cette SCI.
L’administration considère que l'ensemble de ces éléments démontre que les opérations réalisées sont constitutives d'un montage à but exclusivement fiscal et que la société H a bénéficié de l'application littérale du régime des sociétés mères et ce, à l'encontre des objectifs du législateur.
L'administration a donc, sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, écarté l'application du régime des sociétés mères dont a bénéficié la société H, et imposé l'acompte sur dividende versé par la SCI à son profit, soit un rehaussement, en base, d'un montant de 1 881 000 euros au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010, assorti de la majoration de 80 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts.
Après avoir entendu ensemble le contribuable et son conseil, ainsi que le représentant de l'administration, le Comité note que l'opération d'acquisition de la SCI A répondait à un objectif économique, celui d'acquérir l'immeuble détenu par cette société et de continuer à l'exploiter au sein du groupe auquel appartient la société H.
Le Comité précise que le régime des sociétés mères prévu aux articles 145 et 216 du code général des impôts permet, afin d'éviter une double imposition, de ne pas soumettre à l'impôt sur les sociétés dû par la société mère, sous déduction d'une quote-part de frais et charges de 5 %, les dividendes qu'elle a reçus de ses filiales, mais il exige la détention des titres pendant deux ans, ce qui suppose, conformément à l'intention du législateur, une poursuite effective de l'activité des filiales pendant au moins cette durée. 
Le Comité relève qu’en l’espèce les opérations de cession de la propriété de l'immeuble, par la SCI A, au profit des sociétés X et Y, étaient prévues dès l'origine de l'acquisition des titres de la SCI A par la société H.
Le Comité constate, par ailleurs, que, dès la vente de la propriété de l'immeuble, la SCI A a été vidée de sa substance du fait de la distribution de l'acompte sur dividende au profit de la société H, ne conservant ainsi pour seul actif que la trésorerie nécessaire au paiement de l'impôt sur les sociétés dû au titre de la vente de l'immeuble.
Enfin, le Comité constate qu'alors même que la SCI A n'avait plus de substance, la société H a conservé les titres de cette société pendant deux ans, afin de bénéficier du régime des sociétés mères prévu aux articles 145 et 216 du code général des impôts, sans prendre aucune mesure de nature à permettre à la SCI de continuer son activité ou d'en développer une nouvelle.
Le Comité déduit de l'ensemble des éléments ainsi porté à sa connaissance que, dans le cadre des opérations successives décrites ci-dessus, la société H a conservé les titres de la SCI A dans le but exclusif d'atténuer ses charges fiscales grâce à l'application littérale des dispositions fiscales relatives au régime des sociétés mères à l'encontre des objectifs poursuivis par le législateur, combinée à l'application du régime des sociétés à prépondérance immobilière prévu au a sexies- 0.bis du I de l’article 219 du code général des impôts.
En conséquence, le Comité émet l'avis que l'administration est fondée en l'espèce à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que la société H doit être regardée comme la principale bénéficiaire des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
•	Avis défavorables
Affaire n° 2016-18 (avis suivi – CADF/AC n° 6/2016)
La société SCI X, société ayant opté pour l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés à compter du 1er janvier 2003, exerce depuis 1997 une activité de location et sous-location immobilière.
Elle était détenue par les membres de la famille M (essentiellement, pour environ 1/3 chacun, directement ou indirectement par les frères M1 et M2 et leur demi-sœur M3, une petite partie étant également détenue par leur père M4).
Cette société a acquis 100 % du capital de la société SCI Y entre le 19 décembre 2008 et le 20 mars 2009 pour un prix global de 255 900 euros. Cette acquisition a été opérée à hauteur de 10 % le 19 décembre 2008 auprès de Mme M5, ex-épouse de M4 et mère de Messieurs M1 et M2, et auprès de M. M1 à hauteur de 10 % et 80 % respectivement les 19 décembre 2008 et 20 mars 2009.
La SCI Y exerçait une activité de sous-location d'un unique bien immobilier pris en crédit-bail le 30 octobre 2001, à échéance du 29 octobre 2013, avec possibilité de levée anticipée de l'option d'achat à chaque date anniversaire à compter du 29 octobre 2008, moyennant un préavis de 6 mois.
La SCI Y, qui a opté pour l'assujettissement à l'IS à compter du 1er janvier 2009, a conclu le 17 septembre 2008 une promesse synallagmatique de vente du bien immobilier pris en crédit-bail avec son sous-locataire, avec un délai de réalisation au 29 octobre 2009 et sous la condition suspensive que l'acquéreur obtienne le financement nécessaire.
L'acquéreur n'ayant obtenu le financement nécessaire qu'en 2010, les opérations de levée d'option d'achat et de cession concomitante de l'immeuble ont été réalisées le 1er juin 2010. A la suite de ces opérations, la SCI Y a dégagé un bénéfice sur l'exercice 2010 de 268 124 euros.
Le 30 juin 2011, la SCI Y a procédé à une distribution de dividende de 268 000 euros au profit de son unique actionnaire, la société X, dividende qui a été exonéré chez cette dernière à hauteur de 95 %, en application du régime des sociétés mères visé aux articles 145 et 216 du code général des impôts.
Le 15 décembre 2011, les parts d'une autre SCI à prépondérance immobilière, la société T, ont été acquises directement ou indirectement auprès de M1, M2, M3 et M4 par les sociétés X et Y à hauteur de respectivement 82,14 % et 17,86 %.
Le 1er novembre 2012, la société X a cédé l'intégralité des parts de la société Y pour un prix de 1 000 euros à la SARL Z qui était également détenue par les membres de la famille M. Elle a déduit sur cette opération une moins-value de 254 900 euros au taux de droit commun de l'impôt sur les sociétés en application du a sexies-0 bis de l'article 219 I du code général des impôts.
Le 15 novembre 2012, la société Y a cédé à la société X les parts qu'elle détenait dans la société T pour un prix égal au prix d'achat de décembre 2011.
Enfin le 29 novembre 2012, la SCI Y a été dissoute par transmission universelle de son patrimoine au profit de son nouvel et unique actionnaire, la société Z.
L'administration a constaté que la société X avait acquis la société Y au moment où le processus de cession de son unique actif était engagé et que la distribution de dividende, réalisée après la cession de cet actif, avait vidé de toute substance la société Y.
Elle a en outre estimé que l'acquisition d'une partie des titres de la société T avait été effectuée uniquement pour répondre à la définition de société à prépondérance immobilière permettant à la société X de déduire une moins-value au taux de droit commun.
L'administration a considéré que la société X avait fait une application littérale des dispositions relatives au régime des sociétés mères et filiales allant à l'encontre des objectifs poursuivis par le législateur et que le montage n'avait pas d'autres motifs que celui de dégager une perte fiscale lors de la constatation de la moins-value dès l'année suivant la distribution de dividende.
Dès lors elle a remis en cause sur le fondement de l'abus de droit fiscal, conformément aux dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, la déduction opérée sur le résultat fiscal 2011 de la société X d'un montant de 254 600 euros, soit 95 % du dividende de 268 000 euros.
Le Comité a entendu ensemble le représentant de la société X et ses conseils ainsi que le représentant de l’administration.
Le Comité constate que l’avantage fiscal du schéma mis en avant par l’administration réside dans la déduction du résultat fiscal de la société X au taux de droit commun de la moins-value de cession des titres Y le 1er novembre 2012, en application des dispositions du a sexies-0 bis de l’article 219 I du code général des impôts.
Cet article prévoit que le régime des plus et moins-values à long terme ne s’applique pas à la plus ou moins-value provenant des cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière non cotées. Il précise également que sont considérées comme des sociétés à prépondérance immobilière les sociétés dont l’actif est, à la date de la cession de ces titres ou a été à la clôture du dernier exercice précédant cette cession, constituée pour plus de 50 % de sa valeur réelle par des immeubles, des droits portant sur des immeubles, des droits afférents à un contrat de crédit-bail ou par des titres d’autres sociétés à prépondérance immobilière.
Le Comité relève que l’actif de la société Y au 31 décembre 2011 était composé des titres de la société T, elle-même à prépondérance immobilière, pour une valeur inférieure à 50 % de la valeur totale de son actif, mais que la société X prétend que la société Y est devenue à prépondérance immobilière en 2012 en raison de la baisse de valeur des actifs non immobiliers.
Il ressort toutefois des pièces versées au dossier que la baisse de valeur de ces autres actifs résulte en partie d’une diminution extra comptable du compte bancaire de la société Y en raison d’une dette fiscale non encore réglée. Le Comité estime que cette dette aurait dû figurer au passif du bilan de la société Y et constate que, sans cette présentation erronée, la valeur des titres T était inférieure à 50 % de la valeur réelle totale de l’actif de la société Y au 1er novembre 2012, date de la cession des titres de cette société par la société X.
Le Comité en déduit que la société Y ne répondait pas à la définition d’une société à prépondérance immobilière au regard des dispositions du a sexies-0 bis de l’article 219 I du code général des impôts et que la moins-value de cession des titres de la société Y, constatée dans la société X, aurait dû suivre le régime des moins-values à long terme.
En l’absence d’avantage fiscal, le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure d’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
•	Montage visant à contourner les dispositions des articles 8 et 218 bis du CGI
•	Avis favorables
Affaire n° 2012-35 (connexe au n° 2012-36)
La société en nom collectif (SNC) X, créée en février 2006 et dont le capital s’élevait, avant l’augmentation de capital intervenue le 15 mars 2006, à 1 000 000 d’euros était détenue à hauteur de 90 % de ses parts par la société par actions simplifiée (SAS) Z, filiale du groupe P. La clôture de l’exercice de cette SNC est fixée pour le premier exercice au 30 novembre 2006. 
La société E France a souscrit à cette augmentation de capital, d’un montant de 204 millions d’euros, portant le capital social à 205 millions d'euros, divisé en 2 050 parts sociales au nominal de 100 000 euros. 
La société E France s’est vue attribuer 110 parts (soit 5,37 % du capital) tandis que la société Z détenait le solde, soit 1 940 parts (soit 94,63 % du capital). A cette occasion, le capital a été partiellement libéré à hauteur d’un montant de 11 388 000 euros : la société E France a libéré la totalité de la valeur nominale de ses 110 parts sociales, soit 11 millions d’euros, tandis que la société Z ne libérait la valeur de ses 1 940 parts qu’à hauteur de 388 000 euros. 
Aux termes de ses statuts mis à jour au 15 mars 2006, la société X a pour objet exclusif en France :
- l’acquisition auprès de P, de contrats optionnels au sens du 5 de l’article L. 211-1-II du code monétaire et financier sur l’indice CAC 40 dès lors qu’ils n’ont pas pour effet d’engager la société pour un montant total supérieur à 200 millions d’euros ; 
- la conclusion avec P d’un contrat d’échange au sens du 3 de l’article L. 211-1-II du code monétaire et financier destiné à couvrir l’endettement financier contracté par la société ;
- la conclusion, en qualité d’emprunteur, d’un emprunt nominal de 189 millions d’euros auprès de la société E N, à échéance au 29 novembre 2006, dont le remboursement du nominal varie en fonction de l’évolution de l’indice CAC 40 ;
- et plus généralement, la conclusion de tout contrat et la réalisation de toutes autres opérations courantes strictement nécessaires à la réalisation de cet objet.
Conformément aux clauses statutaires, un prêt de 189 millions d’euros, pour une durée allant du 15 mars 2006 au 29 novembre 2006, a été consenti par la société E N à la SNC X. Selon les termes du contrat de prêt, le prêteur souhaitait faciliter l’activité de l’emprunteur et lui permettre ainsi la réalisation d’investissements dans des instruments financiers à terme conformément à son objet social selon des conditions financières adaptées. Ce prêt était rémunéré au taux Euribor 8/9 mois majoré de 3 points et visait à offrir une rentabilité supérieure au marché monétaire en contrepartie d’un risque en capital en cas de réalisation d’un événement de marché lié à l’évolution de l’indice CAC 40.
Pour le groupe E, l’investissement dans la SNC s’élevait donc à 200 millions d’euros, répartis entre un prêt de 189 millions d’euros par la société E N et une souscription au capital à hauteur de 11 millions d’euros par la société E France. 
Au moyen des fonds ainsi apportés, la SNC X a conclu avec la société P neuf contrats d’options indexées sur le niveau de l’indice CAC 40 à la date de leur commencement le 15 mars 2006 et à chacune de leurs échéances s’échelonnant entre le 18 avril et le 24 novembre 2006.
L’administration a relevé que cet investissement avait donné lieu également aux opérations suivantes :
- au 15 mars 2006, la société E France s’était engagée, au terme de cette opération, à la cession des parts de la SNC X à la société Z par le biais de promesses croisées de vente et d’achat de ces titres. Selon la promesse de vente, la société E France s’engageait à céder l’intégralité de sa participation à la société Z, laquelle pouvait lever cette promesse du 1er décembre 2006 au 4 décembre 2006 pour un prix calculé sur un montant correspondant à la plus faible des deux valeurs suivantes : 13 217 000 euros ou la part de l’actif net réévalué à la date du 24 novembre 2006 correspondant au nombre de parts détenues par le promettant, cette dernière valeur pouvant être révisée au vu des conclusions du rapport des commissaires aux comptes sur les comptes de l’exercice clos le 30 novembre 2006 dans le cas où ce rapport ferait apparaître un montant d’actif net réévalué supérieur. Selon la promesse d’achat, la société Z s’engageait à acheter à la société E France l’intégralité de sa participation en une seule fois. La société E France pouvait lever la promesse d’achat à sa seule option soit le 27 ou le 28 novembre 2006, soit le 5 ou le 6 décembre 2006. L’option pouvait être exercée le 27 ou le 28 novembre, soit avant la clôture de l’exercice de la SNC X, seulement dans le cas où à la date de levée de la promesse, la valeur par part de la SNC X est inférieure au prix de souscription initial par part. Dans cette hypothèse, le prix est fixé au plus élevé de 8 813 000 euros ou la quote-part de l’actif net de la SNC X revenant à la société E France. La société E France pouvait lever la promesse le 5 ou le 6 décembre quelle que soit la valeur par part de la SNC X à la date de la levée. La date de cession ou d’acquisition de ces titres, ainsi que leur prix d’acquisition ou de cession étaient ainsi déterminés par ces promesses de manière à s’assurer du transfert de ces titres, avant la clôture de l’exercice social de la SNC X arrêté au 30 novembre 2006, uniquement en cas de déficit ;
- au 15 mars 2006, la SNC X avait conclu avec la société P un contrat portant pour la période allant du 15 mars 2006 au 29 novembre 2006 sur un montant notionnel de 189 millions d’euros. La société P verse un taux d’intérêt fixe de 3%. La SNC X verse à la société P un montant variable qui est égal au produit du montant notionnel, d’un taux fixe de 1,36 %, du nombre de jours de bourse au cours duquel l’événement de marché a été constaté et du nombre de jours de l’opération ;
- au terme des contrats d’options sur indice, le 24 novembre 2006, la SNC X a réalisé, du fait de l’exercice de l’option prévue dans les contrats d’option sur indice, un gain net d’environ 208 millions d’euros, conduisant après imputation des charges, notamment d’intérêts, à la réalisation d’un bénéfice de 204 millions d’euros ; 
- à la clôture de son exercice au 30 novembre 2006, le résultat bénéficiaire de la SNC X a été affecté, sur le plan fiscal, à hauteur d’un montant d’environ 197 millions d’euros à la société E France et le solde d’un montant d’environ 7 millions d’euros à la société Z, dès lors que la répartition du bénéfice entre les associés était fixée par les clauses statutaires de cette SNC à proportion du seul capital libéré ;
- au 1er décembre 2006, soit après la clôture de l’exercice de la SNC X, la société E France a cédé à la société Z les titres de cette société en exécution de la promesse de vente conclue le 15 mars 2006. Cette cession a conduit à la constatation d’une plus-value comptable de 2,217 millions d’euros par la société E France et d’une moins-value fiscale à court terme d’un montant de 195 millions d’euros. Cette moins-value a, conformément aux règles applicables en la matière, été imputée immédiatement sur sa quote-part de bénéfice de la SNC X (197 millions d’euros), laissant à la société E France un résultat imposable d’environ 2 200 000 euros correspondant à la plus-value économique.
Par une proposition de rectification en date du 22 décembre 2009, l’administration a considéré que ces différentes opérations dissimulaient, sous une apparence juridique complexe, une simple opération de placement sans risque à court terme de la trésorerie du groupe E et que ce montage conduisait à l’application de manière littérale des règles d’imposition prévues pour les sociétés de personnes aboutissant à un résultat contraire aux objectifs poursuivis par le législateur dans la mesure où il a eu pour but exclusif de permettre à la société SNC X d’affecter partiellement à la société Z son résultat déclaré et, par suite, a conduit à une non-imposition d’une fraction de ce résultat à hauteur d’une somme d’environ 197 millions d’euros. L’administration a mis en œuvre les dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales relatives à l’abus de droit pour remettre en cause ce montage et a estimé que le bénéfice de 204 millions d’euros de la SNC X devait être intégralement attribué à la société Z.
Le Comité, qui n’a pu être éclairé davantage dès lors que la société X n’a pas souhaité être présente, relève, au vu des pièces du dossier qui lui ont été soumis, que :
- dès l’entrée de la société E France dans le capital de la société X, le 15 mars 2006, le bénéfice devant être effectivement retiré par la société E France de cette opération était fixé à un montant forfaitaire, indépendant du résultat de la SNC. En effet, les modalités de répartition des bénéfices, prévues par les statuts de la SNC X, conduisant à affecter plus de 96 % de son résultat à la société E France, étaient neutralisées par le jeu des promesses d’achat et de vente croisées, dès lors que l’application de ces dernières aboutissait, en cas de résultat bénéficiaire, à attribuer, dès l’origine, à la société E France une fraction du bénéfice égale à 2 217 000 euros (1,08 % du résultat de cette SNC), soit la différence entre le montant de 13 217 000 euros et les 11 millions d’euros représentant le remboursement des apports ;
- sur le plan financier, le produit résultant de cette opération pour le groupe E n’était pas directement lié au résultat de la société X ;
- par suite, le groupe E avait manifestement souhaité par cette opération réaliser le placement de ses excédents de trésorerie à court terme dans un produit financier proposé par la société P et dont le rendement était pour partie lié à la réalisation d’un événement de marché ;
- les conditions de ces promesses d’achat et de vente ne laissaient d’autre choix, sur le plan économique, à la société E France que de céder à la société Z les parts détenues dans la SNC X, avant la clôture de son exercice social, en cas de résultat déficitaire de cette dernière, et après la clôture, en cas de bénéfice ;
- les modalités juridiques utilisées pour le placement des fonds apportés par le groupe E, notamment la souscription à l’augmentation de capital de la SNC X, n’étaient motivées par aucun autre but que fiscal, la société X n’ayant pas apporté dans ses observations écrites transmises au Comité de justificatif probant.
Le Comité constate ainsi que l’entrée de la société E France dans le capital de la SNC X, les modalités de souscription à l’augmentation de capital de cette SNC, les clauses statutaires de répartition de son résultat, ainsi que les conditions fixées dans les promesses croisées d’achat et de vente de ses parts permettaient d’attribuer artificiellement à la société E France la quasi-totalité du bénéfice de cette SNC au titre de l’exercice clos en 2006, tout en neutralisant l’imposition apparente par application des règles applicables en cas de cession de titres d’une société de personnes, du fait de la cession des parts de la SNC prévue dès l’origine. 
Il estime que l’ensemble de ces opérations caractérise un montage qui, sous l’apparence d’opérations présentant un intérêt autre que fiscal, a été inspiré, en réalité, par des motifs allant à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur lors de l’adoption des dispositions des articles 8 et 218 bis du code général des impôts, lesquels tendent à l’imposition effective au nom des associés d’une société de personnes des bénéfices réalisés à la date de clôture de l’exercice. En effet, ce montage artificiel a eu pour but exclusif de ne soumettre à une imposition effective qu’une part très marginale du bénéfice déclaré par la SNC X eu égard aux clauses statutaires de répartition du bénéfice fondées sur le capital libéré et à la rédaction des promesses d’achat et de vente qui, ainsi que cela était prévu dès l’origine, permettaient d’affecter à la société E France la quasi-totalité de son résultat déclaré en cas de réalisation d’un bénéfice et en évitant, par suite, l’imposition effective de ce bénéfice dès la clôture de l’exercice.
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Affaire n° 2012-36 (connexe au n° 2012-35)
La société par actions simplifiée (SAS) Z, filiale du groupe P, ayant pour objet statutaire la prise de participations, était associée de la société en nom collectif (SNC) X, créée en février 2006, et détenait 90 % des parts de cette société dont le capital s’élevait, avant l’augmentation de capital intervenue le 15 mars 2006, à 1 000 000 d’euros. La clôture de l’exercice de la SNC est fixée pour le premier exercice au 30 novembre 2006.
La société E France a souscrit à cette augmentation de capital, d’un montant de 204 millions d’euros, portant le capital social à 205 millions d'euros, divisé en 2 050 parts sociales au nominal de 100 000 euros.
La société E France s’est vue attribuer 110 parts (soit 5,37 % du capital) tandis que la société Z détenait le solde, soit 1 940 parts (soit 94,63 % du capital). A cette occasion, le capital a été partiellement libéré à hauteur d’un montant de 11 388 000 euros : la société E France a libéré la totalité de la valeur nominale de ses 110 parts sociales, soit 11 millions d’euros, tandis que la société Z ne libérait la valeur de ses 1 940 parts qu’à hauteur de 388 000 euros. 
Aux termes de ses statuts mis à jour au 15 mars 2006, la société X a pour objet exclusif en France :
- l’acquisition auprès de P, de contrats optionnels au sens du 5 de l’article L. 211-1-II du code monétaire et financier sur l’indice CAC 40 dès lors qu’ils n’ont pas pour effet d’engager la société pour un montant total supérieur à 200 millions d’euros ; 
- la conclusion avec P d’un contrat d’échange au sens du 3 de l’article L. 211-1-II du code monétaire et financier destiné à couvrir l’endettement financier contracté par la société ;
- la conclusion, en qualité d’emprunteur, d’un emprunt nominal de 189 millions d’euros auprès de la société E N, à échéance au 29 novembre 2006, dont le remboursement du nominal varie en fonction de l’évolution de l’indice CAC 40 ;
- et plus généralement, la conclusion de tout contrat et la réalisation de toutes autres opérations courantes strictement nécessaires à la réalisation de cet objet.
Conformément aux clauses statutaires, un prêt de 189 millions d’euros, pour une durée allant du 15 mars 2006 au 29 novembre 2006, a été consenti par la société E N à la SNC X. Selon les termes du contrat de prêt, le prêteur souhaitait faciliter l’activité de l’emprunteur et lui permettre ainsi la réalisation d’investissements dans des instruments financiers à terme conformément à son objet social selon des conditions financières adaptées. Ce prêt était rémunéré au taux Euribor 8/9 mois majoré de 3 points et visait à offrir une rentabilité supérieure au marché monétaire en contrepartie d’un risque en capital en cas de réalisation d’un événement de marché lié à l’évolution de l’indice CAC 40.
Pour le groupe E, l’investissement dans la SNC s’élevait donc à 200 millions d’euros, répartis entre un prêt de 189 millions d’euros par la société E N et une souscription au capital à hauteur de 11 millions d’euros par la société E France.
Au moyen des fonds ainsi apportés, la SNC X a conclu avec la société P neuf contrats d’options indexées sur le niveau de l’indice CAC 40 à la date de leur commencement le 15 mars 2006 et à chacune de leurs échéances s’échelonnant entre le 18 avril et le 24 novembre 2006.
