Abus de droit européen :pas de présomption il doit être prouvé (CE 07.02.18 HOLCIM) (01 avril 2018)
la société Atlantique Négoce, aux droits de laquelle vient la société Holcim SAS, a pour activité le négoce de ciment et a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période comprise entre le 1er janvier 2007 et le 31 décembre 2009, à l'issue de laquelle l'administration, après avoir constaté que la société avait versé des dividendes, au cours de l'année 2007, à sa société mère de droit luxembourgeois Enka, laquelle était détenue, au cours de cette même année, à hauteur de 99,99 %, par la société de droit chypriote Waverley Star Investments Limited, elle-même entièrement contrôlée par la société de droit suisse Campsores Holding, a mis à la charge de la société Atlantique Négoce une retenue à la source au taux de 25 %, en application de l'article 119 bis du code général des impôts, au titre des dividendes ainsi distribués à la société Enka.
RAPPEL la présomption d’ abus de droit visée au 119 ter§3 CGI est contraire au droit de l union
L'administration a en effet estimé que ces distributions entraient dans le champ du 3 de l'article 119 ter du même code et ne pouvaient, en conséquence, bénéficier de l'exonération de retenue à la source prévue au 1 de cet article.
Pour obtenir l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque, la société Holcim SAS soutient notamment que la cour administrative d'appel de Versailles a commis une erreur de droit en jugeant que ces dispositions ne portaient pas atteinte à la liberté d'établissement telle qu'elle est garantie par l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
Conseil d'État, 9ème chambre, 07/02/2018, 393279, Inédit au recueil Lebon
. Il résulte de l'interprétation ainsi donnée par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE 7 septembre 2017 C-6/16 - Eqiom et Enka les dispositions du 3 de l'article 119 ter du code général des impôts instituent une discrimination contraire au droit de l'Union européenne et qu'en écartant ce moyen soulevé devant elle, la cour administrative d'appel de Versailles a commis une erreur de droit. Il suit de là, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, que l'arrêt attaqué doit être annulé.
En clair la présomption d’ abus de droit est contraire au droit de l union
Rappel
La retenue à la source sur dividendes n'est pas contraire au principe de la liberté de circulation des capitaux
Conseil d'État, plénière fiscale, 09/05/2012, 342221,
Les conclusions libres de Mr Laurent OLLEON
un vrai cours de fiscalité internationale
Toutefois Les directive mères-filiales, directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990 (abrogée) et et Directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011 disposent qu’il convient, pour assurer la neutralité fiscale, d’exempter de retenue à la source les bénéfices qu’une société filiale distribue à sa société mère.mais le texte prévoit des mesures anti abus
(2. La présente directive ne fait pas obstacle à l’application de dispositions nationales ou conventionnelles
nécessaires afin d’éviter les fraudes et abus.
UE /La directive mère fille : un nouveau texte anti abus au 27/01/2015
« le montage non authentique » (sic !!!!)
le debut d'une nouvelle jurisprudence TA Montreuil 20.11.17
20 novembre 2017, n° 1507740, Sas Compagnie Géofinancière - jugement définitif
Par un jugement en date du 20 novembre 2017, le Tribunal administratif de Montreuil a fait application de la jurisprudence Eqiom SAS et Enka SA (C-131/12) en retenant notamment que l'administration n'avait pas établi que la société holding était dépourvue de substance économique, de sorte que la chaîne de participations ne pouvait être regardée comme revêtant un caractère artificiel.On relèvera que la société holding a été admise en intervention dans le cadre de l'instance.
La situation d’holcim
la société Atlantique Négoce, aux droits de laquelle vient la société Holcim SAS, a pour activité le négoce de ciment et a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période comprise entre le 1er janvier 2007 et le 31 décembre 2009, à l'issue de laquelle l'administration, après avoir constaté que la société avait versé des dividendes, au cours de l'année 2007, à sa société mère de droit luxembourgeois Enka, laquelle était détenue, au cours de cette même année, à hauteur de 99,99 %, par la société de droit chypriote Waverley Star Investments Limited, elle-même entièrement contrôlée par la société de droit suisse Campsores Holding, a mis à la charge de la société Atlantique Négoce une retenue à la source au taux de 25 %, en application de l'article 119 bis du code général des impôts, au titre des dividendes ainsi distribués à la société Enka.
L'administration a en effet estimé que ces distributions entraient dans le champ du 3 de l'article 119 ter du même code et ne pouvaient, en conséquence, bénéficier de l'exonération de retenue à la source prévue au 1 de cet article.
La CAA de Versailles avait confirmé la position de l’administration
Un holding luxembourgeois artificiel HOLCIM SAS CAA Versailles 8/07/2015
sur le motif que le montage était abusif au sens du § 3 de l article 119 ter dans sa version antérieure au 1er janvier 2016
- Les dispositions du 1 ne s'appliquent pas lorsque les dividendes distribués bénéficient à une personne morale contrôlée directement ou indirectement par un ou plusieurs résidents d'Etats qui ne sont pas membres de l'Union, sauf si cette personne morale justifie que la chaîne de participations n'a pas comme objet principal ou comme un de ses objets principaux de tirer avantage des dispositions du 1.
Cette disposition a été jugé contraire au droit de l union en octobre 2017
CJUE 7 septembre 2017 l’affaire C‑6/16,
Le droit de l’union s’oppose à d à une législation fiscale nationale, telle que celle en cause au principal, qui subordonne l’octroi de l’avantage fiscal– à savoir l’exonération de retenue à la source des bénéfices distribués par une filiale résidente à une société mère non-résidente, lorsque cette société mère est contrôlée directement ou indirectement par un ou plusieurs résidents d’États tiers – à la condition que celle-ci établisse que la chaîne de participations n’a pas comme objet principal ou comme l’un de ses objets principaux de tirer avantage de cette exonération.
En clair la présomption d’ abus de droit est contraire au droit de l union
En octobre 2017 le CE censure le §3 de l’article 119 ter
Directive mère-fille et abus de droit européen. Qui doit prouver (CE 25/10/17)
En fevrier 2018 le CE censure l’arret de la CAA de Versailles et annule les redressements
Conseil d'État, 9ème chambre, 07/02/2018, 393279, Inédit au recueil Lebon
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