ETUDES FISCALES INTERNATIONALES

 A ) Une erreur de date de texte dans une proposition visant l’abus de droit 

Par une décision en date du 9 octobre 2015, le Conseil d'Etat, après avoir statué sur l'application, lors d'une cession antérieure, de l'article 150-0 D ter du CGI, devait se prononcer sur la question de savoir si la circonstance que, au cours de la procédure de rectification, l'administration se soit fondée sur une version de la notion d'abus de droit non applicable au litige en cours est ou non de nature à vicier la procédure d'imposition. 

Conseil d état  9ème et 10ème ssr N° 374492 9 octobre 2015 

Conseil d'État, 9ème et 10ème sous-sections réunies, 09/10/2015, 374492, Inédit au recueil

6. il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond, notamment de la proposition de rectification adressée à M. A... le 13 janvier 2009 et de la réponse aux observations du contribuable du 27 mars 2009, que l'administration a remis en cause l'abattement pratiqué par le contribuable, en application de l'article 150-0 D ter du code général des impôts, sur la plus-value réalisée à l'occasion de la cession de titres du 20 décembre 2006, au motif que la conversion des actions qu'il détenait dans la société TRP en actions dépourvues de droit de vote et de droit à dividendes, réalisée le 11 décembre 2006, était constitutive d'un montage ayant pour but exclusif d'éluder l'impôt ;

il résulte des dispositions citées aux points 4 et 5 qu'un tel motif, s'il était fondé, était de nature à justifier le redressement sur le fondement l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, avant comme après la modification de cet article par l'article 35 de la loi du 30 décembre 2008 ; 

la position du Conseil d’état 

dès lors, la circonstance que l'administration s'est, à tort, référée, tant au cours de la procédure d'imposition que devant les juges du fond, aux dispositions de cet article dans leur rédaction antérieure à la loi de finances rectificative pour 2008, alors que, la proposition de rectification ayant été notifiée à M. A...postérieurement au 1er janvier 2009, ces dispositions n'étaient plus applicables, était sans incidence sur le bien-fondé des impositions en litige ; qu'il en résulte qu'en jugeant que ces impositions étaient, du fait de cette erreur, dépourvues de base légale, la cour a entaché son arrêt d'erreur de droit ; 

B ) un Abus de droit doit  être abandonné  si  preuve contraire d’intérêt économique mais maintien de la rectification autrement motivée sans pénalité de 80% 

 Dans une décision en date du 9 octobre 2015, le Conseil d'Etat examine une somme qualifiée par les parties d'indemnités de résiliation d'un bail et que l'administration fiscale a regardé comme constituant la contrepartie de l'acquisition d'un élément d'actif. 

L'administration, confortée dans cette voie par le Comité de l'abus de droit, a d'abord invoqué l'abus de droit. Le Conseil d'Etat écarte cette prétention en considérant que la résiliation anticipée du bail et le versement d'une indemnité n'avaient pas été inspirés par un motif exclusivement fiscal.  

Il rejette toutefois la déductibilité de la somme à la suite d'une substitution de base légale sollicitée par le Ministre. Il décharge enfin la majoration de 80% et écarte la pénalité pour mauvaise foi.  

en justifiant que la résiliation anticipée du bail commercial consenti aux époux A...et le versement d'une indemnité à leur profit lui avaient permis de disposer librement des locaux commerciaux dont elle était propriétaire et de louer ceux-ci, après la réalisation de divers travaux d'aménagement, à des conditions plus avantageuses, la société Solitel apporte la preuve, qui lui incombe dès lors que l'administration avait suivi l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit, que cette opération ne poursuivait pas un but exclusivement fiscal ;  

L'administration peut, à tout moment de la procédure, invoquer un nouveau motif de droit propre à justifier l'imposition ; une telle substitution de base légale ne saurait, toutefois, avoir pour effet de priver le contribuable des garanties de procédure prévues par la loi et notamment de la faculté, prévue par les articles L. 59 et L. 59 A du livre des procédures fiscales, de demander la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, lorsque celle-ci est compétente pour connaître du différend ; 

 dans ces conditions, l'indemnité de résiliation versée par la société Solitel aux époux A...doit être regardée comme lui ayant permis d'acquérir les éléments du fonds de commerce exploité par ces derniers dont elle a ensuite confié l'exploitation à la société Selt ; qu'ainsi, cette indemnité, dont il résulte de l'instruction que le montant correspondait à la valeur du fonds de commerce, doit être regardée comme la contrepartie de l'acquisition d'un élément d'actif et non comme une charge déductible du bénéfice imposable de la société Solitel ; il y a lieu, dès lors, de faire droit à la demande de substitution de base légale formulée par le ministre