L’administration a relevé que cet investissement avait donné lieu également aux opérations suivantes :
- au 15 mars 2006, la société E France s’était engagée, au terme de cette opération, à la cession des parts de la SNC X à la société Z par le biais de promesses croisées de vente et d’achat de ces titres. Selon la promesse de vente, la société E France s’engageait à céder l’intégralité de sa participation à la société Z, laquelle pouvait lever cette promesse du 1er décembre 2006 au 4 décembre 2006 pour un prix calculé sur un montant correspondant à la plus faible des deux valeurs suivantes : 13 217 000 euros ou la part de l’actif net réévalué à la date du 24 novembre 2006 correspondant au nombre de parts détenues par le promettant, cette dernière valeur pouvant être révisée au vu des conclusions du rapport des commissaires aux comptes sur les comptes de l’exercice clos le 30 novembre 2006 dans le cas où ce rapport ferait apparaître un montant d’actif net réévalué supérieur. Selon la promesse d’achat, la société Z s’engageait à acheter à la société E France l’intégralité de sa participation en une seule fois. La société E France pouvait lever la promesse d’achat à sa seule option soit le 27 ou le 28 novembre 2006, soit le 5 ou le 6 décembre 2006. L’option pouvait être exercée le 27 ou le 28 novembre, soit avant la clôture de l’exercice de la SNC X, seulement dans le cas où à la date de levée de la promesse, la valeur par part de la SNC X est inférieure au prix de souscription initial par part. Dans cette hypothèse, le prix est fixé au plus élevé de 8 813 000 euros ou la quote-part de l’actif net de la SNC X revenant à la société E France. La société E France pouvait lever la promesse le 5 ou le 6 décembre quelle que soit la valeur par part de la SNC X à la date de la levée. La date de cession ou d’acquisition de ces titres, ainsi que leur prix d’acquisition ou de cession étaient ainsi déterminés par ces promesses de manière à s’assurer du transfert de ces titres, avant la clôture de l’exercice social de la SNC X arrêté au 30 novembre 2006, uniquement en cas de déficit ;
- au 15 mars 2006, la SNC X avait conclu avec la société P un contrat portant pour la période allant du 15 mars 2006 au 29 novembre 2006 sur un montant notionnel de 189 millions d’euros. La société P verse un taux d’intérêt fixe de 3%. La SNC X verse à la société P un montant variable qui est égal au produit du montant notionnel, d’un taux fixe de 1,36 %, du nombre de jours de bourse au cours duquel l’événement de marché a été constaté et du nombre de jours de l’opération ;
- au terme des contrats d’options sur indice, le 24 novembre 2006, la SNC X a réalisé, du fait de l’exercice de l’option prévue dans les contrats d’option sur indice, un gain net d’environ 208 millions d’euros, conduisant après imputation des charges, notamment d’intérêts, à la réalisation d’un bénéfice de 204 millions d’euros ; 
- à la clôture de son exercice au 30 novembre 2006, le résultat bénéficiaire de la SNC X a été affecté, sur le plan fiscal, à hauteur d’un montant d’environ 197 millions d’euros à la société E France et le solde d’un montant d’environ 7 millions d’euros à la société Z, dès lors que la répartition du bénéfice entre les associés était fixée par les clauses statutaires de cette SNC à proportion du seul capital libéré ;
- au 1er décembre 2006, soit après la clôture de l’exercice de la SNC X, la société E France a cédé à la société Z les titres de cette société en exécution de la promesse de vente conclue le 15 mars 2006. Cette cession a conduit à la constatation d’une plus-value comptable de 2,217 millions d’euros par la société E France et d’une moins-value fiscale à court terme d’un montant de 195 millions d’euros. Cette moins-value a, conformément aux règles applicables en la matière, été imputée immédiatement sur sa quote-part de bénéfice de la SNC X (197 millions d’euros), laissant à la société E France un résultat imposable d’environ 2 200 000 euros correspondant à la plus-value économique.
Par une proposition de rectification en date du 22 décembre 2009, l’administration a considéré que ces différentes opérations dissimulaient, sous une apparence juridique complexe, une simple opération de placement sans risque à court terme de la trésorerie du groupe E par la société Z et que ce montage conduisait à l’application de manière littérale des règles d’imposition prévues pour les sociétés de personnes aboutissant à un résultat contraire aux objectifs poursuivis par le législateur dans la mesure où il a eu pour but exclusif de permettre à la société Z la non-imposition d’une somme d’environ 197 millions d’euros. L’administration a mis en œuvre les dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales relatives à l’abus de droit pour remettre en cause ce montage et a estimé que le bénéfice de 204 millions d’euros de la SNC X devait être intégralement attribué à la société Z.
Le Comité, qui n’a pu être éclairé davantage dès lors que la société Z n’a pas souhaité être présente, relève, au vu des pièces du dossier qui lui ont été soumis, que :
- dès l’entrée de la société E France dans le capital de la SNC X, le 15 mars 2006, le bénéfice devant être effectivement retiré par la société E France de cette opération était fixé à un montant forfaitaire, indépendant du résultat de la SNC. En effet, les modalités de répartition des bénéfices, prévues par les statuts de la SNC X, conduisant à affecter plus de 96 % de son résultat à la société E France, étaient neutralisées par le jeu des promesses d’achat et de vente croisées, dès lors que l’application de ces dernières aboutissait, en cas de résultat bénéficiaire, à attribuer, dès l’origine, à la société E France une fraction du bénéfice égale à 2 217 000 euros (1,08 % du résultat de cette SNC), soit la différence entre le montant de 13 217 000 euros et les 11 millions d’euros représentant le remboursement des apports ;
- sur le plan financier, le produit résultant de cette opération pour le groupe E n’était pas directement lié au résultat de la société X ;
- par suite, le groupe E avait manifestement souhaité par cette opération réaliser le placement de ses excédents de trésorerie à court terme dans un produit financier proposé par la société P et dont le rendement était pour partie lié à la réalisation d’un événement de marché ;
- les conditions de ces promesses d’achat et de vente ne laissaient d’autre choix, sur le plan économique, à la société E France que de céder à la société Z les parts détenues dans la SNC X, avant la clôture de son exercice social, en cas de résultat déficitaire de cette dernière, et après la clôture, en cas de bénéfice ;
- les modalités juridiques utilisées pour le placement des fonds apportés par le groupe E, notamment la souscription à l’augmentation de capital de la SNC X proposée à ce groupe par la société Z, n’étaient motivées par aucun autre but que fiscal. En effet, si dans ses écritures, la société Z a fait valoir que ces opérations présentaient pour elle un intérêt économique, justifiant par suite l’impossibilité de retenir la qualification d’abus de droit, au motif qu’elles répondent à des objectifs financiers aussi bien pour le groupe P que pour le groupe E, le Comité relève que, parallèlement au montage remis en cause par l’administration, une seconde SNC détenue par la société Z avait conclu avec P des contrats d’options sur indice symétriques, à hauteur également de 200 millions d’euros, financés suivant les mêmes modalités et par la conclusion d’actes similaires à ceux adoptés pour ce montage, garantissant ainsi à la société Z, quelle que soit l’évolution de l’indice CAC 40, la réalisation d’une opération globalement équilibrée sur le plan financier et sans risque réel sur le plan économique, mais permettant dans toutes les hypothèses d’atténuer sa charge fiscale.
Le Comité constate ainsi que l’entrée de la société E France dans le capital de la SNC X, les modalités de souscription à cette augmentation de capital par la société Z, les clauses statutaires de répartition du résultat de cette SNC, ainsi que les conditions fixées dans les promesses croisées d’achat et de vente de ses parts permettaient d’attribuer artificiellement à la société E France la quasi-totalité du bénéfice de cette SNC au titre de l’exercice clos en 2006, tout en neutralisant l’imposition apparente par application des règles applicables en cas de cession de titres d’une société de personnes, du fait de la cession des parts de la SNC prévue dès l’origine. 
Il estime que l’ensemble de ces opérations caractérise un montage qui, sous l’apparence d’opérations présentant un intérêt autre que fiscal, a été inspiré, en réalité, par des motifs allant à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur lors de l’adoption des dispositions des articles 8 et 218 bis du code général des impôts, lesquels tendent à l’imposition effective au nom des associés d’une société de personnes des bénéfices réalisés à la date de clôture de l’exercice. En effet, la société Z doit être regardée comme ayant poursuivi le but exclusivement fiscal de ne soumettre à une imposition effective à son nom qu’une part très marginale de ce bénéfice eu égard, d’une part, aux clauses statutaires de répartition du bénéfice fondées sur le capital libéré et, d’autre part, à la rédaction des promesses d’achat et de vente qui, ainsi que cela était prévu dès l’origine, conduisaient cette société à lever l’option concernant les titres de la SNC X, avant ou après la clôture de l’exercice, suivant la situation de cette dernière société et permettaient ainsi, du fait de la répartition du bénéfice, par une option exercée postérieurement à la clôture de l’exercice, la fiscalisation apparente de ce bénéfice attribué à l’autre associé et en évitant, par suite, compte tenu de ce montage, l’imposition effective du bénéfice réalisé dès la clôture de l’exercice.
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que la société Z doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale du montage constitutif de l’abus de droit et, en outre, en a été la principale bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions. 
•	Montage visant à éluder l'impôt sur les plus-values sur titres de participations
•	Avis défavorable
Affaire n° 2012-41 (avis suivi – CADF/AC n° 6/2012)
La SAS T a été constituée le 21 juin 2000 entre M. R (7 961 parts) et son épouse, Mme I (39 parts). Cette société a principalement pour objet la gestion de participations financières qu'elle détient dans les sociétés suivantes :
- SAS X (99,99 % du capital) ;
- SARL Y (99,37% du capital) ;
- SCI Z (60 % du capital) ;
- SARL W (33,33 % du capital);
- SAS K (10 % du capital).
Au cours de l’année 2006, la société A, filiale du groupe G, propose à M. R de racheter les parts des seules sociétés X et Y.
M. R a donné son accord à condition que la cession porte sur les titres de la société T. 
Afin de réaliser cette cession, M. R crée le 6 décembre 2006 la société Tb dont l'objet social consiste en la gestion de participations financières. Il apporte au capital de cette société 1 163 actions de la SAS T, estimées à 771 173 euros, ainsi que 827 euros en numéraire. La société Tb détient dès lors 14,54% du capital de la société T.
Par décisions de ses associés en date des 14 décembre 2006 et 6 janvier 2007, la société T décide de procéder à une réduction de son capital. Cette réduction de capital se fera pour un montant de 90 714 euros par rachat des 1 163 actions détenues par la société Tb. 
En paiement du rachat de ses 1 163 actions, la société T transfère à la société Tb l'ensemble des éléments de son actif et de son passif qui ne sont pas en relation avec les sociétés X et Y.
Enfin, le 8 janvier 2007, les époux R et leurs trois enfants mineurs cèdent l'ensemble de leurs parts dans la SAS T à la SAS A. L'actif cédé ne comprend alors, après les opérations visées ci-dessus, que les parts des sociétés X et Y pour un montant global de 4 498 746 euros.
L’administration a relevé que :
- M. R avait constitué le 6 décembre 2006 la SAS Tb en vue de recueillir les éléments d'actif et de passif de la société T non cédés à la société A ;
- la société T, au moyen d'une réduction de son capital social et du rachat de ses propres actions détenues au sein de la société Tb, avait procédé au redéploiement de son activité. Ces opérations ont conduit, d'une part, à isoler les biens destinés à être vendus à la société A et, d'autre part, ceux devant rester la propriété de la famille R ;
- les opérations menées ont été source de complexité liée à l’évaluation des biens à céder à la société A, à la constitution d'une nouvelle société, aux transferts d'actifs de la société T à la société Tb et l'annulation des titres T correspondants et au transfert du contrat de crédit-bail conclu entre la société T et la société U.
L’administration a mis en œuvre la procédure d’abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales en considérant que la création de la SAS Tb suivie de la réduction de capital de la société T par rachat de ses propres parts dans le but de céder les parts de la société T à la société A, procédait d'un montage mis en place par M. R dans le seul but de limiter la charge fiscale de la société T en lui permettant d'éluder l'imposition de la plus-value résultant de la cession des titres de participation détenus dans les sociétés X et Y. 
Par proposition de rectification en date du 1er décembre 2010, l’administration a redressé le bénéfice imposable de l'exercice clos en 2007, sur le fondement de l’article 219-I a quinquies du code général des impôts, pour un montant de 184 942 euros correspondant à 5 % du résultat net de la plus-value qui s'élevait à 3 698 846 euros.
Les rappels d’impôt sur les sociétés ont été proposés pour 61 648 euros en droits, assortis de l’intérêt de retard pour 7 891 euros et de la majoration pour abus de droit limitée à 40 %, soit 24 659 euros, dès lors qu’il a été considéré que la société A n’était pas l’instigatrice principale du montage.
Après avoir entendu ensemble M. R et son conseil ainsi que les représentants de l’administration fiscale, le Comité relève :
- qu’il n’est pas allégué par l’administration que la société Tb serait dénuée de toute substance. Sa constitution répond à une réalité économique qui consiste en la reprise de certains actifs, contrats et personnels précédemment localisés dans la société T ;
- que la réalité de la cession des titres de la société T, par ses actionnaires, à la société A et la réduction de capital de la société T suivie de l’attribution d’éléments d’actifs à la société Tb ne sont pas contestées par l’administration ;
- que ces deux opérations n’ont pas entraîné la disparition de la personnalité morale de la société T et sa liquidation et ne peuvent à elles seules motiver le retrait des titres des sociétés X et Y de l’actif de la société T ;
- que la société T n’a pas décidé la cession de ses participations dans les sociétés X et Y à la société A ;
- que les plus-values auraient été imposables au taux de 0% prévu de l’article
219-I a quinquies du code général des impôts.
Le Comité déduit de ces constatations que la cession, par les associés, des droits sociaux détenus dans la société T reste sans incidence sur la détermination du résultat fiscal de cette dernière société. Il émet en conséquence l’avis que l’administration n’établit pas, par les éléments qu’elle invoque, que les opérations réalisées par la société T l’ont été dans un but exclusivement fiscal. Par suite, l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure d’abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour rectifier le résultat de la société T.
•	Opérations permettant de bénéficier de la convention franco-luxembourgeoise fiscalement plus favorable 
•	Avis favorables
Affaire n° 2012-42 
La société italienne R, dont l’objet social était la gestion d’immeubles, possédait en France une villa, mise à la disposition de son associé unique. Elle n’avait, par ailleurs, aucune autre activité que la détention passive de ce bien.
En décembre 2003, la société a transféré son siège social d’Italie au Luxembourg, puis, en octobre 2004, elle a procédé à la vente de la villa dont elle était propriétaire. 
Elle a fait, en 2010, l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les bénéfices imposables à l’impôt sur les sociétés au titre de l’année 2004. A l’issue de ce contrôle, une proposition de rectification lui a été notifiée le 8 décembre 2010.
L’administration a en effet constaté que la société R, faisant application des stipulations de la convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, n’avait pas déclaré la plus-value résultant de cette cession en France.
L’administration a, cependant, estimé que le transfert au Luxembourg du siège social de la société n’était motivé que par sa seule volonté d’éluder l’imposition en France de cette plus-value, qui était en revanche imposable par application de la convention franco-italienne.
Par suite, après avoir écarté le transfert du siège vers le Luxembourg comme ne lui étant pas opposable, elle a soumis à l’impôt sur les sociétés le bénéfice réalisé lors de la vente de 2004 entre les mains de la société R sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales et a réclamé à la société le paiement de l’impôt qui avait été éludé.
Le Comité a entendu ensemble les conseils de la société ainsi que le représentant de l’administration.
Le Comité rappelle qu’il n’entre pas dans ses attributions de se prononcer sur la question de la prescription invoquée par la société dans ses observations écrites.
Il relève que l’application à la cession immobilière réalisée en France par la société R en 2004 des stipulations de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 conduisait, par les interprétations divergentes que les deux pays faisaient de ces stipulations, à l’absence d’imposition, dans l’un ou l’autre de ces pays, de la plus-value résultant de cette vente.
Le Comité constate que si la société R a procédé au transfert de son siège social en décembre 2003, soit dix mois avant la vente, les opérations qui ont conduit à cette vente avaient déjà été engagées avant ce transfert. Ainsi, en septembre 2003 le futur acquéreur de l’immeuble a versé un acompte de deux millions d’euros. Il a également versé un deuxième acompte de quatre millions d’euros, après avoir été informé du transfert du siège de la société italienne au Luxembourg, deux jours seulement après cette opération.
En outre, le gérant statutaire a lui-même indiqué, par une lettre du 14 juillet 2003, à l’avocat de la société que les conséquences fiscales de la vente par la société italienne seraient particulièrement lourdes et imposaient la recherche d’une solution moins onéreuse. La solution, retenue à l’issue d’une consultation fiscale effectuée sur ce point, consistait en un transfert du siège social au Luxembourg.
Ainsi, ce n’est que dans le cadre de la vente de la villa et du fait des conséquences fiscales de celle-ci que la société R a procédé au transfert de son siège au Luxembourg, pour se placer dans le champ d’application de la convention franco-luxembourgeoise.
Le Comité considère, en conséquence, que le transfert du siège social de la société italienne R au Luxembourg n’a été inspiré par aucun autre motif que celui d’éluder la 
plus-value réalisée lors de cette cession immobilière et que cette opération de transfert a été réalisée à l’encontre des objectifs poursuivis par les deux Etats signataires de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, qui n’ont pas eu l’intention de permettre une telle absence totale d’imposition du seul fait du transfert au Luxembourg du siège social d’une société établie en Italie, dans le cas où ce transfert n’est justifié, comme en l’espèce, par aucune considération autre que fiscale.
Le Comité estime, en outre, que le débat portant sur le choix, qui était offert à l’associé unique, entre une cession directe du bien par la société ou une cession par cet associé de l’ensemble des parts de la société R est inopérant, dès lors que l’imposition a été établie au nom de la société, laquelle ne pouvait effectuer aucun choix de cette nature.
Le Comité émet, en conséquence, l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour soumettre à l’impôt sur les sociétés le bénéfice réalisé par la société R lors de la vente, en 2004, de la villa dont elle était propriétaire en France.
Enfin, le Comité estime que la société R doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale du montage constitutif de l’abus de droit et, en outre, en a été la principale bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions. 
Affaire n° 2012-47 (impôt sur les sociétés et taxe sur la valeur ajoutée)
La société à responsabilité limitée (SARL) L, créée le 28 juin 2005, était détenue à parts égales par deux sociétés luxembourgeoises, les sociétés R et H, créées également toutes les deux en 2005 et détenues elles-mêmes par des sociétés domiciliées dans l’Etat du Delaware aux Etats-Unis. La société L avait pour activité principale la promotion immobilière, ainsi qu’une activité de marchand de biens.
Au cours des années 2005 à 2007, la société R a créé au Luxembourg plusieurs filiales et pris des participations dans trois sociétés luxembourgeoises. Toutes ces filiales avaient le même objet : l’acquisition et la cession de biens immobiliers, plus particulièrement des terrains à bâtir. Elles étaient toutes domiciliées à la même adresse et administrées par deux salariés d’une société fiduciaire luxembourgeoise.
Ces filiales luxembourgeoises, ne disposant pas de personnel, ont fait appel à la société L pour réaliser ces opérations d’achat et revente de terrains à bâtir ou d’immeubles. A cette fin, elles ont chacune conclu un contrat de commercialisation et de gestion avec la société L aux termes duquel cette dernière société était chargée de rechercher des vendeurs et acquéreurs potentiels d’immeubles en France, plus particulièrement des terrains à bâtir, et de réaliser les travaux de viabilité et de lotissement, moyennant une rémunération égale à 10 % du prix de vente de ces terrains.
A l’occasion de la vérification de comptabilité de la société L portant sur la période du 1er juillet 2005 au 31 décembre 2008, l’administration a constaté que la plus-value résultant de la vingtaine de cessions immobilières réalisées par ces sociétés luxembourgeoises n’avait pas été imposée sur le fondement des stipulations de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958.
Par des propositions de rectification en date des 19 et 20 juillet 2010, l’administration a considéré, d’une part, que l’interposition des filiales luxembourgeoises, dénuées de toute substance, dans ces opérations immobilières n’obéissait à aucun objectif économique, et que d’autre part, ce montage n’avait qu’un but exclusivement fiscal, consistant à faire bénéficier de la convention fiscale franco-luxembourgeoise les opérations immobilières réalisées par la société L. L’administration a mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales en vue de soumettre ces cessions immobilières à l’impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée.
Le Comité a entendu ensemble le représentant de la société et son conseil, ainsi que le représentant de l’administration.
Le Comité relève que, jusqu’à l’entrée en vigueur de l’avenant en date du 24 novembre 2006 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, l’application aux cessions immobilières réalisées par les sociétés sœurs luxembourgeoises de la société L de cette convention conduisait, par des interprétations divergentes que les deux pays faisaient de ces stipulations, à l’absence d’imposition, dans l’un ou l’autre de ces pays, de la plus-value résultant de ces ventes.
Par ailleurs, le Comité constate :
- que ces sociétés luxembourgeoises n’ont joué aucun rôle économique dans ces transactions immobilières. Toutes les étapes nécessaires à la réalisation de ces opérations immobilières, allant de la recherche de biens immobiliers à acquérir jusqu’aux démarches auprès des notaires en vue de leur cession ultérieure, étaient intégralement diligentées par la société L, les sociétés luxembourgeoises n’intervenant que lors de la signature des actes authentiques, et postérieurement à la conclusion des promesses d’acquisition conclues par la société L ;
- que le gérant statutaire de la société L a lui-même reconnu, à l’occasion d’auditions dans le cadre d’une instruction judiciaire, qu’il avait mis en place avec un investisseur, un schéma d’évasion fiscale se fondant sur l’application des stipulations de la convention fiscale franco-luxembourgeoise et consistant à faire réaliser les transactions immobilières, initiées par la société L, par des sociétés luxembourgeoises créées pour mettre en œuvre ce schéma et ce, dans le but de ne pas faire apparaître dans le chiffre d’affaires de la SARL L ces opérations immobilières et, par suite, de diminuer les impôts dus sur ces opérations.
Le Comité considère en conséquence que ce montage artificiel consistant en la réalisation de ces acquisitions puis cessions immobilières par des sociétés luxembourgeoises n’a été inspiré par aucun autre motif que celui d’éluder les impositions dues sur ces opérations immobilières, dont la société L était à l’origine, par une application littérale de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 allant à l’encontre des objectifs poursuivis par ses deux Etats signataires, qui n’ont pas eu l’intention de permettre par ce texte une absence d’imposition des cessions de biens immobiliers situés en France, lorsque les acquisitions et les cessions sont, en réalité, effectuées par une société ayant son siège social en France et agissant dans le cadre de son objet social d’aménageur, tel qu’il est reconnu par son gérant, sous l’apparence d’un mandat dont aucune reddition de comptes n’atteste la réalité.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour soumettre aux impôts commerciaux les revenus provenant de la cession des biens immobiliers acquis entre la date de constitution de la société L et l’entrée en vigueur de l’avenant du 24 novembre 2006 à la convention fiscale franco-luxembourgeoise.
Enfin, le Comité estime que la société L doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale du montage constitutif de l’abus de droit et, en outre, en a été la principale bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2012-48 
La société suisse A, possédait en France, depuis 1969, une villa sise à Saint-Jean-Cap-Ferrat. 
Lors de l’assemblée générale de la société, qui s’est tenue le 30 octobre 2006, il a été décidé le transfert du siège de cette société, devenue alors la SA W, au Luxembourg. Ce transfert a été confirmé par une seconde assemblée générale, le 2 novembre 2006.
Le 7 novembre 2006, la société a procédé à la vente de la villa dont elle était propriétaire en France. L’acte de vente précisait que le vendeur était une société de droit luxembourgeois en cours d’immatriculation, dont le siège était sis à Luxembourg.
Elle a fait, en 2008, l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les bénéfices imposables à l’impôt sur les sociétés ainsi que sur le prélèvement sur les plus-values immobilières prévu à l’article 244 bis du code général des impôts, au titre de l’année 2006. A l’issue de ce contrôle, une proposition de rectification lui a été notifiée le 9 mars 2009.
L’administration a en effet constaté que la société W, faisant application des stipulations de la convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 n’avait pas déclaré la plus-value résultant de cette cession en France.
L’administration a, cependant, estimé que le transfert au Luxembourg du siège social de la société n’était motivé que par sa seule volonté d’éluder l’imposition en France de cette plus-value, qui était en revanche imposable par l’application de la convention franco-suisse.
