Plus value et complément de prix:le bon sens du conseil constitutionnel (22 janvier 2016)
Nos grands amis d’EFI, Eve Obadia et Louis Marie Bourgeois, avocats et membres de l’ IACF viennent de gagner une affaire intéressante devant le conseil constitutionnel.
Ils sont si heureux que nous ne pouvons pas manquer de les mettre sur notre podium en diffusant la tribune de ces valeureux chevaliers du droit fiscal.
La question pratique était de savoir si les compléments de plus value pouvaient bénéficier des abattements de durée alors que la cession avait été réalisé avant le 1er janvier 2013 et le complément du prix payé après cette date
Les lecteurs d’Etudes Fiscales Internationales se souviennent qu’à la suite de la réforme de la taxation des plus-values mobilières par la loi de finances pour 2013, adoptée malgré le fort soulèvement des « pigeons », le gouvernement avait organiséen avril 2013 les assises de l’entrepreneuriat, desquelles était sortie fin 2013 une réforme de la réforme, rétroactive au 1er janvier 2013, substituant un nouveau régime de taxation à celui adopté un an plus tôt et qui ne se sera finalement jamais appliqué.
En réponse à une QPC transmise par le Conseil d’État (CE, 8ème et 3ème ss-sect., 14 oct. 2015, n° 392257, M. Mignot-Mahon :), le Conseil constitutionnel décide que l’exclusion, à compter des revenus de 2013, des compléments de prix du bénéfice de l’abattement pour durée de détention lorsque, à la date de la cession des titres, la condition de durée de détention n’est pas satisfaite, est conforme à la Constitution.
Toutefois, la loi ne saurait, sans créer de rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques, avoir pour effet de faire obstacle à l’application de l’abattement pour durée de détention lorsque, à la date de la cession des titres, la condition de durée de détention était satisfaite, soit que cette cession a été réalisée avant le 1er janvier 2013, soit qu’elle n’a pas dégagé de plus-value.
Communiqué de presse Commentaire Dossier documentaire
Décision de renvoi CE Audience vidéo
Et dans le cas d’une fusion
Dans un arrêt en date du 20 janvier 2016, le Conseil d'Etat étudie le régime fiscal applicable aux compléments de prix versés par l'acquéreur dans le cas d'une OPE suivie d'une fusion:
CE 20 JANVIER 2016 370121 Aff BNP
En ce qui concerne les compléments de prix (ou « earn-out », très fréquents en matière de cessions d’entreprises), le nouveau régime prévoit qu’ils sont éligibles au même abattement pour durée de détention que celui appliqué à la cession principale. La crainte était alors grande que les services fiscaux ne leur refuse donc tout abattement dans l’hypothèse d’une cession intervenue avant le 1erjanvier 2013, donc sans abattement à raison de son inexistence légale à cette époque et non à raison d’une durée de détention trop courte. Il en ressortirait donc un taux d’imposition inacceptable de 45+15,5=60,5 % hors CEHR
Quelques mois plus tard, en octobre 2014, les services fiscaux mettaient en consultation le BOFiP relatif à cette réforme, sur lequel nous sommes nombreux à avoir soulevé des difficultés et des incohérences, que ce soit sur les question de report d’imposition, de calcul des moins-values reportables, des abattements ou encore des compléments de prix.
Sur ce dernier point des compléments de prix, la nouvelle rédaction du BOFiP finalement publiée en mars et avril 2015 laissait espérer que les services fiscaux avaient renoncé à leur analyse initiale. L’espoir fut de courte durée puisque dès le mois d’avril 2015, la DNVSF adressait
Saisi de la question par Croissance Plus, le Ministre de l’Economie Michel Sapin répondait le 2 juin 2015 que tel était bien la conclusion à tirer de la réforme, avant de répondre le 30 juillet 2015 à la même question de Madame Genevière Fioraso, députée de l’Isère, qu’il allait examiner la question sur laquelle il avait donc pourtant déjà pris position 2 mois plus tôt.
Il est évident que la réforme n’a pas appréhendé à sa juste ampleur la question des compléments de prix, qui brille par son absence dans les travaux parlementaires préparatoires. L’absence de toute mesure transitoire et la solution manifestement anti-économique à laquelle la position des services fiscaux aboutit posait clairement la question de la constitutionnalité d’une telle mesure.
Saisi par un entrepreneur rapidement rejoint par 5 autres, le Conseil Constitutionnel a, par une décision n° 2015-515 QPC du 14 janvier 2016, fort intelligemment formulé une réserve d’interprétation sur le texte, en précisant en substance que la règle doit s’entendre comme suit : le complément de prix est réduit du même abattement que celui applicable à la cession principale et non celui nécessairement appliqué, par exemple à défaut d’exister ou à défaut de plus-value.
Cette décision est une victoire de l’économie et de la vie des affaires sur la négligence coupable des rédacteurs de la loi et du BOFiP. En ce sens, elle est à rapprocher de celle rendue le 12 novembre 2015 par le Conseil d’Etat au sujet des règles de calcul des moins-values reportables, qui a elle aussi corrigé une mauvaise lecture économique des textes par les services fiscaux.
On ne peut malheureusement que regretter la méconnaissance par les rédacteurs de la pratique des affaires et l’absence de concertation préalable à la publication du BOFiP, ce qui aurait permis d’éviter tous ces contentieux de censure qui coutent tant au contribuable qu’aux finances publiques.
Cette décision ouvre un droit à réclamation à tous les contribuables n’ayant pu appliquer un abattement pour durée de détention sur les compléments de prix perçus à compter de 2013 correspondant à des cessions de titres intervenues antérieurement ainsi qu’aux opérations d’apports réalisées en 2012 et relevant des dispositions de l’article 150 0 B Ter du CGI.
Procédures fiscales : Conformité à la Constitution, avec réserve, de l’exclusion de certains compléments de prix du bénéfice de l’abattement pour durée de détention en matière de plus-values (Cons. Const. déc., n° 2015-515, 14 janv. 2016 ? m ; Mignot-Mahon)
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