Par suite, après avoir écarté le transfert du siège vers le Luxembourg comme ne lui étant pas opposable, elle a soumis à l’impôt sur les sociétés le bénéfice réalisé lors de la vente de 2006 entre les mains de la SA W sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales et a réclamé à la société le paiement de l’impôt qui avait été éludé.
Le Comité rappelle qu’il n’entre pas dans ses attributions de se prononcer sur la question portant sur les modalités de calcul des rappels des droits.
Le Comité, qui n’a pu être éclairé davantage dès lors que la société W n’a pas souhaité être présente ni représentée, relève, au vu des pièces du dossier qui lui ont été soumises, que l’application à la cession immobilière réalisée en France par la société W en 2006 des stipulations de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 conduisait, par les interprétations divergentes que les deux pays faisaient de ces stipulations, à l’absence d’imposition, dans l’un ou l’autre de ces pays, de la plus value résultant de cette vente.
Le Comité estime que, compte tenu du délai nécessaire entre les opérations ayant conduit à la vente de l’immeuble et la signature de l’acte de vente, intervenue le 7 novembre 2006, ce n’est que dans le cadre de cette vente du bien immobilier que la société W  détenait en France que cette société a décidé, le 30 octobre 2006, de procéder au transfert de son siège au Luxembourg pour se placer dans le champ de la convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958.
Le Comité relève d’ailleurs que l’acte de vente fait état d’éléments tels que la situation de l’immeuble au regard du diagnostic de performance énergétique, d’un diagnostic technique, d’une note de renseignement d’urbanisme ou de l’état parasitaire de l’immeuble et que ces précisions incluses dans le contrat de vente ont nécessité des études et des rapports réalisés entre le mois de septembre et le mois de novembre 2006, soit antérieurement à la décision de transfert du siège de la société.
Le Comité considère, en conséquence, que le transfert du siège de la société suisse précédemment dénommée A, devenue alors W, au Luxembourg, n’a été inspiré par aucun autre motif que celui d’éluder la plus-value réalisée lors de cette cession immobilière et que cette opération de transfert a été réalisée à l’encontre des objectifs poursuivis par les deux Etats signataires de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, qui n’ont pas eu l’intention de permettre une telle absence totale d’imposition du seul fait du transfert au Luxembourg du siège social d’une société établie en Suisse, dans le cas où ce transfert n’est justifié, comme en l’espèce, par aucune considération autre que fiscale.
Le Comité émet, en conséquence, l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour soumettre à l’impôt sur les sociétés le bénéfice réalisé par la société W lors de la vente, en 2006, de la villa dont elle était propriétaire en France.
Enfin, le Comité estime que la société W doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale du montage constitutif de l’abus de droit et, en outre, en a été la principale bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80% prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2013-26
La SARL S, créée le 29 mai 1995, a pour objet la réalisation, tant en France qu’à l’étranger, de toutes opérations industrielles, civiles et commerciales, sous quelque forme que ce soit, portant sur tous terrains et droits immobiliers. Le capital de la société était détenu à hauteur de 2189 parts par M. A qui en était le gérant et pour 1 part par son frère, M. B.
La société S détenait un terrain situé à M (Var) en indivision avec la SARL T dont le capital était détenu à hauteur de 2189 parts par M. B qui en était le gérant et pour 1 part par M. A. Ce terrain avait été apporté en indivision aux deux sociétés par la mère des frères AB.
A partir de 2005 ce terrain a été mis en valeur avec le dépôt d’une demande d’autorisation de lotir portant sur dix lots d’habitation et 6 lots de garage. Une autorisation de lotir a été délivrée le 26 octobre 2006.
Le 5 février 2007, M. A et son frère cèdent l'intégralité du capital de la société S et de la SARL T à la société luxembourgeoise U, représentée par M. C pour un prix global pour chaque cession de 75 000 € (soit pour la cession de la société S, 35 € pour B et 74 965 € pour A et pour la cession de la SARL T, 35 € pour A et 74 965 € pour B). Ils restent gérants de leurs sociétés. Suite à cette cession, les opérations suivantes ont été réalisées :
- le 18 mai 2007, le siège social des deux sociétés S et T est transféré au Luxembourg. La SA U est nommée gérante ;
- le 13 juin 2007, les deux sociétés sont radiées du registre de commerce et des sociétés en France ;
- le 3 août 2007, leurs statuts sont enregistrés au registre des sociétés du Luxembourg ;
- le 19 novembre 2007, une promesse de vente du terrain à la SNC V est signée par la société S et par la société T, représentées respectivement par M . A et M. B, et par la SA U ;
- le 11 mars 2008, les deux SARL signent l'acte authentique de vente de leur terrain à la SNC T pour un prix de 1 700 000 € ;
- le 25 novembre 2009, la SA U absorbe la société S et la société T.
L’administration a relevé que M. A et son frère avait déjà tenté en 2006, de céder leur terrain à la société luxembourgeoise W, représentée par M. C, en concluant le 31 mars 2006 un compromis de vente pour un prix de 145 000 €. Ce prix était déjà sous-évalué dans la mesure où, le 17 juin 2006, les frères AB avaient conclu avec MM. C et D un protocole d’accord prévoyant une répartition du prix de cession du terrain, estimé à 1 520 000 €.
Par ailleurs l’administration a obtenu des informations du tribunal de grande instance de Toulon. M. B avait assigné le 26 septembre 2008 devant le tribunal la société U au motif qu’il n’avait pas perçu la part lui revenant sur le prix de cession du terrain, en violation d’un accord occulte conclu le 12 mars 2007 avec son frère et M. C et qui prévoyait que la société luxembourgeoise ne constituait qu’une interposition de personnes et que le prix de vente ultérieur du terrain serait réparti entre eux à parts égales. Par jugement du 25 mars 2010, le tribunal a annulé la cession des parts de la SARL T au motif que M. B avait cédé ses parts pour un prix dérisoire, preuve en étant que le terrain assorti d’une autorisation de lotir avait été revendu quelques mois plus tard par les SARL S et T pour le prix de 1 700 000 € soit 
850 000 € pour chaque société.
L’administration a aussi estimé que, postérieurement à la cession de parts, au transfert du siège au Luxembourg et à la nomination de la SARL U comme gérante de la SARL S, cette dernière avait continué à être gérée et administrée par M. A et que les opérations réalisées étaient dépourvues de toute justification économique.
L’administration a considéré que la cession des parts de la SARL S à prix minoré à une société luxembourgeoise, suivi du transfert du siège social au Luxembourg avant que la société S ne cède le bien immobilier qu’elle détenait en France, étaient constitutifs  d’un montage artificiel réalisé dans l’unique but de soustraire la plus-value dégagée sur la cession du terrain à l’impôt sur les sociétés en France. Elle a estimé que ces opérations n’obéissaient à aucun motif économique et avaient eu pour seul but de faire bénéficier la SARL S des stipulations de la convention fiscale franco-luxembourgeoise dans sa rédaction applicable aux faits de l’espèce. 
L’administration a mis en œuvre la procédure d’abus de droit prévue à l’article L 64 du livre des procédures fiscales et a redressé le bénéfice imposable de la société S au titre de l’exercice clos le 31 mars 2008 pour un montant de 789 021 € correspondant à la différence entre la part du prix de cession du terrain revenant à la société S, soit 850 000 € et sa valeur d’inscription à l’actif, soit 60 979 €. 
Le Comité a relevé :
- qu’avant l’avenant à la convention franco-luxembourgeoise signé le 24 novembre 2006 et entré en vigueur le 1er janvier 2008, les revenus et gains immobiliers réalisés en France par les sociétés dont le siège était situé au Luxembourg, n’étaient pas imposables en France en l’absence d’établissement stable en France sans pour autant faire l’objet d’une imposition au Luxembourg ; 
- que la cession des parts de la société S avait été réalisée pour un prix manifestement sous-évalué et que ce niveau de prix ne s’expliquait que par l’existence d’un accord occulte conclu le 12 mars 2007, auquel M. A était partie, et qui prévoyait les modalités de répartition du prix de vente ultérieur du terrain détenu par la société S pour un montant très supérieur ;
- qu’après la cession des parts de la société S et le transfert de son siège social au Luxembourg, la société avait continué à être gérée et administrée depuis la France par M. A alors que le siège statutaire au Luxembourg correspondait à une adresse de domiciliation, sans qu’aucun moyen et activité n’y soit localisé.
Le Comité déduit de l’ensemble des éléments portés à sa connaissance que les actes passés ont donné l’apparence d’un transfert du siège de la société S au Luxembourg sans maintien d’un établissement stable en France alors que, dans les faits, la société S continuait à être gérée et administrée depuis la France. Ces actes poursuivent ainsi le but exclusivement fiscal de placer artificiellement le produit de la cession du terrain détenu par la société S dans le champ d’application des stipulations de la convention entre la France et le Luxembourg applicables avant l’avenant du 24 novembre 2006.
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration est fondée à mettre en œuvre  la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. 
Enfin, le Comité estime que la société S doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2013-29
La société à responsabilité limitée (SARL) F, de droit luxembourgeois, a été créée le 28 novembre 2007. Elle a pour objet la prise de participations ainsi que l’acquisition et la gestion d’immeubles. Elle est détenue par la société X, qui est elle-même détenue par un fonds immobilier anglais lequel gère les fonds d’investisseurs institutionnels étrangers. La société F clôture ses exercices sociaux au 31 décembre.
Le 19 novembre 2008, la société F a absorbé, avec effet rétroactif au 1er décembre 2007, la société luxembourgeoise F2, dont l’actionnaire unique est la société X. La société absorbée F2, constituée en 2002, a un objet social similaire à celui de la société absorbante. A la date de cette opération de fusion, la société F2 détenait en copropriété trois bâtiments à usage commercial situés en Seine-et-Marne et dont la valeur nette comptable s’élevait à 18 522 837 euros.
Cette fusion, dont le projet a fait l’objet d’une publication préalable au registre du commerce et des sociétés luxembourgeois en date du 7 octobre 2008, a été réalisée à la valeur réelle, soit 45 960 000 euros, conduisant ainsi à la constatation d’une plus-value de fusion d’un montant de 27 437 163 euros. Cette plus-value n’a fait l’objet d’aucune imposition compte tenu des stipulations de la convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 dans leur rédaction en vigueur le 1er décembre 2007, date d’effet rétroactif de la fusion.
L’administration a relevé que par une décision en date du 29 novembre 2006, la société F2 avait changé la date de clôture de ses exercices sociaux pour la fixer au 30 novembre au lieu du 31 décembre et que, par suite, l’apport des actifs immobiliers de la société F2 en date du 19 novembre 2008 était intervenu avant l’entrée en vigueur de l’avenant en date du 24 novembre 2006 à la convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, fixée aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2008, et selon lequel les cessions d’immeubles sis en France par une société luxembourgeoise sont désormais imposables en France. 
L’administration a également relevé que, le 6 mars 2009, la société F avait transféré son siège en France et que le 27 novembre 2009, elle avait procédé à la vente de la copropriété qui lui avait été apportée à la valeur réelle à la suite de cette fusion. Cette cession a conduit à la réalisation d’une moins-value.
Par une proposition de rectification en date du 28 juin 2011, l’administration a considéré que les décisions de changer la date de clôture de l’exercice de la société F2, puis de fusionner à la valeur réelle cette société avec la société F n’avaient qu’un but exclusivement fiscal, consistant à contourner les dispositions de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 modifiée par l’avenant du 24 novembre 2006. L’administration a mis en œuvre la procédure d'abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales en vue de déterminer la plus-value réalisée au titre de l’exercice clos en 2009 par la société F lors de la cession de cette copropriété transférée par la société F2 sur la base de la valeur des bâtiments figurant dans les comptes de cette dernière société à la date de la fusion.
Le Comité a entendu ensemble le représentant de la société et son conseil, ainsi que le représentant de l’administration.
Le Comité relève, ainsi que le représentant de la société l’a d’ailleurs expressément reconnu lors de la séance, que la décision de changer la date de clôture des exercices sociaux de la société F2, prise quelques jours après la signature de l’avenant du 24 novembre 2006 à la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er août 1958, avait eu pour seul objet de placer jusqu’au 30 novembre 2008 le transfert des immeubles dans le champ de la convention fiscale franco-luxembourgeoise en vigueur avant sa modification par cet avenant, conduisant du fait des interprétations divergentes des stipulations de cette convention par les deux Etats, à l’absence d’imposition, dans l’un ou l’autre de ces pays, de la plus-value résultant de ces transferts.
Il rappelle que les stipulations de l'avenant du 24 novembre 2006 s'appliquent aux revenus afférents, suivant les cas, à toute année civile ou tout exercice commençant après l'année civile au cours de laquelle l'avenant est entré en vigueur, soit le 1er janvier 2008.    
Par ailleurs, le Comité estime qu’en l’absence de toute véritable justification économique ou patrimoniale, c’est en raison de cet avantage que la fusion des sociétés F2 et F a été réalisée à la valeur réelle et non à la valeur comptable et ce dans le seul but de réduire le montant des plus-values, qui seraient réalisées ultérieurement lors des cessions des immeubles, détenus en copropriété, ainsi transférés. En effet, si le transfert à la société F par voie de fusion de la copropriété détenue par la société F2 n’avait pas bénéficié, du seul fait du changement de date de clôture des exercices sociaux de la société absorbée, des stipulations de la convention franco-luxembourgeoise du 1er août 1958 dans sa version en vigueur avant sa modification par l’avenant du 24 novembre 2006, cette fusion entre sociétés liées aurait été réalisée à la valeur comptable afin de bénéficier du régime de faveur des fusions existant au Luxembourg. 
Par conséquent, le Comité en déduit, au vu des pièces du dossier et des éléments portés à sa connaissance, que, si cette fusion à la valeur réelle a par nature amélioré les capitaux propres de la société absorbante par rapport à une fusion à la valeur comptable, les caractéristiques et les modalités très particulières de l’opération de fusion, réalisée dans le contexte de l’évolution des stipulations de la convention franco-luxembourgeoise après que l’on a avancé la date de clôture de l’exercice de la société absorbée, que rien ne justifiait au plan économique, établissent que la valorisation à la valeur réelle des actifs immobiliers a été retenue dans le but exclusif de permettre la purge en tout ou partie de la plus-value qui serait imposable chez la société absorbante, toutes choses égales par ailleurs, lors de la cession effective de cette copropriété.
Il estime ainsi que la fusion des sociétés F2 et F à la valeur réelle, après que la société F2 a changé la date de clôture de ses exercices sociaux, a été motivée par des considérations exclusivement fiscales ayant eu pour effet de réévaluer la copropriété de bâtiments transférée à la société F en franchise d’impôt et ce à l’encontre des objectifs poursuivis par les signataires de l’avenant en date du 24 novembre 2006 à la convention franco-luxembourgeoise du 1er août 1958 qui n’ont pas eu l’intention de purger les plus-values latentes imposables après l’entrée en vigueur de cet avenant.
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour déterminer le montant de la plus-value réalisée par la société F lors de la cession de cette copropriété au cours de l’exercice clos en 2009 en retenant la valeur comptable de ces bâtiments et non leur valeur réelle prise en compte à la date de cette fusion.
Enfin, le Comité estime que la société F doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet, par suite, l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire liée aux affaires 2013-30 et 2013-31 (avis non reproduits : cf. CADF/AC n° 4/2014)
Affaire n° 2013-32
La SARL H, créée en France en 1993, détenait des immeubles en France par l'intermédiaire de plusieurs sociétés civiles immobilières (SCI). Par une assemblée générale en date du 29 décembre 2006, la SARL H a, après avoir procédé le 26 décembre à la fusion-absorption des SCI dont elle détenait alors l’intégralité des parts, décidé de transférer son siège social au Luxembourg.
Depuis sa création, la société clôturait ses exercices sociaux le 31 décembre de chaque année civile et cette date de clôture a été confirmée lors de l’assemblée générale extraordinaire du 29 décembre 2006 lors du transfert du siège au Luxembourg. L'assemblée générale extraordinaire du 28 décembre 2007 a décidé la modification de la date de clôture de l'exercice 2007 de la SARL, pour la porter rétroactivement, du 31 décembre au 30 novembre 2007. En conséquence, la SARL H a débuté l'exercice suivant le 1er décembre 2007 et l’a clôturé le 30 novembre 2008.
Entre le 17 et le 27 novembre 2008 la SARL H a procédé à huit ventes immobilières ou cessions de crédit bail immobilier pour un produit total s’élevant, à raison de ces biens situés en France, à 11 372 721 euros.
L'administration a procédé à un contrôle fiscal portant sur les exercices 2007, 2008 et 2009 et a mis en demeure la SARL H de déposer ses déclarations de résultats des exercices clos en 2007 et 2008. La société n’a pas donné suite à cette mise en demeure. L'administration a estimé que la modification de la date de clôture de l'exercice 2007 avait eu pour seul objet de faire échec à l'application de l'avenant du 24 novembre 2006 à la convention franco-luxembourgeoise dont l'entrée en vigueur le 1er janvier 2008 rendait imposables en France les plus-values de cession des biens. Elle a également relevé que les cessionnaires de certains biens étaient des sociétés détenues par l'ancien gérant de la SARL H, M. X. L’administration a mis en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales et a soumis le résultat de la SARL H à l'impôt sur les sociétés en application des articles 206 et 209 I du code général des impôts.
Après avoir entendu ensemble le conseil de la société ainsi que le représentant de l'administration, le Comité précise que l'avenant du 24 novembre 2006 à la convention franco-luxembourgeoise, dont l’approbation a été autorisée par la loi n° 2007-1815 du 24 décembre 2007, a été publié par le décret n° 2008-43 du 12 janvier 2008, paru au Journal Officiel de la République française en date du 16 janvier 2008. Il constate qu’en vertu de l’article 4 de cet avenant, celui-ci est entré en vigueur dès l’échange des instruments de ratification, soit le 27 décembre 2007, et que ses stipulations s'appliquent aux revenus afférents, suivant les cas, à toute année civile ou tout exercice commençant après l'année civile au cours de laquelle l'avenant est entré en vigueur. Par suite la date d'entrée en vigueur dans l'ordre interne d'une convention internationale régulièrement ratifiée et publiée résultant de ses stipulations sur ce point, alors même qu'elles donneraient à cette entrée en vigueur un effet rétroactif, cet avenant, publié par le décret du 12 janvier 2008, est applicable à tout exercice commençant après l'année civile au cours de laquelle il est entré en vigueur, soit le 1er janvier 2008. 
Le Comité relève que la modification de la date de clôture de l'exercice 2007 et, par suite, de la date d'ouverture de l'exercice suivant, soit le 1er décembre 2007 au lieu du 1er janvier 2008 antérieurement, ont eu pour conséquence de faire échapper à l'imposition en France les plus-values réalisées lors des cessions d'immeubles en novembre 2008.
Le Comité constate que la SARL H avait précédemment clos ses exercices le 31 décembre, qu'elle était, au moment de cette modification, détenue par la société D qui clôture également ses exercices le 31 décembre et, que, si la SARL H était à l'époque en négociation avec un repreneur, ce dernier clôturait également ses comptes le 31 décembre.
Le Comité estime que la seule circonstance que ce repreneur potentiel aurait demandé un état des comptes de la SARL H arrêté au 30 novembre 2007 afin qu’ils puissent être audités ne saurait donner une justification juridique ou économique à la modification de la date de clôture de son exercice. 
Le Comité relève en outre que les cessions immobilières en cause ont eu lieu plus de onze mois après l’entrée en vigueur de l'avenant, et que quatre des huit cessions, ont d'une part, été réalisées avec des sociétés appartenant au gérant de la SARL H, et, d'autre part, datent des 27 et 28 novembre 2008, soit deux ou trois jours avant que l’avantage résultant de la modification de la date de clôture de l'exercice ne soit définitivement perdu.
Le Comité estime, dès lors, que c'est seulement en raison de l'entrée en vigueur le 1er janvier 2008 de l'avenant du 24 novembre 2006 à la convention franco-luxembourgeoise, qui a eu pour conséquence de rendre ces plus-values imposables en France, que la SARL H a modifié la date de clôture de son exercice.
Le Comité considère que la modification de la date de clôture de l'exercice n'a été inspirée par aucun autre motif que celui d'éluder l'impôt auquel les plus-values réalisées auraient été soumises en application de la convention franco-luxembourgeoise et que cette modification est contraire aux objectifs poursuivis par les États signataires de la convention franco-luxembourgeoise, qui avaient l'intention de soumettre ces plus-values à l'impôt dès le 1er janvier 2008.
Le Comité émet en conséquence l'avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales pour faire application de la convention franco-luxembourgeoise et soumettre la SARL H à l'impôt sur les sociétés.
Enfin, le Comité estime que la SARL H doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet par suite l’avis que l’administration était fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
Affaire n° 2013-54
La SAS S, dont le capital est intégralement détenu par M. A, est spécialisée dans la commercialisation, l'audit et la mise en services d'infrastructures complexes de stockage, sauvegarde et archivage de données de l'entreprise.
Le 24 janvier 2007, la société T, dont le capital est détenu par les actionnaires fondateurs de la société U, s'est rapprochée de la SAS S et de la société V, société située à Monaco, aux fins de créer une filiale commune, la société W, ayant pour objet l'exploitation des logiciels développés par le groupe U.
Le 21 mai 2007, la société W est créée, avec un capital de 630 000 euros, divisé en 630 000 actions d'un euro de nominal, réparti entre les sociétés T (50,01%), V (24,99%) et S (24,99%).  
Selon le protocole conclu le 21 mai 2007 entre les actionnaires de la société W, puis modifié par deux avenants du 12 juillet 2007 et du 19 décembre 2007, la société T a consenti à la SAS S une promesse d'achat des titres de la société W, pour un prix d'achat déterminé en fonction du résultat net de la société W, et selon un échéancier fixé à l'avance (avant le 31/01/2008 pour un montant maximum de 63 000 titres, avant le 31/01/2009 pour un montant maximum de 44 100 titres et dans les 15 jours de l'arrêté des comptes 2009 pour 50 398 titres). En juillet 2007, la société U acquiert les titres de la société T.
Le 14 novembre 2007, la société S Lux est créée au Luxembourg par deux sociétés situées aux Iles vierges britanniques, la société X LTD et la société Y LTD. 
M. A est nommé administrateur-délégué de la société S Lux, chargé de la gestion quotidienne et de la représentation de la société dans le cadre de cette gestion, ayant tous pouvoirs d'engager la société par sa seule signature dans ce cadre, et dont la signature est obligatoire dans tous les autres cas.
Par acte sous seing privé du 19 décembre 2007, la SAS S a cédé à la société S Lux 149 623 actions de la société W sur les 157 497 lui appartenant. Cette cession a été réalisée à la valeur nominale des titres pour un prix de 149 623 euros, soit 1 euro la part.
Par acte sous seing privé du 10 janvier 2008, la société S Lux a cédé à la société U 63 000 actions de la société W pour un prix de 6 224 240 euros, soit 98,80 euros la part.
Par acte sous seing privé du 18 mars 2009, la société S Lux cède à la société U, 86 623 actions de la société W pour un prix de 3 464 920 euros, soit 40 euros la part.
Les plus-values réalisées par la société S Lux ont bénéficié d'une exonération d'impôt au Luxembourg.
Enfin le solde des actions de la société W détenu par la SAS S, soit 7 875 actions, a été cédé à la société U le 18 mars 2009 pour un prix de 315 000 euros, soit 40 euros la part.
L'administration a estimé que la cession, le 19 décembre 2007, par la SAS S à la société S Lux de ses actions de la société W, n'avait eu d'autre objet que celui de permettre à la SAS S d'échapper à toute taxation des plus-values réalisées au titre des cessions des titres de la société W réalisées ultérieurement en 2008 et 2009, eu égard à l’exonération des gains en capital dont la société S Lux bénéficiait au Luxembourg en application de la législation en vigueur dans ce pays lorsqu’une société détient au moins 10 % du capital d’une autre société pendant une période de douze mois. L’administration a écarté cet acte de cession sur le fondement de la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.
L’administration a ainsi considéré que la SAS S avait cédé à titre onéreux les actions de la société W directement à la société U, réalisant des plus-values taxables s’élevant à 6 121 240 euros au titre de l'exercice clos en 2008 et à 3 378 297 euros au titre de l'exercice clos en  2009.
Le Comité a entendu ensemble le conseil de la société ainsi que le représentant de l’administration.
Le Comité constate que, dès l'origine des opérations de rapprochement entre la SAS S et les sociétés T et V, les parties avaient prévu les conditions de vente ultérieure des actions de la société W au bénéfice d’une société du groupe U.
Il relève que la SAS S et la société S Lux avaient des liens d'intérêt, compte tenu notamment des attributions conférées à M. A au sein de cette dernière société, du fait de son statut d'administrateur délégué.
Le Comité relève, en outre, que le prix de cession, pour un euro le titre, retenu lors de la vente des titres de la société W au bénéfice de la société S Lux, très inférieur au prix d'exercice de la promesse d'achat consentie antérieurement à la SAS S par la société T, atteste de la collusion existant entre la SAS S, la société S Lux et M. A.
Le Comité constate que l’acte de cession en date du 19 décembre 2007 des titres à leur valeur nominale a permis à la SAS S de ne pas appréhender directement les profits qui seront réalisés en 2008 et 2009 par la société S Lux, implantée au Luxembourg, et qui ont vocation à revenir en dernier lieu aux actionnaires de cette dernière société, situés aux Iles vierges Britanniques. Il estime que cet acte a, au vu des pièces du dossier et des éléments portés à sa connaissance lors de l’audition, été inspiré, en organisant le flux financier de la cession des titres au Luxembourg où cette cession était exonérée, par le motif exclusivement fiscal d'éluder la taxation, en France dans le chef de la SAS S, des plus-values réalisées ultérieurement lors de l'exercice des promesses d'achat prévues dès l'origine des opérations. Ce montage repose sur une cession présentant un caractère artificiel et allant à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur, lorsqu’il a prévu la taxation des plus-values réalisées lors de la cession de titres de sociétés. 
En conséquence, le Comité émet l’avis que, dans les circonstances particulières de l’espèce, l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter cet acte de cession et regardé la SAS S comme étant toujours détentrice des titres lorsqu’elle a procédé à leur cession ultérieure, laquelle a généré les plus-values en litige .
Enfin, le Comité estime que la SAS S doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet par suite l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
•	Montage dissimulant une dissolution anticipée d'une société
•	Avis favorable
Affaire n° 2012-01
En 2004, la société X, dont les titres sont cotés, détenait indirectement, via la société anonyme S, sa filiale à 100 %, une participation de 13,5 % dans la société en nom collectif Y, sous-holding du groupe Z, qui détenait elle-même 34,5 % du capital de la société X.
Le groupe a décidé au cours de cette année de permettre à ses dirigeants d'accéder in fine au capital de la société X par la mise en place d'un dispositif devant se traduire par la cession à terme à leur profit de cette boucle d'auto-contrôle. Ce dispositif n'avait, contrairement aux plans de stock-options, aucun effet dilutif pour l'actionnariat constitué par les membres de la famille Z et il permettait d'intéresser les managers à l'appréciation de la valeur des titres de la société X.
A cet effet, le 25 octobre 2004, la société par actions simplifiées C, qui changera en 2006 de dénomination pour devenir A, a été constituée entre les trois principaux dirigeants du groupe afin d'acquérir auprès de la société S une option d'achat sur cette participation de 13,5 % dans la société Y, représentant 569 333 actions.
Le 27 décembre 2004, plusieurs cadres du groupe Z, tous membres du comité opérationnel de la société X, souscrivent au capital de la société A à la valeur nominale des titres. Trois autres cadres souscrivent à une augmentation de capital de la société A à la valeur nominale des titres après leur entrée dans le groupe en 2005 et 2006.
L'administration a relevé que ce dispositif avait donné lieu en 2007 aux opérations suivantes :
- le 3 avril 2007, la société A acquiert auprès de la société X les titres de la société S et procède le même jour à la dissolution de cette dernière société avec transmission universelle de son patrimoine entraînant ainsi l'extinction de l'option d'achat des 569 333 actions de la société Y et la détention directe de 13,5% du capital de cette dernière société ;
- le 3 mai 2007, l'assemblée générale de la société A adopte un ensemble de résolutions ayant pour objet l'agrément du transfert par chacun de ses associés l'ayant demandé de leurs titres de cette société dans des sociétés civiles dont ils détiennent les parts. Cette même assemblée générale décide d'une réduction de capital, non motivée par des pertes, par voie de rachat de titres ;
- le 29 mai 2007, la société A cède à la société Y contre remise d'actions de la société X les titres qu'elle détient dans la société Y ;
- le même jour, l'assemblée générale de la société A décide de procéder à la réduction du capital social par rachat de ses propres titres à chacun de ses associés, à l'exception de M. F, de modifier la date de clôture de son exercice social pour la fixer au 31 mai 2007, d'acter la démission de son président à qui elle donne quitus et de nommer président M. F devenu son unique associé ;
- au terme de ces opérations, l'objet réel de la société A a été dédié à la seule gestion des actifs financiers de M. F et de ceux de son épouse.
Par une proposition de rectification en date du 20 décembre 2010, l'administration a considéré que les différentes décisions prises par l'assemblée générale des actionnaires de la société A en mai 2007 dissimulaient la liquidation anticipée de cette société dans le but exclusif d'écarter l'imposition d'un boni de liquidation. Elle a mis en œuvre les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales relatives à l'abus de droit pour remettre en cause ce montage.
Le Comité a entendu ensemble M. F, représentant de la société A, ainsi que les représentants de l'administration.
Le Comité relève, au vu des pièces du dossier et des éléments portés à sa connaissance lors de l'audition, que :
- le 3 mai 2007, l'assemblée générale des associés de la société A avait décidé, d'une part, d'agréer le transfert, demandé par chacun des associés à l'exception de M. F, des titres que chacun de ces dirigeants détenait directement ou indirectement, à une société civile qu'il contrôlait et, d'autre part,  de procéder à une opération de réduction de capital se traduisant par le rachat auprès de chacun de ces associés, à l'exception de M. F, de la totalité des titres de la société A détenus indirectement au travers de leur société civile ;
- à l'issue du rachat de ses propres titres par la société A, chaque associé disposait de la gestion individuelle, par l'intermédiaire d'une société qu'il contrôlait, de sa part dans l'actif net de la société A et avait ainsi, par cette opération, appréhendé au prorata de ses droits cet actif ;
- la société A avait été créée de manière concertée entre les dirigeants du groupe Z aux seules fins d'acquérir auprès de la société S l'option d'achat de la participation de 13,5 % détenue par cette société dans la société Y et avait pour seuls associés des membres du comité opérationnel de ce groupe. La société avait ainsi réalisé en 2007 l'objet pour lequel elle avait été constituée. A l'issue de l'opération de réduction de capital, se traduisant par le départ de l'ensemble des associés, à l'exception de M. F, la société A n'a été consacrée qu'à la gestion du patrimoine de M. F, demeuré seul associé, et de celui de son épouse, devenue associée de cette société dès le 5 juin 2007 ;
- l'affectio societatis unissant ces associés avait donc manifestement disparu lors du dénouement en mai 2007 de ce dispositif élaboré en 2004 dès lors que dans l'esprit même de ses promoteurs, la société A ne devait pas survivre au débouclage de l'opération lequel traduisait l'accomplissement définitif de son objet ;
- l'ensemble des associés avait de la sorte décidé en réalité de se répartir l'actif de la société A en organisant un montage ayant pour seule finalité la réalisation de cette répartition en franchise d'impôt.
Le Comité considère ainsi que les décisions prises par l'assemblée générale des associés de la société A en mai 2007 avaient emporté des effets comparables à une dissolution anticipée de cette société et, partant, que l'ensemble de ces décisions procédaient d'un montage artificiel ayant eu pour seul objet et pour seule finalité de répartir l'actif de cette société en dissimulant sa dissolution et sa liquidation anticipée, et en permettant, par suite, en réalité à M. F, qui a logé dans cette société, sous l'apparence du maintien de celle-ci, une activité uniquement dédiée à la gestion de son patrimoine, d'échapper à l'imposition du gain résultant de cette répartition de l'actif.
En conséquence, le Comité émet l'avis que l'administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. 
Affaires liées 2012-01 à 2012-25 (avis nos 2012-03 à 2012-05 et 2012-08 à 2012-25 non reproduits : cf. BOI 13 L-4-12)
•	Utilisation de billets à ordre fictifs
•	Avis favorables
Affaire n° 2013-36
A) Présentation des données de l’affaire
I - Position de l’administration
L’administration a identifié un montage complexe réalisé par M. H faisant intervenir des sociétés qu’il contrôle directement ou indirectement et reposant sur une succession d’opérations qui ont permis à l’intéressé de conserver à son profit la trésorerie de deux sociétés ayant fait l’objet d’une acquisition dans les conditions décrites ci-après. Cette trésorerie devait permettre d’acquitter l’impôt sur les sociétés dont ces sociétés auraient été redevables à la clôture de l’exercice à raison des plus-values de cession d’immeubles qu’elles ont réalisées préalablement à leur acquisition et qui seront complètement effacées à l’issue des opérations effectuées dans le cadre de ce montage.
La SARL I, qui est au centre des opérations constitutives de ce montage, a été créée en 1998 et exerçait une activité de conception de logiciels et de sites internet. Après avoir tenté de développer un site internet interactif, son activité ayant été très déficitaire, elle a bénéficié en 2004 d’un abandon de créances, d’un montant de 5 508 000 euros, consenti par deux conventions par ses deux associés. Son associé majoritaire, détenant 90 % de son capital, a ainsi abandonné une créance de 5 388 000 euros. Cet abandon de créance était assorti d’une clause de retour à meilleure fortune. La  SARL I a cessé son activité en 2005 et n’a plus de salariés.
La SARL I est cédée le 12 novembre 2007 pour 2 500 euros, d’une part, à la SA X, qui acquiert 10 % du capital et, en outre, pour 7 671 euros, la totalité de la créance abandonnée en 2004 et, d’autre part, à la SA Y, qui acquiert les 90 % restants du capital. Ces deux sociétés sont établies au Luxembourg. La SA X a pour actionnaires deux sociétés établies dans les Iles vierges britanniques. 
1) L’acquisition de la SCI A en 2007.
Le 12 novembre 2007 les opérations suivantes sont effectuées :
- la SARL I rachète pour 800 euros à la SNC V, société contrôlée par M. H, les titres de la SCI A, société soumise à l’impôt sur les sociétés. Au moment de ce rachat, la SCI A n’a plus d’activité et a cédé le seul immeuble qu’elle détenait. Lors de la cession de cet immeuble, elle avait réalisé une plus-value faisant apparaître un bénéfice comptable de 1 971 086 euros auquel est attaché un impôt sur les sociétés au taux de 33,33 % s’élevant potentiellement à 657 029 euros. Par ailleurs, la SCI A, qui disposait d’une trésorerie de 1 700 000 euros, avait, avant son acquisition par la SARL, versé à la SNC V des acomptes sur dividendes ;
- la SARL I absorbe la SCI A par confusion de patrimoine avec effet rétroactif au plan fiscal au
1er janvier 2007. 
Le 10 décembre 2007 la SA X émet quatre billets à ordre à échéance du 11 mars 2008 au bénéfice de la SA Y, pour un montant global de 2 100 000 euros. A la suite d’une chaîne d’endossement ayant lieu entre le 11 et le 14 décembre 2007 et faisant intervenir trois sociétés contrôlées directement ou indirectement par M. H, ces billets à ordre sont endossés au profit de la SARL I. Au terme de ces opérations, l’arrivée des billets à ordre au bilan de cette SARL se traduit par le débit du compte client et le crédit de comptes courants ouverts au bénéfice de ces sociétés. Le 7 décembre 2007, ces comptes courants sont incorporés au capital de la SARL dans le cadre d’une augmentation de capital s’élevant à 2 100 000 euros. Le compte de résultat n’est pas impacté par ces opérations. Les billets à ordre feront tous l’objet d’un endossement final au profit de la SA X qui les annulera.
L’administration a relevé que, le 27 décembre 2007, à l’issue de ces opérations comptables, qui n’ont donné lieu à aucun flux de trésorerie, les capitaux propres de la SARL I s’établissaient à 2 032 297 euros tandis que le résultat comptable provisoire s’élevait à 1 965 654 euros. 
La SARL I a estimé qu’en présence de capitaux propres reconstitués et d’un résultat comptable positif, les conditions étaient réunies pour que joue la clause de retour à meilleure fortune. Dès lors, par l’exercice de la seconde option prévue par les conventions d’abandon de créances, est apparue une dette à l’égard de la SA X, passée en charge exceptionnelle,  de 1 910 195 euros. Toutefois la SARL I dégage, à la clôture de l’exercice le 31 décembre 2007, une perte comptable de 3 884 920 euros compte tenu de la dotation d’une provision pour complément de clause de retour à meilleure fortune au titre de la première option s’élevant à 1 974 958 euros.
Au terme de l’ensemble de ces opérations effectuées entre le 12 novembre et le 31 décembre 2007, le résultat, constitué par la plus-value réalisée par la SCI A, a été totalement effacé dans les écritures de la SARL I tandis que la trésorerie de la SCI qui devait servir au paiement de l’impôt sur les sociétés était acquise aux sociétés appartenant à M. H. Le résultat fiscal réalisé par cette SARL s’élève à 61 124 euros compte tenu de la réintégration extracomptable, d’une part, du résultat de la SCI A et, d’autre part, de la dotation de la provision mentionnée ci-dessus sur lequel sera imputé le déficit reportable de 76 228 euros.  
2) L’acquisition de la SA B en 2009.
A la clôture de l’exercice 2008, avancée au 31 octobre à la suite d’une décision de changement de la date de clôture de l’exercice, une nouvelle charge exceptionnelle est constatée au titre de la clause de retour à meilleure fortune sur la base de l’accroissement de la situation nette sur l’exercice compte tenu de l’opération d’’augmentation-réduction du capital et de la reprise de la provision dotée au cours de l’exercice précédent. La perte comptable de la SARL I s’élève à 36 808 euros et le déficit fiscal à 187 807 euros.
Au cours de l’exercice ouvert le 1er novembre 2008 et clos le 31 octobre 2009, la SARL I acquiert le 10 septembre 2009 la SNC W laquelle détient les titres de la SA B. 
Cette dernière société avait cédé au préalable les biens immobiliers qu’elle détenait. A la date du 15 septembre 2009, date de son acquisition, pour 260 000 euros, par la SARL I, la SA B présente un résultat bénéficiaire de 6 156 307 euros, auquel est attaché un impôt sur les sociétés au taux de 33,33 % s’élevant potentiellement à 2 054 622 euros. Elle ne disposait plus à son actif que d’une trésorerie de 2 184 273 euros. 
Le 25 septembre 2009, la SARL I absorbe la SA B par confusion de patrimoine avec effet rétroactif au plan fiscal au premier jour de l’ouverture de son exercice.
L’administration a relevé que, par diverses opérations effectuées avant même cette acquisition, M. H s'était attaché à réunir toutes les conditions conduisant à la neutralisation du bénéfice de la SA B le jour de cette transmission universelle de patrimoine. 
Elle a ainsi constaté que la SARL I avait procédé successivement à deux augmentations de capital s’élevant respectivement à 2 977 500 euros et 1 324 700 euros par incorporation de comptes courants créditeurs détenus par diverses sociétés, résultant de l’endossement par ces sociétés de billets à ordre au profit de la SARL I. Le jour de la seconde augmentation de capital, la SARL I a réduit son capital à 0 puis a immédiatement procédé à une nouvelle augmentation de capital à hauteur de 10 000 euros souscrite par les associés d’origine (à hauteur de 95 % par la SA Y et de 5 % par la SA X. 
L’administration a également constaté que la SARL I avait racheté le 1er juillet 2009 la SNC V pour 1 000 euros. Cette société, relevant de l’article 8 du code général des impôts, n’avait ni activité ni salarié ni projet de développement et avait réalisé en 2009 un déficit fiscal de 961 202 euros.
L’administration a relevé que, compte tenu de la remontée de déficits en provenance de la  SCI R et de la SNC V, sociétés transparentes fiscalement, le résultat imposable réalisé par la SA B avait été effacé et que la trésorerie conservée pour payer l’impôt sur les sociétés avait été définitivement distribuée aux sociétés contrôlées par M. H.  
3) L’administration a ainsi estimé être en présence d’un montage réalisé par M. H au cours des années 2007 à 2009, qui a permis, au terme de son déroulement,  de neutraliser complètement les bénéfices des sociétés A et B grâce à leur reprise dans les comptes de la SARL I et aux charges exceptionnelles nées de l’activation de la clause de retour à meilleure fortune. 
L’administration a mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal afin de remettre en cause les conséquences fiscales de l’ensemble de ces opérations au motif, d’une part, que l’absence d’activité de la SARL I ne pouvait justifier les investissements réalisés par un autre but que fiscal et, d’autre part, que les billets à ordre utilisés, dépourvus de cause, présentaient un caractère fictif.
II - Position du contribuable
La SARL I soutient que l’ensemble de ces opérations poursuivait le but économique de développement d’une activité nouvelle par internet relative au secteur immobilier et n’avait nullement pour objectif l’activation de la clause de retour à meilleure fortune ainsi que par voie de conséquence la défiscalisation des bénéfices réalisés par les sociétés A et B. Elle fait valoir en outre qu’aucun des actes critiqués par l’administration ne peut juridiquement se voir entaché d’irrégularité et que les billets à ordre ont été causés par l’existence d’engagements juridiques préexistants (contrat de financement, convention d’abandon de créances…).
B) Avis du Comité
Le Comité, après avoir entendu M. H et les conseils de la société ainsi que le représentant de l’administration, relève que la SARL I avait cessé toute activité en 2005 mais restait débitrice d’une dette potentielle résultant de la clause de retour à meilleure fortune de 5 508 0000 euros correspondant au montant de l’abandon de créance qui lui a été consenti en 2004.
1) En premier lieu, le Comité note que, le 12 novembre 2007, soit le jour de son propre rachat par deux investisseurs établis au Luxembourg, la SARL I, qui a modifié le même jour son objet social en l’étendant à la prise de participations dans des sociétés immobilières, a acquis la SCI A, pour la somme de 800 €, auprès de la SNC V contrôlée par M. H.
Il constate, d’une part, que cette SCI, soumise à l’impôt sur les sociétés, avait cédé le seul bien immobilier lui appartenant en réalisant une plus-value de 1 971 086 euros, somme passible potentiellement  à la clôture de son exercice d’un impôt sur les sociétés au taux de 33,33 %, soit 657 028 euros, et, d’autre part, qu’avant son acquisition par la SARL I, la SCI A avait versé trois acomptes sur dividendes à la SNC V, dont l’un s’élevant à 1 388 000 euros a permis à cette société de payer le prix d’acquisition de la SCI aux vendeurs, de sorte que la SCI ne disposait plus, à la date de son acquisition par la SARL, que d’une trésorerie de 121 476 euros.
Il relève encore que toujours le même jour, soit le 12 novembre 2007, la SARL I a absorbé la SCI A par confusion de patrimoine avec effet rétroactif au plan fiscal au 1er janvier 2007 et qu’ainsi, à la suite de cette transmission universelle du patrimoine, le bénéfice comptable (boni de confusion) et le résultat fiscal de cette société ont été repris par la SARL I, le résultat fiscal de la SCI étant réintégré sur la liasse fiscale par voie extracomptable de la SARL.
Le Comité observe que la clause de retour à meilleure fortune des deux conventions stipule que “ Le retour à meilleure fortune s'entend de la réalisation, par le Débiteur, alternativement, soit d'un bénéfice comptable avant impôt au plus tard le 31 décembre 2014, soit d'une variation positive du montant de la situation nette comptable à la clôture et à l'ouverture de l'exercice (…) ” et que “Si l’événement de retour à meilleure fortune se réalise, le Débiteur sera redevable envers le Créancier, alternativement et au choix du Débiteur, soit d'un montant minimum de 85 % du résultat net comptable avant impôt sur les sociétés (déclarations fiscales annuelles : tableau 2058 A : Différence entre le montant figurant à la ligne WA et le montant figurant ligne WK, que ces montants aient été déclarés spontanément par le Débiteur ou aient été rectifiés par l’administration fiscale) soit de 85 % de la différence entre les valeurs d'actif net à la clôture et l’ouverture de l'exercice (déclarations fiscales annuelles : tableau 2051...) ”.
Il note que, du fait de la confusion de patrimoine, la SARL I s’est mise en situation d’honorer la clause de retour à meilleure fortune ce qui a permis d’effacer le bénéfice de la SCI A. Il constate en effet que, par délibération de son assemblée générale ordinaire, la société a reconnu à ce titre une dette dont la SA X pouvait se prévaloir et dont le montant s’élevait à 1 670 806 euros (soit 85 % du résultat fiscal après confusion), ce montant étant assorti de 239 389 euros d’intérêts, soit au total 1 910 195 euros.
Le Comité relève au surplus que, pour donner toute sa portée à la clause de retour à meilleure fortune, la SA X, située au Luxembourg, a entendu permettre la reconstitution des capitaux propres de la SARL I en émettant au profit de l’autre actionnaire de cette société, également établi au Luxembourg, des billets à ordre qui ont permis, via une chaîne d’endossements, cette reconstitution par incorporation au capital du montant inscrit aux comptes courants créditeurs ouverts au nom de trois sociétés ayant endossé ces billets. Le Comité observe qu’étant dépourvus de cause faute pour la société de produire, au-delà de la simple référence à l’existence de contrats de financement, toute justification de la réalité de l’opération économique servant de support à l’émission de ces billets ou à leur endossement, ces billets à ordre présentent un caractère fictif à chaque étape de leur utilisation.
Le Comité déduit de tout ce qui précède que la charge exceptionnelle de 1 670 806 euros résultant de la clause de retour à meilleure fortune, majorée des 239 389 euros d’intérêts, ne se justifie que par le souci d’effacer toute imposition au titre de l’exercice clos en 2007 de la plus-value réalisée par la SCI A.
2) En second lieu, le Comité relève que le rachat, réalisé en 2009, par la SARL I de la SA B, qui avait à son actif, à la date de cette acquisition, exclusivement une trésorerie s’élevant à 2 184 273 euros et permettant d’acquitter l’impôt sur les sociétés dont elle était potentiellement redevable, procède de la même démarche, que ce rachat et la dissolution de cette dernière par confusion de patrimoine qui a suivi, comme les augmentations et réduction de capital, ont permis ensemble à la SARL I d’activer la clause de retour à meilleure fortune et ainsi de générer une charge de 3 656 513 euros majorée de 1 007 985 euros d’intérêts, qui, ajoutée aux déficits constatés du fait des filiales de la SARL relevant des dispositions de l’article 8 du code général des impôts, a été de nature à effacer toute imposition du résultat bénéficiaire de la SA B qui s’élevait, au moment de son rachat, à 6 156 307 euros.
Le Comité relève en particulier que le rachat en 2009 par la SARL I de la SNC V, société relevant de l’article 8 du code général des impôts, qui ne présentait aucun actif ni aucune activité mais un déficit fiscal de 961 202 euros ne peut se justifier autrement que par la volonté d’imputer le déficit fiscal qu’elle présentait et de permettre d’effacer totalement le bénéfice de la SA B.
Au vu des éléments qui lui sont soumis, le Comité estime que l’ensemble de ces opérations de la SARL I, qui n’a exercé aucune activité économique depuis 2005, a eu pour but exclusif, par la mise en place d’un montage sophistiqué, d’éluder l’impôt qui aurait été légalement dû par la SCI A et la SA B si ces opérations n’avaient pas été réalisées. 
Le Comité émet donc l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité estime en outre que la SARL I doit être regardée comme la principale bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts du montage ainsi mis en œuvre. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80% prévue par ces dispositions.
Affaires liées 2013-36, 2013-41 et 2013-42 (avis nos 2013-41 et 2013-42 non reproduits : cf. CADF/AC n° 9/2013) ; à rapprocher également des affaires 2013-37 à 2013-40 en matière de bénéfices industriels et commerciaux. 

•	Requalification d'un contrat de présentation de clientèle en cession de fonds de commerce
•	Avis favorables
Affaire n° 2016-26
L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) A, soumise à l’impôt sur les sociétés et ayant pour activité le nettoyage d'hôtels, a été créée le 9 juillet 2009 au sein d'un groupe intégré dont la société mère est la SAS X, laquelle était, jusqu'au 31 décembre 2009, la société mère intégrante d'un groupe formé avec sa filiale Y exerçant la même activité.
Désireuse de ne pas renouveler certains de ses contrats avec des hôtels clients de ses services, la société Y a conclu le 4 janvier 2010 un protocole d'accord avec l’EURL A.
Selon les stipulations de ce protocole, la société Y s'est engagée, d'une part, à assister l’EURL A dans toutes les démarches nécessaires à la conclusion d’un contrat de prestations de nettoyage hôtelier avec les clients avec lesquels elle ne souhaitait pas poursuivre son activité. Cette assistance est prévue lors des rendez-vous de présentation de l’EURL A à chaque client, lors de la négociation du contrat de prestations de nettoyage hôtelier et lors de la conclusion de ce contrat. Il est prévu qu’en contrepartie de cette assistance, pour chaque client concluant un contrat avec l’EURL A, la société Y percevra une rémunération égale à 9% du chiffre d’affaires hors taxes réalisé au titre de la dernière année de contrat assurée par cette société.
D'autre part, les stipulations de ce protocole précisent les conditions de transfert à l’EURL A des contrats de travail du personnel de la société Y affecté au nettoyage des hôtels avec lesquels un contrat de prestation de nettoyage hôtelier serait conclu. Elles prévoient en outre la cession du matériel d'exploitation, des équipements et des vêtements de travail utilisés dans les hôtels avec lesquels l’EURL A contracterait effectivement. 
Le 14 juin 2010, la société Y a établi une facture pour la société A se référant au protocole d'accord du 4 janvier 2010. L’EURL A a ainsi versé une somme de 148 410 euros au titre de commissions qu’elle a déduite de son résultat imposable, ainsi qu’une somme de 9 200 euros au titre de l’acquisition de vêtements de travail et une somme de 13 800 euros de matériels d’exploitation qu’elle a immobilisés.
A l’issue de la vérification de comptabilité de l’EURL A, l’administration fiscale a considéré, par une proposition de rectification du 29 juillet 2013, que la convention du 4 janvier 2010 déguisait une cession de fonds de commerce et a, en conséquence, mis en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévu par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales afin d’écarter cette convention et de restituer à cet acte sa véritable nature.
En outre le service a considéré que la valeur vénale réelle du fonds ainsi cédé était supérieure au prix de cession constitué par le montant de la facture du 14 juin 2010.
Il a en conséquence liquidé les droits de mutation à titre onéreux sur la valeur vénale ainsi déterminée du fonds de commerce, rappelé le montant de la taxe sur la valeur ajoutée déductible mentionnée sur la facture du 14 juin 2010, rejeté au titre de l'impôt sur les sociétés la déduction de la rémunération de l'assistance passée en charge dans la comptabilité et rehaussé la base d'imposition à l'impôt sur les sociétés à due concurrence de l'insuffisance d'actif établie à partir de la valorisation du fonds de commerce.
Le rappel des droits a été assorti de la majoration de 80 % prévue au b) de l'article 1729 du code général des impôts ainsi que de l'intérêt de retard.
Le Comité relève que la convention du 4 janvier 2010 présente comme objet principal les modalités de réalisation par la société Y d'une mission d'assistance auprès de l’EURL A dans ses démarches engagées aux fins de signature de contrats de prestations de nettoyage hôtelier avec certains clients avec lesquels la société Y ne souhaitait pas poursuivre son activité.
Il note que la convention prévoit à cet égard une rémunération de ladite assistance égale à 9 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé au titre de la dernière année de contrat assuré par la société Y pour chaque client contractant avec l’EURL A.
Le Comité constate qu'il ressort de la facture du 14 juin 2010 adressée par la société Y à l’EURL A que l'ensemble des clients mentionnés dans la convention précitée du 4 janvier 2010 ont effectivement signé avec l’EURL A à laquelle il est ainsi réclamé, outre le prix du matériel d'exploitation, des équipements et des vêtements de travail, le paiement de la « commission » due à raison de cette convention et correspondant à l'exécution de la prestation d'assistance.
Il relève en outre, à partir des éléments non contestés figurant dans la proposition de rectification et issus des données comptables de l’EURL A, que celle-ci a réalisé plus de 99 % de son chiffre d'affaires de l'exercice 2010 avec les clients mentionnés dans la convention du 4 janvier 2010. Il note au surplus que l’EURL A réalisait déjà sur l'exercice 2009, concurremment avec la société Y, des prestations de nettoyage pour certains de ces hôtels.
Le Comité estime ainsi que la convention du 4 janvier organisait en réalité, sous couvert d'un contrat d'assistance, le transfert de certains éléments corporels et incorporels constituant le fonds de commerce de la société Y en contrepartie d'un prix volontairement présenté comme la rémunération d'une prestation de services.
Il considère que, pour tirer les conséquences fiscales d'une telle cession en matière de droits d'enregistrement, de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés, l'administration devait au préalable écarter les qualifications mensongères figurant dans la convention du 4 janvier 2010 afin de restituer à celle-ci sa véritable nature.
Il est en conséquence d'avis que l'administration était fondée en l'espèce à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales afin d'asseoir les impositions résultant de la cession par la société Y d'une partie de son fonds de commerce à l’EURL A.
Enfin, le Comité estime que l’EURL A doit être regardée comme la principale bénéficiaire des actes constitutifs de l'abus de droit au sens du b) de l'article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l'avis que l'administration est fondée à appliquer la majoration prévue par ce texte au taux de 80 %.
Affaires liées 2016-26 et 2016-27 portant sur des rappels notifiés à la fois en matière d'impôt sur les sociétés, de TVA et de droits d'enregistrement (avis no 2016-27 non reproduit : cf. CADF/ AC n° 6/2016)

•	Requalification de charges d'intérêts d'obligations remboursables en actions en distributions de dividendes
•	Avis favorables
Affaire n° 2013-27
Au cours de l’année 2003, le groupe X a procédé à plusieurs restructurations de nature différente. Ainsi, la société de droit américain, tête de groupe, X Inc., a apporté à la société danoise, la société X Europe Holdings, en décembre 2003 les titres de sa filiale française, la société X France Holding, dont elle détenait 99,31 % du capital. Cet apport a été réalisé pour partie à titre onéreux pour une somme de 315 millions d’euros et le surplus a été rémunéré par des titres de sa filiale danoise.
Le 29 décembre 2003, l’assemblée générale ordinaire et extraordinaire de la société X France Holding a décidé de procéder à une distribution exceptionnelle de dividendes d’un montant de 317 millions d’euros par prélèvement sur le poste “ autres réserves ”, dont environ 315 millions d’euros au profit de son nouvel actionnaire, la société X Europe Holdings.
Au cours de la même assemblée générale, les actionnaires de X France Holding ont souscrit à l’émission par la société d’obligations remboursables en actions (ORA) pour une valeur de 317 millions d’euros dont ils ont libéré l’intégralité de la valeur nominale par compensation avec la créance détenue sur la société au titre de la distribution des dividendes qui venait d’être décidée.
Ces obligations émises pour une durée de sept ans, sont rémunérées, conformément au contrat d’émission, par un intérêt fixé à un taux de marché (Euribor majoré de 50 points de base). Toutefois, le montant des intérêts courus dus par l’émetteur est plafonné pour chaque exercice à la somme algébrique des résultats comptables de la société X France Holding et de ses filiales détenues à plus de 95 % avant impôts et intérêts dus au titre des ORA. La première échéance pour le paiement de ces intérêts est fixée au 29 décembre 2006, date du troisième anniversaire du contrat.
Le 31 décembre 2003, les obligations détenues par la société X Europe Holdings sont cédées à la société X Inc. en compensation de sa dette de même montant résultant de l’apport à titre onéreux des titres de la société X France Holding.
L’administration a estimé que, par le biais des décisions prises lors de l’assemblée générale du 29 décembre 2003, l’ensemble de ces opérations de distribution de réserves et d’endettement révélaient, compte tenu notamment des conditions de remboursement des ORA, un montage purement artificiel ayant pour but exclusivement fiscal de permettre à la société X France Holding de déduire de ses résultats les sommes correspondant aux intérêts dus au titre des ORA souscrites par ses actionnaires, alors que ces sommes constituent en réalité des dividendes et correspondent ainsi à une distribution de bénéfices non déductible.
L’administration a ainsi requalifié les intérêts dus au titre des ORA en dividendes. Elle a en conséquence rehaussé le résultat imposable à l’impôt sur les sociétés de la société X France Holding du montant de ces intérêts s’élevant au titre de l’exercice clos en 2008 à plus de 14,8 millions d’euros. 
L’administration a en effet constaté que cette opération avait produit, de manière différée, les mêmes effets qu’une incorporation de réserves au capital social, tout en permettant la déduction d’intérêts. 
Elle a considéré que la société X France Holding avait, par les deux décisions prises par l’assemblée générale du 29 décembre 2003, réalisé deux opérations de même montant et contradictoires : une distribution exceptionnelle et une émission d’ORA, réalisée en définitive, compte tenu de la cession immédiate des ORA par la filiale danoise, au profit de la même société, la société tête de groupe X Inc.. Elle a notamment relevé que ces opérations s’étaient traduites par aucun mouvement financier, les sommes prêtées n’ayant pas été versées dès lors qu’elles sont issues de la conversion de réserves en dettes, et que, dans la mesure où les intérêts dus au titre des ORA ne pouvaient excéder la somme algébrique des résultats comptables des sociétés du groupe français constitué par la société X France Holding et ses filiales détenues à plus de 95 %, ces intérêts présentaient les caractéristiques d’un dividende.
Elle a également relevé que la société américaine X Inc. avait opté pour le régime de la transparence fiscale dans le cadre d’un “ partnership ” (application du dispositif “ Check the Box ”) à raison des résultats de la société X France Holding de sorte que les intérêts qui lui ont été versés à raison des ORA n’étaient pas imposés aux Etats-Unis.
L’administration en a conclu que ce montage purement artificiel ayant un but exclusivement fiscal caractérisait un abus de droit dès lors qu’il allait à l’encontre de l’intention du législateur d’admettre, en matière de déduction des charges financières, la seule déduction des charges supportées pour le financement d’opération d’endettement réel. Elle a ainsi mis en œuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.  
Après avoir entendu ensemble le représentant de la société et son conseil, ainsi que les représentants de l’administration, le Comité a relevé les éléments suivants :
- la distribution exceptionnelle réalisée en 2003 et l’émission d’ORA n’ont généré aucun flux financier mais ont donné lieu à un simple jeu d’écritures comptables ;
- ces deux décisions prises le 29 décembre 2003 par l’assemblée générale ordinaire et extraordinaire n’ont pas réellement modifié la situation financière de la société X France Holding, dès lors que les ORA auxquelles les actionnaires de la société X France Holding avaient souscrit et dont le remboursement s’effectue obligatoirement par l’émission d’actions de la société émettrice, font partie de ses autres fonds propres ;
- ces opérations effectuées entre sociétés liées, qui caractérisent la conversion d’une réserve pendant une période provisoire en dettes, ne se sont traduites en définitive par aucun changement de l’actionnariat, dans l’activité et dans la trésorerie de la société X France Holding. 
Par suite, le Comité a déduit de l’ensemble des éléments ainsi portés à sa connaissance que les deux décisions prises le 29 décembre 2003 par l’assemblée générale ordinaire et extraordinaire de la société X France Holding forment un tout indissociable et sont constitutives d’un montage purement artificiel dont le but est exclusivement fiscal, en permettant la déduction, sous la forme d’intérêts versés à raison des ORA, de sommes ayant en réalité la nature de dividendes, et que ce montage va à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur lorsqu’il a autorisé par le 1 de l’article 39 du code général des impôts la déduction des charges financières, lesquelles doivent avoir été supportées à raison d’opérations d’endettement réel. 
Le Comité relève d’ailleurs que le 21 décembre 2009, la société X Inc. a fait apport des ORA, dont elle a demandé le remboursement le 15 décembre 2009, à la société X Europe Holdings et lui a cédé la créance représentative des intérêts dus au titre des ORA. Le lendemain, le remboursement des ORA est réalisé par la société X France Holding par augmentation de capital. Le 30 décembre 2009, la société X France Holding procède à une nouvelle augmentation de capital à laquelle souscrit la société X Europe Holdings et dont le montant est libéré par compensation avec la créance représentative des intérêts dus au titre des ORA.
La rémunération des ORA était plafonnée en fonction de la somme algébrique des résultats comptables de la société X France Holding et de ses filiales détenues à plus de 95 % avant impôts et intérêts dus au titre des ORA et, donc des capacités de distribution dégagées chaque année, avant déduction de cette rémunération et des impôts, par cette société et ses mêmes filiales. Ainsi, au titre de l’exercice clos en 2009, la société X France Holding n’a constaté aucune charge d’intérêts au titre des ORA, dès lors que la somme algébrique de son résultat comptable et de ceux de ses filiales était négative. 
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration est fondée au titre de l’année 2008 à mettre en œuvre la procédure de répression de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que la société X France Holding doit être regardée comme ayant été à l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
•	Dissimulation d'un financement en capital sous forme d'un prêt
•	Avis mixte
Affaire n° 2013-44 (avis suivi – CADF/AC n° 11/2013)
Au printemps 2006, la société X a lancé une offre publique d’achat (OPA) sur sa filiale américaine, la société Y Inc, holding détenant les titres des sociétés opérationnelles américaines du groupe X. Au terme de cette OPA intervenue le 31 mai 2006, la société Y a absorbé la société créée dans le cadre de cette opération en vue du rachat des parts détenues par les actionnaires minoritaires et a ainsi repris au passif de son bilan la dette liée à cette OPA.
I - L’administration a considéré que les opérations intervenues en 2006 et 2007 postérieurement à l’OPA étaient constitutives, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, de deux abus de droit distincts.
A) Le premier abus de droit est fondé sur la fraude à la loi. 
A l’automne 2006, le groupe X a décidé de modifier les modalités de financement de la dette liée à cette OPA. A cette fin, la société Z a été créée le 10 octobre 2006. 
Le 16 octobre 2006, les statuts de la société Z sont modifiés afin de permettre l’émission de différentes catégories d’actions : 8 564 actions ordinaires de catégorie A auxquels est attaché un droit de vote de 1,46 voix, 15 981 actions de préférence de catégorie B sans droit de vote et 1 406 actions ordinaires avec un droit de vote attaché d’une voix. Ces actions, toutes d’une valeur nominale de 0,01 dollar américain, donnent droit à un dividende semi-annuel fixe de 2 850 euros. Toutefois, le dividende attribué aux actions de catégorie B est préciputaire, cumulatif et reportable en avant.
Le même jour, les actions ordinaires de catégorie A de la société Z sont souscrites par la société Y en contrepartie de l’apport de certaines de ses filiales opérationnelles américaines.
Le 17 octobre 2006, la société Y a conclu avec la société Z un contrat de souscription portant engagement par cette dernière de lui vendre, le même jour, les actions préférence de catégorie B. Le même jour, la société S a signé avec la société Y une convention de cession et de prise en charge (“ assignment and assumption agreement ”) prévoyant le transfert par la société Y de son droit de souscription des actions de catégorie B de la société Z. La société S souscrit ainsi le même jour à l’émission des actions préférence de catégorie B de la société Z et des actions ordinaires de catégorie C de cette même société représentant un peu plus de 10 % du capital social de Z. Cette souscription est financée par la société S en tirant sur le compte courant de sa société mère X.
Toujours le même jour, un accord de rachat à terme (“ forward sale agreement ”) est signé entre les sociétés S et Y selon lequel les deux parties s’engagent respectivement à vendre et à acheter les 15 981 actions de préférence de catégorie B de la société Z, dans un délai de cinq ans renouvelable une fois, à un prix correspondant au montant actualisé du prix de souscription de ces actions.
Le 17 octobre 2006, un accord de garantie (“ guaranty agreement ”) est également conclu entre les sociétés Y et Z en vertu duquel la société Y s’engage à mettre à la disposition de la société Z les disponibilités nécessaires au paiement des dividendes attachés aux actions de préférence de catégorie B.
A l’issue de ces opérations, les liquidités apportées à la société Z par la société S en contrepartie de la souscription des actions de préférence de catégorie B, soit 2 022 050 000 dollars, ont été mises indirectement à la disposition de la société Y afin de lui permettre de rembourser à sa société mère X la majeure partie de la dette liée à l’OPA. La société Z a ainsi accordé un prêt de 600 millions dollars à ses filiales américaines opérationnelles afin qu’elles puissent honorer le paiement, à la société Y, de dividendes dont la décision de distribution était intervenue avant l’apport de ces mêmes filiales à la société Z. Cette dernière société accorde, en outre, un prêt d’un montant de 1,4 milliard de dollars américains à l’une des filiales de la société Y, la société W, qui prête immédiatement cette même somme à sa société mère.
L’administration a estimé que, par les différents contrats conclus le 17 octobre 2006, plus particulièrement le contrat de rachat à terme (“ forward sale agreement ”) des actions de préférence de catégorie B de la société Z, révélaient un montage purement artificiel ayant eu pour but exclusivement fiscal de permettre à la société S d’exonérer, par l’application des dispositions de l’article 145 du code général des impôts (CGI), l’imposition des dividendes mis en distribution au titre de ces actions, alors que ces sommes constituent en réalité des intérêts et, par suite devaient être imposées.
L’administration a en effet constaté que la souscription des actions de préférence de catégorie B avait emporté, compte tenu notamment du contrat de rachat à terme de ces actions (“ forward sale agreement ”) des conséquences similaires à l’octroi d’un prêt à la société Y garanti par ces mêmes actions. Elle a ainsi relevé que la société S n’encourrait aucun risque au titre de cet investissement, dès lors notamment que le remboursement de son nominal lui était été assuré au terme d’une période de cinq ou dix ans, quelle que soit la valeur de la société Z, et que le paiement des dividendes d’un montant fixe lui était également assuré par le contrat de garantie conclu entre les sociétés Y et Z.
Elle a également relevé que l’adoption de ces différents actes, notamment le contrat de “ repurchase agreement opérations ”, avait conduit à considérer aux Etats-Unis cet investissement de la société S en titres de préférence de catégorie B, au niveau des sociétés Y et Z, comme une dette et, par suite à admettre en déduction du résultat imposable les dividendes versés à raison de ces actions.
L’administration en a conclu que ce montage purement artificiel ayant un but exclusivement fiscal caractérisait un abus de droit, dès lors qu’il allait à l’encontre de l’intention du législateur lors de l’ouverture du régime mères et filiales aux actions sans droit de vote par l’article 39 de la loi de finances rectificative pour 2005.
L’administration a ainsi requalifié les dividendes versés au titre des actions de préférence de catégorie B en intérêts. Elle a en conséquence rehaussé le résultat imposable à l’impôt sur les sociétés de la société S du montant des dividendes s’élevant, compte tenu de la quote-part de frais et charges, prévue à l’article 145 du CGI, à 86 537 115 euros au titre de chacun des exercices 2007, 2008 et 2009.
B) Le second abus de droit est également fondé sur la fraude à la loi.
Après l’instauration du régime des intérêts notionnels en Belgique au 1er janvier 2006, la société X a transféré, à compter de septembre 2007, l’activité de gestion du financement externe à court terme du groupe X et de “ cash pooling ” à sa filiale belge, la société A. Pour permettre à la société A d’exercer cette activité, la société X a procédé au cours des années 2007 et 2008 à plusieurs augmentations de capital de sa filiale belge.
A la suite du transfert de cette activité à la société A, la société S a contracté, le 17 septembre 2007, un emprunt, auprès de sa société sœur belge, d’un montant de 3,6 milliards d’euros d’une durée de cinq ans, rémunéré au taux EURIBOR 3 mois majoré de 0,70 point.
Le 18 septembre 2007, la société S rembourse à sa société mère son compte courant d’un montant de 3,6 milliards d’euros.
Le lendemain, la société X capitalise la société A à hauteur de 3,9 milliards d’euros au moyen des fonds provenant du remboursement des comptes courants de sa filiale S d’un montant de 3,6 milliards d’euros, ainsi que d’une autre de ses filiales, la société B, refinancée suivant le même procédé pour un montant de 300 millions d’euros.
Dix-huit mois après ce refinancement de la société S par la société A, les conditions de financement de la société S existant avant septembre 2007 sont rétablis. Ainsi, le 18 mars 2009, la société S rembourse le solde de son emprunt auprès de la société A en tirant sur le compte courant de sa société mère et cette société belge réduit son capital de même montant.
L’administration a estimé que l’augmentation de capital de la société belge A souscrite par la société X, l’emprunt contracté auprès de cette société belge par la société S et le remboursement par cette dernière du compte courant de sa société mère X dissimulaient en réalité, par l’interposition de la société belge A, une augmentation de capital de la société S.
Elle a ainsi relevé que la société A n’était pas autonome par rapport à sa société mère X que ce soit en termes de moyens humains et matériels sur la période considérée, mais également décisionnel et qu’elle ne supportait pas réellement de risque financier du fait de l’octroi des prêts aux sociétés du groupe X, ces risques étant supportés in fine par sa société mère.
Elle a constaté par ailleurs que ces trois opérations financières en boucle avaient été effectivement réalisées le même jour, sans apport de nouveau financement extérieur au groupe X et que le refinancement de la société S n’était justifié par aucun besoin de refinancement, ni par des conditions d’emprunt plus avantageuses.
Elle en a conclu que ces opérations caractérisaient un montage purement artificiel ayant un motif exclusivement fiscal et étaient constitutives d’un abus de droit, dès lors que ce montage allait à l’encontre de l’intention du législateur d'admettre, en matière de déduction des charges financières, que la seule déduction des charges supportées pour le financement d’un endettement.
L’administration a ainsi rejeté la déduction du résultat imposable à l’impôt sur les sociétés de la société S des charges d’intérêts dus à la société A s’élevant au titre des exercices clos en 2007, 2008 et 2009 respectivement à 49 858 900, 180 024 675 et 26 358 750 euros.
II - La société S fait valoir, sur le premier abus de droit, en premier lieu que, compte tenu de l’absence d’actionnaires tiers au groupe X dans la chaîne de détention de la société Z, la société Y et elle-même, appartenant au même groupe, ont une union d’intérêt pour exercer un contrôle commun dans la vie de la société Z de sorte que son affectio societatis dans sa participation au capital de cette dernière société n’est pas sérieusement contestable. 
Elle soutient en deuxième lieu que la réalité et le fonctionnement de la société Z, et en conséquence sa participation dans la vie de cette société, ne peuvent être appréciés qu’au regard des règles juridiques de l’Etat dans laquelle cette société est immatriculée et résidente et qu’au regard des règles applicables dans l’Etat du Delaware la nature juridique de dividendes distribués par la société Z ne peut être remise en cause.
Elle fait valoir en troisième et dernier  lieu que sa participation au capital de la société Z ne résulte pas d’un montage artificiel déguisant une opération de prêt garantie par une remise de titres et n’a pas pour objet exclusif la recherche du bénéfice de l’article 145 du code général des impôts contrairement à l’intention du législateur dès lors que les opérations de réalisation de son investissement ne caractérisent pas une telle opération de prêt garanti, qu’elle est libre d’arbitrer entre les deux modes de financement de cette société en capital plutôt que par de la dette et que la société Y n’a jamais été propriétaire des actions de catégorie B de la société Z et ne peut les avoir remis en garantie.  
La société S soutient que, pour le second abus de droit, les opérations d’augmentation de capital et de prêt ne procèdent pas d’actes fictifs et que l’administration n’apporte pas la preuve qu’elle a poursuivi un but exclusivement fiscal. Elle expose qu’elle a substitué une charge d’intérêt auprès de la société de droit belge A à une charge d’intérêt sur son financement obtenu auprès de la société X et que le financement mis en place n’a entraîné aucun avantage fiscal particulier, son résultat fiscal n’ayant pas été altéré.
Après avoir entendu ensemble, les représentants de la société et les représentants de l’administration, le Comité s’est prononcé sur chacun des abus de droit dans les termes suivants.
A) S’agissant de l’abus de droit relatif au régime des sociétés mères et filiales :
Le Comité a relevé que : 
- l’apport en capital de la société S à la société Z par la souscription des actions de préférence de catégorie B avait en définitive bénéficié à la société Y par le biais de prêts accordés par la société Z aux filiales opérationnelles américaines ;
- les actions de catégorie B de la société Z dont la souscription était initialement prévue contractuellement par la société Y ont été en définitive souscrites par la société S et devaient revenir au terme d’une période de cinq ans, renouvelable une fois, à la société Y moyennant le paiement d’une somme correspondant à leur valeur nominale actualisée ;
- les droits associés aux actions de préférence de catégorie B de la société Z, ainsi que les clauses du contrat de rachat à terme conclu entre la société S et la société Y et du contrat de garantie signé entre les sociétés Y et Z, avaient eu pour effet de donner à la société S des droits comparables à ceux dont aurait bénéficié cette dernière si elle avait accordé un prêt à la société Y assorti de l’octroi en garantie des actions de préférence de catégorie B ;
- ce schéma financier complexe visant in fine à refinancer la société Y n’était justifié par aucun motif économique, mais seulement par la volonté de réduire la charge d’impôt du groupe X en France tout en maintenant la déduction aux Etats-Unis de la rémunération des fonds prêtés à la société Y.
Le Comité a noté en outre que l’administration faisait valoir sans être contredite que la société Z ne disposait d’aucun salarié, n’avait réalisé aucune prestation, n’avait effectué aucun investissement autre que la détention des titres des filiales opérationnelles nord-américaines détenues antérieurement par la société Y, n’avait constaté aucun dividende en provenance de ces filiales et était dirigée par des administrateurs de la société Y tandis que la société S ne disposait d’aucun représentant au conseil d’administration.
Le Comité déduit de l’ensemble des éléments portés à sa connaissance :
- que, d’une part, les différents actes conclus, le 17 octobre 2006, entre les sociétés S, Y et Z, traduisaient formellement une prise de participation de la société S dans la société Z par la souscription des actions de préférence de catégorie B, alors qu’ils constituaient en réalité un ensemble contractuel ayant pour objet le refinancement de la société Y par la société S sous la forme d’un prêt garanti par ces actions ; 
- et, d’autre part, que ce montage artificiel avait un but exclusivement fiscal en permettant d’éviter l’imposition, par l’application du régime des sociétés mères et filiales, de la majeure partie des revenus attachés aux actions de préférence de catégorie B, qui représentaient l’investissement principal de la société S dans la société Z.
Ce montage allait ainsi à l’encontre des objectifs poursuivis par le législateur, lorsqu’il a étendu ce régime aux actions sans droit de vote, dont relèvent les actions de préférence de catégorie B, lesquelles doivent constituer l’accessoire d’une participation substantielle.
Par suite, le Comité émet l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que la société S doit être regardée comme ayant été à l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
B) S’agissant de l’abus de droit relatif à la déduction des intérêts d’emprunt :
Le Comité relève que le montage fait intervenir la société de droit belge A dans une opération en boucle réalisée en deux jours et dont les avantages sont restés sans incidence sur la situation de la société S. Il observe en effet que cette société aurait, en l'absence de cette opération de refinancement par la société A, déduit de son résultat imposable à l’impôt sur les sociétés, au titre des exercices en cause, une charge d’intérêt d’un montant équivalent. 
Il en déduit qu’il n'est pas établi que la charge fiscale de la société S se trouvait, en réalité, modifiée par les opérations qui ont été réalisées les 17 et 18 septembre 2007.
Par suite, le Comité émet l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.

•	Interposition artificielle d'une société française pour permettre la déduction de charges financières
•	Avis défavorables
Affaire n° 2016-50 (avis non suivi – CADF/AC n° 10/2016)
Le groupe américain X possède des filiales à travers le monde entier. Parmi celles-ci, la société luxembourgeoise X LUX détient à 100 % une société au Luxembourg, Y, qui a pour activité la réalisation de toute transaction liée directement ou indirectement à la prise de participations ainsi que le financement des sociétés du groupe X. 
La société Y dispose de deux établissements stables : une succursale financière en Suisse dans le canton de Genève, Y SUISSE, créée en 2007 et une succursale aux Etats-Unis, Y USA, créée en 2009.
Le 11 octobre 2010, la société X LUX apporte à sa filiale française, la société B SAS, l'ensemble des titres de la société belge X BELGIUM NV, qui exerce une activité de vente.
Le même jour, la société B SAS, qui est la société mère du groupe fiscalement intégré en France, apporte les titres de la société belge à sa propre filiale, la société A, pour une valeur nette comptable d'environ 22 millions d’euros.
Le 12 octobre 2010, la société A contracte un emprunt d'environ 240 millions d’euros auprès de la société Y SUISSE, afin de capitaliser sa filiale belge pour le même montant. Pour assurer ce financement, la société Y emprunte les fonds auprès de la succursale américaine de la société X LUX. Le même jour, la société A, en tant qu'actionnaire unique de la société belge, décide l'augmentation du capital de cette dernière pour 240 millions d’euros ainsi que la modification de ses statuts pour y inclure une activité financière.
Le 14 octobre 2010, la société belge octroie un prêt de 260 millions d’euros à une filiale espagnole du groupe, la société X ESPAGNE.
Le 21 novembre 2011, la société B SAS emprunte 100 millions d’euros auprès de la société Y SUISSE afin d'augmenter le capital de sa filiale, la société A, qui va elle-même procéder à une augmentation de capital de sa filiale belge pour 135 millions d’euros.
Cette nouvelle augmentation de capital permet ainsi à la société belge d'accorder à la société espagnole un nouveau prêt de 165 millions d’euros.
Les intérêts d'emprunt dus par les deux sociétés françaises viennent diminuer le résultat imposable de l'intégration fiscale, qui est bénéficiaire.
Les produits financiers relatifs à ce prêt ne sont pas, ou très faiblement, imposés :
- en Belgique, la filiale bénéficie du régime des intérêts notionnels qui viennent compenser les intérêts perçus de la société espagnole. Le taux d'imposition effectif de la société est de 0 % ;
- en Suisse, les intérêts versés par les sociétés françaises à la succursale suisse de la société luxembourgeoise Y sont faiblement imposés, du fait du régime suisse des succursales financières. Le taux effectif d'imposition de la succursale est de 1,9 % ; 
- les produits revenant aux structures luxembourgeoises et américaines ne sont pas non plus imposés. Les intérêts payés à la société Y sont presque intégralement reversés à la succursale américaine de la société X LUX, où ils ne seront pas imposés, l'administration fiscale américaine considérant que la société X LUX est uniquement imposable au Luxembourg ;
- par ailleurs, pour l'application des règles fiscales américaines, la société Y a choisi, conformément à la réglementation check-the-box, d'être une disregarded entity, c'est-à-dire une entité non distincte de son propriétaire, la société X LUX, de sorte que les revenus issus des prêts entre les deux sociétés luxembourgeoises sont ignorés et non pris en compte au titre de la législation Subpart F (législation américaine équivalente en substance à celle de l’article 209 B du code général des impôts).
Fiscalement, l'opération aboutit à une déduction de charges financières en Espagne et en France, et à une absence d'imposition du produit correspondant au Luxembourg, en Suisse et aux États-Unis.
L'administration fiscale a estimé que le groupe X, au prétexte de répondre aux besoins en financement de sa filiale espagnole, avait localisé artificiellement des charges financières en France afin de diminuer le résultat imposable bénéficiaire de l'intégration fiscale française. Elle a considéré que le montage d’endettement artificiel en France était caractérisé, que l’interposition des sociétés françaises ne répondait qu’à un but exclusivement fiscal et que la société A avait fait une application des articles 209 I et 38-1 du code général des impôts contraire à l’objectif poursuivi par le législateur.
L’administration a, sur le fondement de la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales requalifié les différentes opérations d'apport indirect en contrats de prêts entre les sociétés françaises et la société belge et, considérant que la société A avait commis un abus de droit au regard de ces articles afin de ne pas constater en France les produits financiers afférents aux sommes prêtées, normalement imposables, les a réintégrés au résultat de la société A.
Après avoir entendu ensemble les représentants de la société et de l’administration, le Comité constate en premier lieu que les investissements réalisés ne sont pas fictifs. Les augmentations de capital sont réelles et les flux financiers ont suivi les opérations juridiques. La société X BELGIUM est une société opérationnelle avec des moyens humains et matériels et qui n'a pas été constituée pour les besoins de l'opération. Elle dispose d'un patrimoine propre qui n'est pas constitué uniquement de créances qui lui auraient été apportées par les sociétés françaises et quatre personnes au sein de la société belge sont dédiées à l'activité financière (soit 10 % des effectifs).
Par ailleurs, le Comité relève que l'investissement suit une logique financière. En effet, les sociétés françaises ont dégagé en France, depuis de nombreuses années, des marges bénéficiaires se constituant ainsi des réserves importantes. Au lieu de les distribuer, leur actionnaire a préféré réinvestir ces sommes en prenant des participations dans diverses sociétés et en développant une activité financière via la société belge X BELGIUM. La localisation de l'activité financière en Belgique lui a permis de profiter de la fiscalité offerte par le régime des intérêts notionnels et de consentir ainsi des prêts à la société espagnole dans des conditions avantageuses, ce qui n'aurait pas été possible depuis la France. Afin de bénéficier d'un levier financier visant à maximiser le rendement de ses fonds propres, l'actionnaire a choisi l'endettement afin d'augmenter le capital de la filiale belge pour que cette dernière puisse consentir des prêts à la société espagnole X ESPAGNE.
En procédant de la sorte, les sociétés françaises avaient pour objectif que les charges financières ainsi supportées en France soient plus que compensées par des recettes futures et par un renforcement de la position stratégique de la division française du groupe en Europe.
Au surplus, cette opération renforce le développement des relations commerciales qui unissent les sociétés espagnoles et françaises et l'investissement permet, en cas de recapitalisation, de prendre indirectement le contrôle de la société espagnole.
De fait, l'activité financière de la filiale belge s'est développée avec, en 2013, la nomination d'un nouvel administrateur, issu du groupe français, et l'octroi de prêts à d'autres entités du groupe. Corrélativement, l'actif net de la société belge a augmenté au cours de la période.
Le Comité déduit de l’ensemble de ces éléments que, si les opérations en cause traduisent une habileté consistant pour le groupe à utiliser les différents régimes fiscaux applicables dans les pays où ses filiales sont établies, elles ne caractérisent pas, en ce qui concerne les opérations réalisées en France, un abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Par suite, le Comité émet l’avis que l’administration n'est pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales à l'encontre de la société A.
Liée à l'affaire 2016-51 (avis non reproduit : cf. CADF/AC n° 10/2016)
•	Contournement des règles de limitation des intérêts entre sociétés liées – dispositif de sous-capitalisation
•	Avis mixte
Affaire n° 2014-14 (avis non suivi – CADF/AC n° 2/2015)
En décembre 2005, la société J, holding français d’un groupe américain, était la société mère d'un groupe fiscalement intégré composé notamment des sociétés J1, J2, J3, J4 et J5. La société J détient directement la totalité du capital des filiales J2, J3 et J4 et 79 % du capital de la société J1, cette dernière société étant détenue directement à hauteur de 21% par sa filiale J5, dont la société J détient indirectement plus de 95% des titres.
La société J a procédé pendant plusieurs années à l’acquisition de nombreuses sociétés et ces acquisitions ont été financées par des emprunts auprès de sociétés étrangères appartenant au groupe américain. A raison des prêts accordés par ces sociétés liées au sens du 12 de l’article 39 du code général des impôts, la société J, qui clôture son exercice social le 30 septembre de chaque année, a versé des intérêts s’élevant à environ 55 millions d’euros en 2008 et 40 millions en 2009 et 2010.
La loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 de finances pour 2006 a modifié les dispositions relatives à la sous-capitalisation, codifiées à l’article 212 du code général des impôts. Ces nouvelles dispositions limitent la déduction des intérêts versés à des entreprises liées lorsque l’entreprise versante est regardée comme sous-capitalisée au regard de trois ratios (ratio d’endettement, ratio de couverture d’intérêts et ratio d’intérêts servis par des entreprises liées). En vertu de l’article 113 de cette loi, ces nouvelles dispositions s’appliquent aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007. Pour la société J, elles s’appliquent donc à compter de l’exercice ouvert le 1er octobre 2007.
L’administration a constaté que la société J avait, en 2006, 2007 et 2010, réalisé plusieurs opérations ayant permis de constater des produits comptables sous forme de distributions de dividendes ou de primes d'émission sans aucune conséquence fiscale par application, d’une part, du régime des sociétés mères et filiales et, d’autre part, du régime de l'intégration fiscale, ce dernier permettant la neutralisation fiscale totale des effets de la distribution au sein du groupe intégré. La comptabilisation d'un produit financier préalable à son incorporation immédiate au capital de la société distributrice a affecté les agrégats comptables servant désormais à apprécier les situations de sous-capitalisation ce qui a conduit à augmenter le montant des charges financières déductibles. 
L’administration a considéré que ces opérations intervenues, d’une part, pendant la période intercalaire entre la publication des nouvelles dispositions de lutte contre la sous-capitalisation et le premier exercice de leur application pour la société J et, d’autre part, au titre de l’exercice clos le 30 septembre 2010 étaient constitutives, sur le fondement des dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, de deux abus de droit distincts.
A) S’agissant des opérations intervenues pendant la période intercalaire comprise entre la publication de la loi prévoyant les nouvelles dispositions de l’article 212 du code général des impôts et le premier exercice de leur application par la société
Le 29 septembre 2006, les sociétés J et J5, actionnaires de la société J1, ont décidé de distribuer la prime d’émission de la société J1 à hauteur d’un montant de 158 millions d’euros environ. Cette distribution a été comptabilisée par la société J, pour environ 124 millions d’euros, ces produits financiers étant exonérés dans le cadre du régime mère-fille sous déduction de la quote-part de frais et charges de 5% qui a été réintégrée au niveau de la société J puis neutralisée au niveau du résultat d’ensemble. 
Le même jour, ces deux sociétés ont décidé d’augmenter le capital de la société J1, à hauteur du montant de ces distributions, par l’émission de cinq catégories d’actions de préférence avec droit de vote et de souscrire à cette augmentation de capital par compensation avec les créances liquides et exigibles correspondant à la distribution de la prime d’émission.
Le 30 mars 2007, la société J a décidé de modifier les statuts des sociétés J4 et J3, dont elle est l’actionnaire unique, afin d’autoriser le paiement en actions des dividendes distribués par ces deux filiales intégrées. Le même jour, ces deux sociétés décident la distribution d’un dividende d’environ deux millions sept cent mille euros pour la société J4 et d’environ quinze millions d’euros pour la société J3, dont le paiement sera ainsi réalisé en actions. Ces distributions ont été comptabilisées par la société J en produits financiers, exonérés dans le cadre du régime mère-fille sous déduction de la quote-part de frais et charges de 5% qui a été réintégrée au niveau de la société J puis neutralisée au niveau du résultat d’ensemble.  
Le 29 juin 2007, la société J2, dont la société J est l’unique actionnaire, distribue la prime d’émission inscrite à son passif à hauteur d’environ 125 millions d’euros. Cette distribution a été comptabilisée par la société J en produits financiers, exonérés dans le cadre du régime mère-fille sous déduction de la quote-part de frais et charges de 5% qui a été réintégrée au niveau de la société J puis neutralisée au niveau du résultat d’ensemble. Le même jour, la société J a souscrit à l’augmentation de capital de cette filiale d’un montant équivalent à celui de la distribution. Cette augmentation de capital a été réalisée par l’émission de cinq catégories d’actions de préférence de même nature que celles émises par la société J1. Cette souscription est libérée par compensation avec la créance détenue par la société J à la suite de cette distribution.
Ces différentes distributions réalisées en 2006 et 2007, ayant été comptabilisées dans les comptes de la société J en produits financiers, ont ainsi affecté le montant des capitaux propres au titre du premier exercice d’application des nouvelles dispositions du II de l’article 212 du code général des impôts. De ce fait, la société J a déduit l’intégralité des intérêts versés à des entreprises liées au titre de l’exercice clos le 30 septembre 2008 d’un montant de 55 millions d’euros. Au titre de l’exercice suivant, elle a réintégré, en application des dispositions du II de l’article 212 du CGI, une somme de 8,7 millions d’euros sur les 40 millions d’euros d’intérêts versés à des sociétés liées.
L’administration a, à l’issue de la vérification de la comptabilité de la société J, relevé que :
- les distributions de dividendes réalisées en 2006 et 2007 n’avaient pas permis à la société J de bénéficier de liquidités, dès lors qu’elles avaient été immédiatement réinvesties dans les sociétés distributrices et n’avaient généré aucun flux financier ;
- ces opérations n’avaient pas modifié la répartition du capital de ces quatre sociétés distributrices ; 
- l’augmentation de capital par l’émission d’actions de préférence des sociétés J1 et J2 n’avait pas eu pour objet d’attirer de nouveaux investisseurs et ne s’inscrivait pas dans une logique de désengagement au vu des rapports de gestion du groupe au titre des années 2007 à 2009.
Par proposition de rectification en date du 28 juin 2012, l’administration a considéré que les décisions prises les 29 septembre 2006, 30 mars 2007 et 29 juin 2007 dissimulaient, sous l’apparence d’une distribution en actions ou d’une distribution de prime d’émission suivie d’une augmentation de capital, une simple incorporation au capital d’une prime d’émission, de réserves ou du bénéfice de l’exercice dans le seul but de satisfaire formellement et non réellement aux conditions prévues par le législateur lors de l’adoption des dispositions du II de l’article 212 du code général des impôts. 
L’administration a estimé que ce montage avait permis à la société J, en totale franchise d’impôt et sans aucun mouvement financier, d’augmenter son résultat comptable du montant des dividendes comptabilisés en produits financiers, résultat qui, reporté à nouveau, avait valorisé ses capitaux propres et que ces opérations avaient ainsi amélioré le ratio d’endettement de la société J, permettant par suite la déductibilité d’un montant plus important d’intérêts au titre des exercices clos en 2008 et en 2009, en diminuant d’autant le montant des intérêts différés sur les exercices suivants.
Pour restituer à ces opérations leur véritable nature, l’administration a mis en œuvre, en vertu de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, la procédure d’abus de droit sur le fondement de la fraude à la loi. Elle a ainsi recalculé le montant des intérêts différés en application du II de l’article 212 du code général des impôts en faisant abstraction de ces distributions pour le calcul du montant des capitaux propres de la société J.
Il en est résulté des rectifications s’élevant au titre des exercices clos le 30 septembre des années 2008 et 2009 respectivement à 23 006 363 et 22 829 192 euros. Ces rectifications ont  entraîné la réduction des déficits déclarés au titre de ces exercices tant chez la société J qu’au niveau du résultat du groupe intégré.
B) Les opérations intervenues au cours de l’exercice 2010
Le 22 juin 2010 la société J2, société centralisatrice de la trésorerie du groupe fiscal français, a emprunté une somme de 202 millions d’euros auprès de la société J5, via le système de cash-pooling existant.
Le 16 juillet 2010, la société J a décidé de distribuer la prime d’émission inscrite au passif de la société J2 à hauteur d’un montant de 180 millions d’euros afin de pouvoir rembourser une partie de sa dette auprès de sa société sœur de droit américain J6. Cette distribution a été financée par la société J2 au moyen des sommes empruntées à la société J5. Le produit de cette distribution a été comptabilisée par la société J en produits financiers, exonérés dans le cadre du régime mère-fille sous déduction de la quote-part de frais et charges de 5% qui a été réintégrée au niveau de la société J puis neutralisée au niveau du résultat d’ensemble.
Le 26 juillet 2010, la société J a cédé à la société J7 les titres des sociétés J2 et J3 pour un montant respectif de 225 millions d’euros, tenant compte de la distribution préalable de la prime d’émission par la société J2, et de 125 millions d’euros.
Le même jour, la société J7 a augmenté son capital de 350 millions d’euros. La société J a souscrit à cette augmentation de capital qu’elle a libérée par compensation avec les créances liquides et exigibles qu’elle détenait sur cette dernière à la suite de la cession des titres des sociétés J2 et J3.
Enfin, toujours le 26 juillet 2010, la société J7 a recapitalisé la société J2 à hauteur de 300 millions d’euros. A cette fin, elle a emprunté cette somme auprès de sa société sœur de droit belge J8 BVBA. Au moyen de ces fonds, la société J2 a remboursé le même jour à la société J5 le montant précédemment emprunté à hauteur de 180 millions d’euros correspondant au montant de la prime d’émission distribuée.
L’administration a relevé que :
- ces différentes opérations avaient permis à la société J du fait de la comptabilisation du dividende versé par la société J2 en produits financiers d’améliorer son ratio de couverture d’intérêts défini au b du 1 du II de l’article 212 du code général des impôts et, par suite de majorer le montant d’intérêts versés à des sociétés, déductible de son résultat imposable ;
- en l’absence de distribution de la prime d’émission par la société J2, la cession des titres de la société J2 n’aurait pas emporté d’effet différent que ce soit sur la structure des capitaux propres ou l’endettement des sociétés J, J7 et J2 ;
- cette distribution préalable n’avait pas diminué le poids de la dette d’acquisition de la société J7, puisque cette dernière avait supporté indirectement cette distribution par la recapitalisation de la société J2 le jour même de l’acquisition des titres de la société J2.
Par une proposition de rectification, distincte de la première en date du 28 juin 2012, l’administration a considéré que ce montage avait pour seul objectif de scinder de manière purement artificielle la cession des titres de la société J2 en une opération de distribution, de cession, puis de recapitalisation dans le seul but d’augmenter le montant d’intérêts versés à des sociétés liées, déductibles en application du II de l’article 212 du code général des impôts. 
Pour écarter cette distribution réalisée par la société, l’administration a mis en œuvre, en vertu de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, la procédure d’abus de droit sur le fondement de la fraude à la loi. Elle a ainsi recalculé le montant des intérêts différés en application du II de l’article 212 du code général des impôts en faisant abstraction de cette distribution pour le calcul du ratio de couverture d’intérêts prévu au b du 1 du II du même article.
Il en est résulté des rectifications s’élevant au titre de l’exercice clos le 30 septembre de l’année 2010 à 22 563 228 euros. Ces rectifications ont entraîné la réduction des déficits déclarés au titre de cet exercice tant chez la société J qu’au niveau du résultat du groupe intégré. 
Après avoir entendu ensemble les conseils de la société ainsi que les représentants de l’administration, le Comité s’est prononcé sur chacun des abus de droit dans les termes suivants.
A) S’agissant des opérations intervenues pendant la période intercalaire comprise entre la publication de la loi prévoyant les nouvelles dispositions de l’article 212 du code général des impôts et le premier exercice de leur application par la société
Le Comité relève que les décisions de distribution de la prime d’émission des sociétés J1 et J2, ainsi que les distributions payées en actions par les sociétés J4 et J3 ont modifié le montant des capitaux propres des exercices ouverts avant le 1er octobre 2007, date à partir de laquelle les nouvelles dispositions du II de l’article 212 du code général des impôts étaient applicables à la société J. Il relève que ces décisions ont eu pour effet de permettre à la société de respecter les ratios prévus par ces nouvelles dispositions avant qu’elles ne puissent être opposées à la société J.
Le Comité constate qu’alors que les nouvelles dispositions du II de l’article 212 du code général des impôts sont destinées à lutter contre la sous-capitalisation, le législateur n’a pas prévu de modalités particulières destinées à prendre en compte, pour leur mise en œuvre différée, les évolutions constatées au regard de ces ratios pendant la période intercalaire comprise entre la publication de la loi prévoyant ces nouvelles dispositions et l’ouverture du premier exercice de leur application par les sociétés.
Le Comité estime que, pour les exercices clos le 30 septembre des années 2008 et 2009, pour lesquels les nouvelles dispositions du II de l’article 212 du code général des impôts étaient applicables, la société J n’a pu, dans le silence de la loi, au seul motif d’opérations réalisées antérieurement à leur entrée en vigueur et qui ne sont contraires en elles-mêmes à aucun texte, faire, à raison de ces opérations, une application littérale des dispositions de l’article 113 de la loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 de finances pour 2006 contraire à l’intention du législateur, alors même que le fait de différer l’entrée en vigueur de ces dispositions témoigne de l’intention du législateur de permettre aux entreprises de disposer du délai nécessaire pour procéder à leur recapitalisation mais sans toutefois en préciser les modalités.
Par suite, le Comité émet l’avis que, dans ces conditions, l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L.64 du livre des procédures fiscales.
B) S’agissant des opérations intervenues en 2010
Le Comité précise que la distribution de la prime d’émission inscrite à son passif par la société J2 à la société J n’a conduit, grâce au régime mère-fille et à l’intégration fiscale, à aucune imposition au titre de l’exercice clos le 30 septembre 2010, dès lors que cette distribution a été retranchée du résultat fiscal de cet exercice en application de l’article 216 du code général des impôts et que la quote-part de frais et charges de 5 % a été neutralisée pour la détermination du résultat d’ensemble du groupe fiscal dont la société J est la société intégrante.
Le Comité relève que :
- la distribution de la prime d’émission par la société J2, puis l’augmentation de son capital a emporté sur le montant des capitaux propres de cette société des effets identiques à une incorporation au capital de cette prime d’émission ;
- cette distribution a été en réalité financée par la société J7, cessionnaire des titres de la société J2 du fait de l’augmentation de capital de cette société décidée le jour même de cette acquisition par ce cessionnaire. Par suite, le prix d’acquisition de la société J2, acquitté par le cessionnaire, n’est pas différent de celui qu’il aurait payé si la société cédante J n’avait pas décidé d'une distribution de la prime d'émission quelques jours auparavant ;
- le remboursement d’une partie des emprunts contractés auprès de sa société sœur par la société J2 ne pouvait légitimer à lui seul cette distribution préalable à la cession des titres de la société distributrice, dès lors que cette distribution a été financée in fine par la société cessionnaire ;
- aucun motif économique ne justifiait cette distribution de la prime d’émission de la société J2 préalable à sa cession par la société J à une autre société du groupe.
En conséquence, le Comité déduit de l’ensemble des éléments portés à sa connaissance que la décision prise par la société J de distribuer la prime d’émission de la société J2 quelques jours avant la cession des titres de cette société était motivée par le seul objectif d’augmenter, par la constatation d’un produit financier en lieu et place d’un produit exceptionnel lié à la cession des titres, son résultat courant avant impôts d’une fraction du prix d’acquisition acquitté par la société J7 et, par suite de majorer, par ce montage, la quotité d’intérêts versés à des sociétés liées  et déductibles en application du II de l’article 212 du code général des impôts afin de diminuer le montant de ses intérêts différés, et, ce à l’encontre de l’intention du législateur qui n’a pas entendu prendre en compte, pour apprécier le ratio défini au b du 1 du II de ce même article, les produits exceptionnels de cession d’actif.
Par suite, le Comité émet l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L.64 du livre des procédures fiscales.
Enfin, le Comité estime que, s’agissant des opérations intervenues en 2010, la société J doit être regardée comme ayant été la principale bénéficiaire des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l’avis qu’en l’absence de situation déficitaire, l’administration serait fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
•	Localisation abusive d'une activité à l'étranger
•	Avis défavorable
Affaire n° 2015-17(avis non suivi – CADF/AC n° 8/2015)
Le 19 novembre 2007, la banque britannique Y accorde un prêt à court terme de 1 398 999 000 euros à une filiale immatriculée aux îles Caïmans. Le même jour cette filiale utilise ces liquidités pour souscrire pour le même montant des actions de préférence émises par une filiale anglaise indirectement détenue intégralement par la banque Y. Cette filiale utilise toujours le même jour les liquidités ainsi obtenues pour acquérir notamment à hauteur de 1,2 milliards d’euros un portefeuille d’instruments financiers (Euro Medium Term Notes [EMTN]) émis par la banque Y. Le même jour, la filiale luxembourgeoise de la banque britannique a créé, au Luxembourg, la SARL G, dotée d’un capital de 21 000 euros.
Le 20 novembre, la SARL G et la filiale anglaise indirectement détenue intégralement par la banque Y créent la SNC H, société de personnes de droit luxembourgeois et ayant pour objet de gérer un portefeuille d’investissements. Cette société de personnes est dotée d’un capital de 1,4 milliard d'euros. Il est constitué de l’apport de 1000 euros par la SARL G et de l’apport par cette filiale anglaise de l’ensemble de son portefeuille d’une valeur de 1 399 999 000 euros. Ce capital est réparti en 650 000 parts A d’une valeur nominale de 1000 euros (soit 650 millions d’euros) et 750 000 parts B ayant la même valeur nominale (soit 750 millions d’euros). Les parts A procurent un revenu fixe de 5,023 % distribué deux fois par an si le résultat le permet. A défaut, ce droit de distribution prioritaire est reporté sur les trois années suivantes. Les parts B reçoivent le reliquat de résultat disponible après distribution aux parts A.
Le 21 novembre 2007, le portefeuille détenu par la SNC H est arrivé à maturité et cette société utilise les 1,4 milliard d’euros de liquidités en souscrivant pour 1,3 milliard d'euros des instruments financiers émis par la banque Y et par la banque française X. Cette souscription, effectuée à parts égales entre les deux banques, porte sur 450 millions d’euros d’EMTN émis par la SA X et 200 millions d’euros de CLN (Credit Linked Note) émis aussi par la SA X. Elle porte par ailleurs sur 400 millions d’euros de CLN émis par la banque Y et 250 millions d’euros d’EMTN émis aussi par cette banque. Les 100 millions d’euros restants sont déposés le même jour sur un compte bancaire chez la succursale britannique de la SA X, située à Londres. Le même jour, et après ces souscriptions, les parts A de la SNC H sont acquises par la SARL G et les parts B par la SA X. La société de personnes est ainsi détenue à 53,57 % par la banque X et indirectement à 46,43 % par la banque Y. Toujours le même jour, la filiale anglaise indirectement détenue intégralement par la banque Y annule les actions de préférence émises le 19 novembre 2007 et rembourse l’apport de la filiale de cette banque située aux îles Caïmans, laquelle rembourse le prêt accordé par la banque Y.
Diverses opérations financières ont lieu en novembre et décembre 2007 (swap de taux conclu entre la SNC H et la banque Y pour 1,4 milliard d’euros, vente de Credit Default Swaps (CDS) ainsi qu’en 2008 (réinvestissement des 100 millions d’euros en obligations diverses, acquises sur le marché secondaire (Bonds) et conclusion entre la SNC H et la succursale britannique de la banque X d’un swap de taux d’un notionnel de 99 750 000 euros afin d’éliminer tout risque de taux et de transformer le revenu à taux fixe provenant des Bonds en revenu à taux variable).  
L’administration a constaté, lors de la vérification de comptabilité de la banque française, que la SA X n’avait pas déclaré la quote-part de résultat de la SNC H lui revenant dès lors qu’elle correspondait à l’activité hors de France d’une société de personne étrangère et n’entrait pas dans le champ de l’impôt sur les sociétés. L’administration a estimé à l’issue de ce contrôle que la prise de participations de la banque X dans la SNC H, qui a été créée ad hoc au Luxembourg, ne répondait à aucune motivation économique mais correspondait à un montage ayant un but exclusivement fiscal permettant l’exemption de toute imposition de revenus en France, - les revenus n’étant pas davantage imposés au Luxembourg - dans le cadre d’une application littérale des dispositions du I de l’article 209 du code général des impôts mais à l’encontre des objectifs poursuivis par les auteurs de ces dispositions. Elle a mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
Le Comité a entendu ensemble le représentant de la banque et son conseil ainsi que les représentants de l’administration.
Le Comité relève, d’une part, que la SNC H créée au Luxembourg a été valablement constituée, qu’elle dispose de statuts en bonne et due forme qui règlent le fonctionnement de ses organes sociaux et tiennent compte des intérêts divergents des deux partenaires. Il constate aussi que la SNC a régulièrement fonctionné. Ainsi ses organes sociaux se sont réunis et des décisions, telles que la nomination de nouveaux gérants, ont été prises par ses actionnaires. Au surplus, il ressort de l’audition que le comité de gérance de cette société, qui occupait des locaux, employait quatre personnes à temps partiel et disposait de moyens bureautiques, constituait un centre de décision effectif au Luxembourg. Le Comité en déduit que cette société n’était pas dépourvue de substance.
Le Comité relève, d’autre part, que la structure même de la SNC H conduit à une répartition déséquilibrée des résultats permettant à la banque Y, actionnaire minoritaire indirectement détentrice des parts A, de bénéficier en priorité d’une part du résultat de la SNC, selon des modalités lui permettant d’obtenir une part pouvant s'avérer plus importante que celle octroyée à la banque X, actionnaire majoritaire détentrice des parts B.
Le Comité relève que le risque n’apparaît pas réparti de façon égale entre les associés mais estime que cette asymétrie peut s’expliquer par le fait que la SA X avait accepté de supporter davantage de risques dans l’espoir d’en récolter davantage de profits. Il constate que la SA X était effectivement exposée au risque économique inhérent à cette opération, que ce soit au titre des 400 millions d’euros de CLN émis par la banque Y ou des 250 millions d’euros d’EMTN émis aussi par cette banque. La SA X était en effet exposée à un risque non seulement pour les EMTN en cas de défaut de l’émetteur mais aussi pour les CLN en cas de défaut des sous-jacents.
Au vu des circonstances de l'espèce, de la réalité de ces flux financiers et de l’importance de l’aléa qui entourait cette opération, le Comité considère que celle-ci ne pouvait être qualifiée d’artificielle et, par suite, ne caractérisait pas un montage ayant un but exclusivement fiscal dans le cadre d’une application littérale des dispositions du I de l’article 209 du code général des impôts mais à l’encontre des objectifs poursuivis par les auteurs de ces dispositions.
Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration n’est pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
•	Plus-values immobilières (prélèvement art. 244 bis du CGI)
•	Avis favorable
Affaire n° 2013-53
La SARL X, société de droit luxembourgeois a été créée le 13 juillet 2007 par la SARL Y. Cette dernière société a été créée le même jour au Luxembourg, et a pour actionnaires deux sociétés luxembourgeoises ayant pour l’une, détenant 20 % des parts, un associé unique domicilié en Grande Bretagne et pour l’autre, détenant 40 % des parts, deux associés également domiciliés en Grande Bretagne. Les 40% restants du capital de cette société sont détenus par une société domiciliée aux Iles vierges britanniques et dont l’unique associé est domicilié à Monaco.
La SARL X a notamment pour objet l’acquisition et la vente de biens immobiliers situés au Luxembourg ou à l’étranger ainsi que toutes les opérations liées à des biens immobiliers, comprenant en particulier la prise de participations directes ou indirectes dans des sociétés situées au Luxembourg ou à l’étranger et dont l’objet principal consiste en l’acquisition et la vente de biens immobiliers.
La SARL X a créé le 7 octobre 2007 cinq sociétés immatriculées au Danemark et dont elle détenait l’intégralité des parts. Ces sociétés ont procédé chacune le 28 décembre 2007 à l’acquisition de divers biens immobiliers situés en France ou des parts de sociétés françaises ayant à leur actif de tels biens. Ces cinq sociétés danoises ont ensuite revendu ces biens entre le 25 mars 2008 et le 29 janvier 2009 à cinq sociétés françaises, dégageant ainsi une plus-value globale de 70 millions d'euros environ.
La SARL X conclut le 26 novembre 2007 un protocole de cession portant sur l’ensemble de ces biens immobiliers et de ces parts sociales.
L'administration a procédé en 2011 à la vérification de la comptabilité de la SARL X pour la période allant du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009. A l’issue du contrôle, elle a estimé que cette société devait être regardée comme ayant réalisé elle-même les opérations d’acquisition et de revente des biens immobiliers situés en France et que l’interposition des sociétés danoises, restées sous son entière dépendance et dépourvues de substance économique, avait eu pour but exclusivement fiscal l’exonération des plus-values devant être réalisées lors de la revente de ces biens immobiliers grâce à l’application de la convention franco-danoise du 8 février 1957, étant observé que la réalisation de ces opérations par la SARL X ne permettait plus une telle exonération des plus-values en raison de la modification de la convention franco-luxembourgeoise par l’avenant du 24 novembre 2006, applicable aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2008. 
L’administration a été avisée en réponse à la demande d'assistance administrative internationale que les sociétés danoises étaient dénuées de toute substance. Selon les informations communiquées par les autorités fiscales danoises, elles ne disposent d’aucun salarié ni daucun moyen d'exploitation et n’ont réalisé aucun chiffre d'affaires pour la période considérée.
L’administration a mis en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales et a soumis les plus-values réalisées en 2008 et 2009 au prélèvement de 33,33 % prévu à l'article 244 bis A du code général des impôts dont la convention franco-luxembourgeoise dans sa rédaction en vigueur lors des cessions permettait l’application.
Après avoir entendu ensemble le représentant de la société et son conseil ainsi que le représentant de l'administration, le Comité constate que l’application de la convention franco-danoise conduit à l’absence d'imposition dans l'un ou l'autre de ces deux pays des plus-values résultant de cessions de biens immobiliers en cause, et que tel était aussi le cas pour l'application de la convention franco-luxembourgeoise avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de l'avenant du 24 novembre 2006.
Le Comité relève que l'ensemble des démarches nécessaires à l'achat et à la revente des biens concernés a été réalisé par la société SARL X, et ce, avant la création des sociétés danoises, et notamment en ce qui concerne la recherche des biens immobiliers, leur financement ou la recherche des acquéreurs.
Il note que le 27 juillet 2007 deux sociétés civiles immobilières propriétaires de l’ensemble des immeubles en cause ou des parts sociales des sociétés détenant certains de ces immeubles avaient consenti une promesse de vente à la société luxembourgeoise détenant 40 % des parts de  la société SARL X et que cette promesse était assortie d’une clause de substitution au profit de cette dernière société.
Le Comité constate au vu des éléments portés à sa connaissance que le centre économique de ces opérations immobilières s’est entièrement situé au Luxembourg et il note que les flux financiers relatifs à ces opérations ont été appréhendés au Luxembourg. 
Le Comité estime que c'est seulement en raison de l'entrée en vigueur le 1er janvier 2008 de l'avenant du 24 novembre 2006 à la convention franco-luxembourgeoise, qui a eu pour conséquence de rendre ces plus-values imposables en France, que la société SARL X a interposé les sociétés danoises.
Le Comité considère, que l'interposition de ces sociétés n'a été inspirée par aucun autre motif que celui d'éluder le prélèvement de l'article 244 bis A du code général des impôts auquel les plus-values réalisées sont soumises en application de la convention franco-luxembourgeoise et que cette interposition est contraire aux objectifs poursuivis par les États signataires de la convention franco-danoise, qui n'avaient pas l'intention de permettre une absence totale d'imposition des plus-values, du seul fait de la création de sociétés dans l'un des pays, lorsque cette création ne résulte que de la volonté d’échapper à l 'impôt.
Le Comité émet en conséquence l'avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales pour faire application de la convention franco-luxembourgeoise et soumettre la société X au prélèvement prévu à l’article 244 bis A du code général des impôts.
Enfin, le Comité estime que la société X doit être regardée comme ayant eu l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts. Il émet par suite l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80 % prévue par ces dispositions.
•	Retenue à la source
•	Avis favorable
Affaire n° 2013-25
M et MME B, alors résidents de France, ont constitué en 1997 la SARL A ayant son siège en France et exerçant une activité d’agent immobilier et de conseil financier. Ils sont les deux seuls associés de cette société devenue en 2000 la SAS A. Au début  de l’année 2007, ils sont devenus fiscalement résidents de Suisse. En mars 2007, ils ont constitué au Luxembourg la société X, dont l’objet social était la prise de participations et à laquelle, en avril 2007, ils ont fait apport de l’intégralité du capital social de la SAS A. 
En 2007 et 2008, la SAS A, société française soumise à l’impôt sur les sociétés,  a versé des dividendes, s’élevant respectivement à 4 685 000 € et 21 000 000 € au profit de la société luxembourgeoise X, sa société mère. Ces distributions, faites au profit d’une société établie dans un pays membre de l’Union européenne, n’ont pas été soumises à la retenue à la source, en application de l’article 119 ter du code général des impôts.
A la suite d’une vérification de comptabilité dont la SAS A a fait l’objet en 2009 et portant notamment sur les exercices clos au cours de ces années, l’administration a soumis ces distributions à la retenue à la source, en mettant en œuvre la procédure prévue à l’article L 64 du livre des procédures fiscales. L’administration a en effet considéré que la société luxembourgeoise X était dépourvue de toute substance économique et qu’elle avait été, dans le cadre d’un montage artificiel, interposée entre la société A et les époux B qui, à travers la société luxembourgeoise, avaient conservé un contrôle total de la société française. Elle a, par suite, écarté la distribution faite en apparence au profit de la société luxembourgeoise comme ne lui étant pas opposable et a imposé cette distribution comme faite au profit de M et Mme B, résidents de Suisse.
Le Comité constate que la société X, dont le siège est sis à une adresse de domiciliation et dont il n’est pas sérieusement contesté qu’elle ne disposait d’aucun moyen matériel ou humain lui permettant d’exercer effectivement l’activité qui constituait son objet social, n’avait réalisé, depuis sa création, aucune opération se rattachant à cet objet social autre que le placement des dividendes perçus de la SAS A. Il relève aussi que, au vu des informations obtenues par l’administration auprès des autorités fiscales luxembourgeoises, l’actif de la société X était constitué, pour une valeur de 19 316 000 €, par les titres de la SAS A apportés par ses associés uniques, ainsi que, pour une valeur de 1998 €, par la participation détenue dans la SCI propriétaire des locaux situés en France dans lesquels la SAS A exerçait son activité professionnelle. Il constate également que l’apport des titres de la SAS A à la société X, le 14 avril 2007, avait été immédiatement suivi d’une première distribution de dividendes pour un montant important, le 19 avril 2007.
Le Comité déduit de l’ensemble de ces faits, que la société luxembourgeoise, qui n’avait d’autre activité, ni d’autre objet réel avéré que la gestion patrimoniale des titres de la société A dont, à travers la maîtrise complète qu’ils exerçaient sur la société mère, M et Mme B avaient gardé indirectement le contrôle, a été interposée de façon artificielle entre la société française et les actionnaires. Cette interposition a été effectuée dans le seul but de faire échapper à la retenue à la source les distributions effectuées par la SAS A en 2007 et 2008 à leurs véritables bénéficiaires, résidents de Suisse, et contrairement à l’objectif poursuivi par le législateur lorsqu’il a institué le mécanisme de retenue à la source. 
Ainsi, dans les circonstances très particulières de l’affaire qui lui est soumise, le Comité émet l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L 64 du livre des procédures fiscales pour soumettre à la retenue à la source les distributions de dividendes effectuées par la SAS A en les regardant comme ayant été en réalité faites au profit de M et Mme B et à imposer ces distributions au taux prévu à cet effet par la convention fiscale franco-suisse.
Enfin, le Comité estime que la SAS A était la principale bénéficiaire au sens du b) de l’article 1729 du code général des impôts du montage ainsi mis en œuvre. Il émet donc l’avis que l’administration est fondée à appliquer la majoration de 80% prévue par ces dispositions.
Taxe sur la valeur ajoutee
•	Interposition artificielle d'une société danoise
•	Avis favorable
Affaire n° 2015-11
La SAS H a été créée en 2000 et a obtenu le statut de jeune entreprise innovante. Elle a pour principale activité la conception et la construction d’hélicoptères légers commercialisés sous le nom de « X ».
Le 02 avril 2008 la société H a adressé une facture d'acompte en prévision de la vente d'un hélicoptère à la société danoise Y pour un montant de 74 700 euros HT soit 30 % du prix prévu de l'appareil. Cet acompte a été payé par virement et comptabilisé avec l'intitulé « Acompte Z».
Le 30 avril 2008 un contrat de vente d'un hélicoptère de type X a été signé entre la société H et la société Y.
La création du compte client « Y » dans la comptabilité de la société française et, par suite, le transfert de l'acompte du 2 avril 2008 dans ce compte, n'ont été réalisés qu'en 2009.
Le 7 septembre 2009 l’hélicoptère a été immatriculé à Monaco au nom de M. Z.
Le 18 décembre 2009 la société H a procédé à la livraison de l'appareil au Danemark à la société Y. A cette occasion, elle a adressé une facture à la société Y pour le montant total de 277 031,35 euros. Cette vente a été considérée comme une livraison intracommunautaire effectuée en exonération de TVA en application des dispositions de l’article 262 ter du code général des impôts.
Le 23 décembre 2009 la société Y a livré l'appareil à M. Z à Monaco.
Le 13 janvier 2010 l’hélicoptère est retourné dans les ateliers de la société H afin de procéder à l’installation d'aéroflotteurs et finir les vols d'essai nécessaires à la réception de l'appareil et à l'obtention du certificat de navigabilité.
Le 18 avril 2011, les autorités danoises ont transmis spontanément à l'administration fiscale française, en vertu du règlement CE n° 904/2010 du 7 octobre 2010 concernant la coopération administrative et la lutte contre la fraude dans le domaine de la taxe sur la valeur ajoutée, une information selon laquelle un hélicoptère « X », acquis le 18 décembre 2009 par la société danoise Y, avait été immédiatement revendu en date du 23 décembre suivant à un résident monégasque, M. Z, l’opération étant soumise au taux de TVA de 0 % prévu alors par la législation du Danemark pour les ventes d’aéronefs.
L'administration a, à l’issue de la vérification de comptabilité dont la société H a fait l’objet, estimé que le contrat de vente de cet hélicoptère avait en réalité été conclu avec M. Z, et non avec la société danoise dont l’interposition, dépourvue de toute utilité économique, n’avait eu d’autre but que d’éluder le paiement de la TVA en France. L'administration a donc soumis à la taxe en France la vente de l'hélicoptère « X » réalisée par la société H à M. Z sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales et a assorti ce rappel des pénalités au taux de 40% prévues par l'article 1729 du code général des impôts.
Après avoir entendu ensemble le contribuable ainsi que les représentants de l'administration, le Comité relève que la livraison de l'appareil au Danemark a été effectuée le 18 décembre 2009 quelques jours avant la modification du régime de TVA applicable au Danemark sur les moyens de transport neufs, alors que des équipements restaient à installer sur l'appareil et que des vols d'essais étaient encore nécessaires. Le Comité relève également que la livraison de l'appareil à M. Z a été réalisée le 23 décembre soit seulement 5 jours après la réception au Danemark.
Le Comité note que si la société danoise est spécialisée dans l’activité d’'import export d'aéronefs, il n’est apporté aucune justification de ce que la livraison de l'appareil au client final, établi à Monaco, aurait nécessité la passation d’un contrat de vente avec la société danoise.
Le Comité estime qu’alors que la prestation que la société Y était supposée rendre ne consistait en réalité qu'en la réalisation de formalités liées à l'immatriculation de l'appareil, la conclusion du contrat de vente entre la société H et la société danoise avait permis une utilisation abusive de l'article 262 ter du code général des impôts afin d'éviter le paiement de la TVA qui aurait normalement été due en l'absence de ce contrat de vente.
En conséquence le Comité émet l'avis que l'administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit prévue par l'article L64 du livre des procédures fiscales. 
•	Avis défavorable
Affaire n° 2012-37 (avis suivi – CADF /AC n° 3/2012)
La société A, qui exerce notamment l’activité de commercialisation d’avions destinés à l’aviation générale, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité engagée en 2008 et portant en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) sur la période allant du 1er janvier 2006 au 30 novembre 2007. A l’issue de ce contrôle une proposition de rectification lui a été notifiée le 28 décembre 2009.
L’administration a constaté que les avions de marque X achetés par des clients résidant en France et n’ayant pas la qualité d’assujettis à la TVA ne faisaient pas l’objet d’une facturation directe entre la société et ses clients. En effet, elle a relevé que ces clients passaient commande de ces avions auprès de la société A, laquelle donnait un ordre de fabrication, soit à un intermédiaire établi aux Pays-Bas jusqu’en septembre 2007, soit ultérieurement directement auprès de leur constructeur américain. Ces avions étaient ensuite livrés sur le territoire danois à la société danoise B. Cette société danoise procédait à l’acquisition de ces avions qui lui étaient vendus par la société A. La société danoise établissait ensuite les factures de vente pour un prix toutes taxes comprises sans mention de la TVA aux clients résidant en France, qui prenaient livraison des avions qu’ils avaient commandés.
L’administration a estimé que l’interposition dans le circuit de facturation de la société danoise était artificielle, non justifiée économiquement, et motivée par la seule volonté de soumettre ces ventes à la TVA au taux de 0% alors applicable au Danemark. Par suite, après avoir écarté les opérations d’achat-revente réalisées par la société danoise comme ne lui étant pas opposables, elle a soumis à la TVA ces ventes entre les mains de la société A sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales et a réclamé à la société le paiement de la taxe qui avait été éludée.
Le Comité a entendu ensemble le représentant de la société et son conseil ainsi que le représentant de l’administration fiscale.
Le Comité relève qu’il est constant que les avions étaient acheminés depuis les Etats-Unis jusqu’au Danemark, où ils étaient dédouanés par les soins de la société danoise, et que les contrats de vente conclus entre la société danoise et ses clients résidant en France prévoyaient que les acheteurs devaient en prendre possession à l’aéroport de Roskilde (Danemark). 
Il note que l’administration, qui avait initialement admis que les livraisons avaient matériellement eu lieu au Danemark, affirme désormais que les avions étaient acheminés jusqu’en France, où les clients en prenaient possession, le passage au Danemark ne constituant qu’une « escale technique ». 
Cependant le Comité constate qu’en procédant à cette affirmation sans apporter, à l’appui de ses dires, le moindre élément probant de nature à établir que les livraisons n’auraient pas eu lieu au Danemark au regard de la réglementation communautaire, l’administration n’établit pas, en tout état de cause, qu’elle était en droit de soumettre ces opérations à la TVA en France.
Par conséquent, le Comité émet l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour soumettre à la TVA les ventes qui auraient été réalisées en France par la société A.

•	Requalification d'un contrat de présentation de clientèle en cession de fonds de commerce
•	Avis favorables
Affaire n° 2016-26
L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) A, soumise à l’impôt sur les sociétés et ayant pour activité le nettoyage d'hôtels, a été créée le 9 juillet 2009 au sein d'un groupe intégré dont la société mère est la SAS X, laquelle était, jusqu'au 31 décembre 2009, la société mère intégrante d'un groupe formé avec sa filiale Y exerçant la même activité.
Désireuse de ne pas renouveler certains de ses contrats avec des hôtels clients de ses services, la société Y a conclu le 4 janvier 2010 un protocole d'accord avec l’EURL A.
Selon les stipulations de ce protocole, la société Y s'est engagée, d'une part, à assister l’EURL A dans toutes les démarches nécessaires à la conclusion d’un contrat de prestations de nettoyage hôtelier avec les clients avec lesquels elle ne souhaitait pas poursuivre son activité. Cette assistance est prévue lors des rendez-vous de présentation de l’EURL A à chaque client, lors de la négociation du contrat de prestations de nettoyage hôtelier et lors de la conclusion de ce contrat. Il est prévu qu’en contrepartie de cette assistance, pour chaque client concluant un contrat avec l’EURL A, la société Y percevra une rémunération égale à 9% du chiffre d’affaires hors taxes réalisé au titre de la dernière année de contrat assurée par cette société.
D'autre part, les stipulations de ce protocole précisent les conditions de transfert à l’EURL A des contrats de travail du personnel de la société Y affecté au nettoyage des hôtels avec lesquels un contrat de prestation de nettoyage hôtelier serait conclu. Elles prévoient en outre la cession du matériel d'exploitation, des équipements et des vêtements de travail utilisés dans les hôtels avec lesquels l’EURL A contracterait effectivement. 
Le 14 juin 2010, la société Y a établi une facture pour la société A se référant au protocole d'accord du 4 janvier 2010. L’EURL A a ainsi versé une somme de 148 410 euros au titre de commissions qu’elle a déduite de son résultat imposable, ainsi qu’une somme de 9 200 euros au titre de l’acquisition de vêtements de travail et une somme de 13 800 euros de matériels d’exploitation qu’elle a immobilisés.
A l’issue de la vérification de comptabilité de l’EURL A, l’administration fiscale a considéré, par une proposition de rectification du 29 juillet 2013, que la convention du 4 janvier 2010 déguisait une cession de fonds de commerce et a, en conséquence, mis en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévu par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales afin d’écarter cette convention et de restituer à cet acte sa véritable nature.
En outre le service a considéré que la valeur vénale réelle du fonds ainsi cédé était supérieure au prix de cession constitué par le montant de la facture du 14 juin 2010.
Il a en conséquence liquidé les droits de mutation à titre onéreux sur la valeur vénale ainsi déterminée du fonds de commerce, rappelé le montant de la taxe sur la valeur ajoutée déductible mentionnée sur la facture du 14 juin 2010, rejeté au titre de l'impôt sur les sociétés la déduction de la rémunération de l'assistance passée en charge dans la comptabilité et rehaussé la base d'imposition à l'impôt sur les sociétés à due concurrence de l'insuffisance d'actif établie à partir de la valorisation du fonds de commerce.
Le rappel des droits a été assorti de la majoration de 80 % prévue au b) de l'article 1729 du code général des impôts ainsi que de l'intérêt de retard.
Le Comité relève que la convention du 4 janvier 2010 présente comme objet principal les modalités de réalisation par la société Y d'une mission d'assistance auprès de l’EURL A dans ses démarches engagées aux fins de signature de contrats de prestations de nettoyage hôtelier avec certains clients avec lesquels la société Y ne souhaitait pas poursuivre son activité.
Il note que la convention prévoit à cet égard une rémunération de ladite assistance égale à 9 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé au titre de la dernière année de contrat assuré par la société Y pour chaque client contractant avec l’EURL A.
Le Comité constate qu'il ressort de la facture du 14 juin 2010 adressée par la société Y à l’EURL A que l'ensemble des clients mentionnés dans la convention précitée du 4 janvier 2010 ont effectivement signé avec l’EURL A à laquelle il est ainsi réclamé, outre le prix du matériel d'exploitation, des équipements et des vêtements de travail, le paiement de la « commission » due à raison de cette convention et correspondant à l'exécution de la prestation d'assistance.
Il relève en outre, à partir des éléments non contestés figurant dans la proposition de rectification et issus des données comptables de l’EURL A, que celle-ci a réalisé plus de 99 % de son chiffre d'affaires de l'exercice 2010 avec les clients mentionnés dans la convention du 4 janvier 2010. Il note au surplus que l’EURL A réalisait déjà sur l'exercice 2009, concurremment avec la société Y, des prestations de nettoyage pour certains de ces hôtels.
Le Comité estime ainsi que la convention du 4 janvier organisait en réalité, sous couvert d'un contrat d'assistance, le transfert de certains éléments corporels et incorporels constituant le fonds de commerce de la société Y en contrepartie d'un prix volontairement présenté comme la rémunération d'une prestation de services.
Il considère que, pour tirer les conséquences fiscales d'une telle cession en matière de droits d'enregistrement, de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés, l'administration devait au préalable écarter les qualifications mensongères figurant dans la convention du 4 janvier 2010 afin de restituer à celle-ci sa véritable nature.
Il est en conséquence d'avis que l'administration était fondée en l'espèce à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales afin d'asseoir les impositions résultant de la cession par la société Y d'une partie de son fonds de commerce à l’EURL A.
Enfin, le Comité estime que l’EURL A doit être regardée comme la principale bénéficiaire des actes constitutifs de l'abus de droit au sens du b) de l'article 1729 du code général des impôts. Il émet donc l'avis que l'administration est fondée à appliquer la majoration prévue par ce texte au taux de 80 %.
Affaires liées 2016-26 et 2016-27 portant sur des rappels notifiés à la fois en matière d'impôt sur les sociétés, de TVA et de droits d'enregistrement (avis no 2016-27 non reproduit : cf. CADF/ AC n° 6/2016)

Taxe professionnelle
•	Filialisation d'une activité dans le but d'échapper au paiement de la cotisation minimale de taxe professionnelle
•	Avis défavorable
Affaire n° 2011-22 (avis suivi – BOI 13 L-2-12)
La société à responsabilité limitée X, située à V, est une société de travail temporaire spécialisée dans le secteur du bâtiment et des travaux publics. Cette société est gérée par M. D, propriétaire de 50% des parts. Ses fils, MM. A et B détiennent, à parts égales, le capital restant. 
En 2003, la société X a créé un établissement secondaire à C et contracté à cet effet un bail commercial le 21 juillet 2003.
Le 28 novembre 2005, lors d’une assemblée générale ordinaire, les associés de la SARL X ont décidé la mise en location-gérance du fonds de commerce de C. 
Le 14 décembre 2005, le fonds de commerce de C est pris en location-gérance par la société X2, créée à cette même date. La société X2 est gérée par M. D associé à hauteur de 70 % du capital, la société X en détenant 30 %.
Aux termes de ce contrat, la SARL X2, reprend le contrat de travail de la secrétaire de l’agence exploitée à C, déclare avoir pris connaissance de la liste de l’ensemble des personnes employées dans le cadre de contrats de travail temporaire et s’engage à poursuivre le contrat de mandat de l’agent commercial.
Un nouveau bail commercial relatif à l’établissement de C est conclu le 1er décembre 2005, entre le bailleur et la société X, aux fins de permettre l’usage des locaux par la société X2. 
L’administration a relevé que :
- le 30 novembre 2005, le chiffre d’affaires de la SARL X s’établissait à 7 597 349,86 € ;
- la société X n’avait pas comptabilisé les produits correspondant aux prestations de services du mois de décembre 2005 et avait procédé à des écritures de régularisation sous formes d’avoirs ou avoirs à établir ;
- le chiffre d’affaires réalisé par les deux entités en 2006, et sur les exercices suivants la mise en location gérance, demeurait sous le seuil de 7 600 000 €, alors même que le chiffre d’affaires cumulé des deux sociétés dépassait ce seuil ;
- la société X2 n’avait pas contracté de bail commercial pour l’établissement de C, ce local lui étant sous-loué par la société X ;
- l’établissement de C était toujours géré avec l’unique salariée permanente et le dialogue commercial n’avait pas changé au plan local ;
- les partenaires financiers de la société X2 étaient les mêmes que ceux de la société X ;
- la gestion comptable de la société X2 était assurée depuis le siège de la SARL X par un comptable salarié de cette dernière société avant d’être refacturée à la société X2 ;
- les frais généraux de la SARL X2 étaient pris en charge par la SARL X avant d’être refacturés à la première société ;
- la société X s’était portée caution solidaire de la société X2 auprès de l’organisme de caution des entreprises de travail temporaire.
L’administration a estimé que la création de la société X2 et la reprise de l’exploitation du fonds de commerce de C par cette même société par voie de location-gérance avait permis à la société X de réduire artificiellement son chiffre d’affaires, dans le but exclusivement fiscal de rester sous le seuil de 7 600 000 € déclenchant l’assujettissement à la cotisation minimale de taxe professionnelle prévue à l’article 1647 E du code général des impôts alors en vigueur. Elle a mis en œuvre les dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales relatives à l’abus de droit. 
Le Comité estime que la décision de filialisation d’une activité qui était exercée antérieurement sous la forme d’une succursale n’est pas par elle-même de nature à caractériser un abus de droit.
Le Comité a relevé, au vu des éléments portés à sa connaissance, que :
- l’administration n’avait pas contesté l’existence d’un fonds de commerce dans le local de C, fonds qui avait été développé avec l’intermédiation d’un agent commercial et d’une salariée de l’agence située dans cette ville ;
- l’administration n’avait pas plus contesté la réalité juridique de la société X2 et du contrat de location gérance ;
- le maintien du bail commercial sur le local de C au nom de la société X, la reprise du contrat de travail de la salariée de l’agence de C par la société X2 ainsi que la poursuite du contrat de représentation commerciale sur le secteur de C, étaient des effets réguliers et normaux de la mise en location-gérance du fonds ;
- les frais engagés par la société X pour les besoins de l’activité du fonds de C avaient été régulièrement refacturés à la société X2 ;
- si la société X s’était portée caution de la société X2 et si les deux sociétés, appartenant à la même communauté d’intérêts, avaient eu recours aux mêmes établissements financiers, ces circonstances n’étaient pas de nature à démontrer l’absence totale d’autonomie de la société X2 dans l’exploitation du fonds de C.
Par suite, le Comité déduit de l’ensemble de ces circonstances, que l’administration n’avait pas démontré que les opérations réalisées par la société X étaient constitutives d’un montage artificiel dans le but exclusif de se soustraire au paiement de la cotisation minimale de taxe professionnelle prévue à l’article 1647 E du code général des impôts. 
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit prévue par l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales. 
•	Contrats de locations mandatées dissimulant des opérations de crédit-bail (cotisation minimale de taxe professionnelle)
•	Avis défavorable
Affaire n° 2014-37 (avis non suivi – CADF/AC n° 10/2014)
La société X France, appartenant au groupe X, exerce, en France, une activité de commercialisation ou de location de matériels de bureautique (copieurs, fax et imprimantes), assortie d'une prestation d'entretien, de réparation ou de fourniture de consommables.
Pour faciliter la commercialisation de ses produits auprès de ses clients en recherche de financement, sans obérer ses propres capacités, la société fait appel à des organismes financiers spécialisés dont l'unique fonction est de permettre l’accession de l'utilisateur final à la propriété d'un bien, par l'offre de solution de financement.
La société X France, qui, jusqu’en 2005, avait uniquement recours à des contrats de crédit-bail en qualité de crédit-preneur et louait ces équipements à l’utilisateur final, sous-locataire, a mis en place avec ces organismes financiers spécialisés une nouvelle forme de contrat dit de “ location mandatée ”, destiné à remplacer progressivement les contrats de crédit-bail habituellement conclus.
Aux termes de ce nouveau contrat, la société X France loue à ses clients des équipements en son nom, mais pour le compte d’un organisme financier selon les étapes suivantes :
- conclusion d’un contrat de location entre la société X France et l'utilisateur final qui prévoit la mise à disposition du matériel et la maintenance de celui-ci ;
- achat des matériels par la société X France auprès du groupe X ; 
- revente immédiate de ces matériels à l’organisme financier et transfert du contrat de location signé avec l'utilisateur, ce transfert n’étant au demeurant pas révélé à ce dernier ; 
- signature d'un contrat de location mandatée entre la société X France et l'entité de financement.
Dans le cadre du contrat de location mandatée, la partie location du matériel est réputée être conclue pour le compte de l'organisme financier, mais au nom de la société X France, de sorte que :
- la société X France, mandataire, assume toutes les obligations, le mandant se désengageant de toute responsabilité à l'égard de l'exécution du contrat et, notamment, de l’ensemble des prestations liées à l’utilisation des matériels ;
- la société X France assume largement le risque de défaillance du locataire en plus du risque technique. En effet, l’organisme financier assume uniquement le risque d’insolvabilité financière du locataire résultant de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de celui-ci, et à concurrence du montant des loyers non litigieux considérés pour la détermination du prix. La société X France s’engage, au titre des responsabilités ainsi assumées (techniques et hors procédure collective), à désintéresser l’organisme financier à première demande lorsqu’un locataire ne s’acquitte pas du parfait paiement des loyers. La garantie éventuellement accordée par l’organisme financier concerne les loyers postérieurs à la date d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du locataire ainsi que les loyers impayés antérieurs à ladite procédure collective. La garantie est soumise à la condition expresse du respect par la société X France des procédures de recouvrement ; 
- l'intervention de l’organisme financier est uniquement financière, sa substitution en tant que bailleur demeurant limitée à la simple location des matériels ;
- la société X France s'engage à racheter le matériel au terme de la période de location.
La société X France facture globalement, et en son nom, à l'utilisateur final les loyers et la maintenance et comptabilise les sommes perçues en produits (classe 7). Elle reverse ensuite la part correspondant aux loyers exigibles à l’organisme financier, que ces loyers aient été perçus ou non, et comptabilise ces reversements au compte de charges 612 “ redevances de crédit-bail ”.
Au terme du contrat de location, l'équipement, objet de la location, est racheté par la société X France pour 0,15 euro à l’organisme financier.
A l’issue de la vérification de comptabilité de la société X France, relative aux exercices couvrant la période allant du 1er avril 2006 au 31 mars 2009 et portant notamment sur la cotisation minimale de taxe professionnelle, l’administration a estimé que la mise en place des opérations de “ location mandatée ” révélait un montage présentant un caractère purement artificiel ayant pour but de dissimuler une opération de crédit-bail afin de transformer, à des fins exclusivement fiscales, des redevances de crédit-bail non déductibles de la valeur ajoutée, calculée selon les règles prévues à l'article 1647 B sexies du code général des impôts, en loyers devant être pris en compte au titre de ces charges. L’administration a mis en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal et a notifié des rappels de cotisation minimale de taxe professionnelle au titre des années 2007 à 2009.   
L’administration relève que le contrat de location mandatée ne présente pas les caractéristiques d'une “ location mandatée ” dès lors que toutes les obligations sont à la charge et entièrement assumées par la société X France, mandataire, le mandant se désengageant de toute responsabilité à l'égard de l'exécution de ces dernières. Elle soutient que ce contrat présente les caractéristiques d'un contrat de crédit-bail en ce qu'il répond aux mêmes objectifs et en a les mêmes caractères.
Elle observe que, comme dans le cas d'un contrat de crédit-bail, le rôle des organismes financiers est limité au financement des matériels et qu’une clause de rachat en fin de contrat est prévue. Elle relève en outre que les sommes reversées aux organismes financiers sont enregistrées en comptabilité au compte de charges 612 “ redevances de crédit-bail ” et que ce mode de comptabilisation révèle la véritable nature des relations contractuelles entre la société X France et ces organismes.
L’administration considère enfin que la société ne fait sérieusement valoir aucun objectif autre que fiscal, la location mandatée ne répondant à aucun objectif économique et/ou de rationalisation et de meilleure présentation des comptes. A cet égard, elle indique qu'analyser les contrats de location mandatée comme des contrats de crédit-bail correspond à la réalité économique et financière de la situation de la société X France dès lors que cette dernière conserve bien, en toute hypothèse, une dette vis-à-vis de l’organisme financier dès lors qu'elle est redevable de la totalité des loyers exigibles. Selon l'administration toute présentation différente conduirait à minimiser les dettes de la société X France de manière artificielle et serait contraire à une présentation sincère du bilan de la société.
Après avoir entendu ensemble le contribuable et ses conseils, ainsi que le représentant de l’administration, le Comité constate au vu des pièces du dossier que la pratique de la société X France résulte de décisions avérées du groupe X que la filiale française avait obligation de mettre en œuvre, à l'instar des autres filiales étrangères du groupe, et auxquelles elle ne pouvait donc se soustraire. Il en déduit que le remplacement des contrats de crédit-bail par des contrats de location mandatée n’a pas été décidé dans le but exclusivement fiscal de permettre à la société X France de diminuer le montant de sa cotisation minimale de taxe professionnelle. 
Le Comité relève au demeurant que, si la souscription d'un engagement de rachat par la société X France des matériels loués, la démonstration par cette dernière de son intérêt commercial à maîtriser la date de reprise de la propriété des matériels et l'existence d'un marché secondaire lucratif caractérisent, de fait, la volonté de la société de réaliser un véritable investissement, les conventions de location mandatée ne présentent pas intrinsèquement les caractéristiques d'un contrat de crédit-bail.  
En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration n'est pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.
•	Montage consistant à dissocier en deux conventions la location d'un local d'entreposage d'une part et la réalisation d'opérations logistiques d'autre part
•	Avis défavorable
Affaire n° 2015-03 (avis suivi – CADF/AC n° 4/2015)
La société en nom collectif (SNC) B a, dans le cadre d’un contrat de crédit bail immobilier, pris à bail un immeuble à usage d’entrepôt d’une surface totale de 62 913 m² et a conclu avec la société S, société spécialisée dans la logistique et le transport, un bail commercial portant sur la location de cet immeuble à raison d’une surface de 62 000 m² de stockage. Le 16 janvier 1996, la société S a conclu un contrat de sous-location de ces locaux portant sur une surface de 40 000 m² avec la société de droit italien M SpA. Le même jour, ces deux sociétés ont signé un contrat d’entreposage et de prestation de services pour la réalisation d'opérations matérielles de manutention et de stockage des marchandises de la société M SpA. La société S a également conclu, le 6 février 1998, un contrat de sous-location de ces locaux portant sur une surface de 5 200 m² avec la société de droit italien N. Ces locaux ont été exploités dans ce cadre juridique jusqu’au début de l’année 2007.
Le 12 janvier 2007 la SNC B a cédé à la société de droit espagnol SA A le contrat de crédit bail immobilier dont elle était bénéficiaire. Cette cession a entraîné la résiliation du bail conclu initialement et des autres conventions. Le même jour, la SA A a, par bail commercial, donné en location ces locaux à la société T, qui l'a elle-même donné, par acte du même jour, en sous-location à la société S.
Le 22 juin 2007, la société S a fait apport, avec effet rétroactif au 1er janvier 2007, de sa branche logistique à la société par actions simplifiée (SAS) L, appartenant au groupe T. A la suite de cet apport partiel d’actif, il a été procédé à la résiliation de la convention de sous-location avec effet au 30 juin 2007. La SAS L a, par acte du 25 juin 2007, sous-loué cet entrepôt à la société T et a poursuivi l’exécution des contrats dans les mêmes conditions que la SAS S avant l'opération d’apport partiel d’actif du 22 juin 2007. Elle a ainsi continué à réaliser les prestations de services exécutées par la société S au profit des mêmes clients italiens.
L’administration a relevé que les relations commerciales entre la SAS L et la société M SpA s’étaient traduites par la facturation mensuelle à cette dernière société de deux prestations consistant, d’une part, en la location d’une surface de stockage de 40 000 m² conformément au bail commercial de sous-location et, d’autre part, en des prestations de manutention qu’elle réalisait pour le compte de la société de droit italien. Les relations avec la société M SpA ont cessé le 31 décembre 2009.
L’administration a estimé que les contrats de sous-location des locaux et de prestation de services liant les deux sociétés étaient indissociables et que leur exécution était liée et que le bail commercial, qui a eu juridiquement pour effet de mettre à la disposition de la société M SpA les 40.000 m2 de l’entrepôt, avait été conclu dans le seul but de permettre à la SAS L de minorer l’assiette au titre de l’année 2009 de sa taxe professionnelle en excluant cette surface d’entreposage de la base imposable, alors qu'elle en avait la disposition, au sens de l'article 1467 du code général des impôts, pour l'exercice de son activité professionnelle. L’administration a ainsi mis en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue par l'article L.64 du livre des procédures fiscales.
Après avoir entendu ensemble les conseils de la SAS L ainsi que les représentants de l'administration, le Comité note que le contrat de sous-location des locaux prévoyait leur mise à disposition moyennant le paiement d'un loyer calculé au regard de la surface des locaux loués, alors que la convention de prestation de services prévoyait la rémunération des prestations en fonction notamment du nombre et de la nature des opérations réalisées.
Le Comité en déduit que, compte tenu du fait que les contrats en cause ont un objet différent, une durée différente et ne garantissaient pas les mêmes flux de revenus, l'exécution du contrat de sous-location des locaux, d'une part, et de la convention de prestations de services de logistique, d'autre part, ne peut pas être considérée comme économiquement identique à l'exécution d'une seule convention de prestations de logistique. Il estime qu’il n’est, dès lors, pas établi que le choix de conclure deux conventions distinctes a été guidé par un objectif exclusivement fiscal, démonstration qui était nécessaire à la mise en œuvre de la procédure de l'abus de droit fiscal.
En conséquence le Comité émet l'avis que l'administration n'est pas fondée à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal prévue par l'article L.64 du livre des procédures fiscales.