ETUDES FISCALES INTERNATIONALES

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Le tribunes sur l'abus de droit

Histoire de l'abus de droit fiscal

L’analyse de ce rapport permet de se faire une opinion didactique de l’analyse du comité et donc de prévenir  en tant que de besoin des montages à tendance abusive

Rapport du comité de l'abus de droit fiscal - Année 2010.

13 L-3-11 n° 41 du 9 mai 2011  

Résume des affaires ayant une incidence didactique   

En matière d’impôt sur les sociétés, le Comité a notamment examiné deux affaires d’apparence similaire, mais qui ont donné lieu à des avis contraires et qui concerne les principes de liberté de gestion notamment dans le cadre du financement des entreprises

Dans la première affaire (2010-12), la société X a décidé de procéder à une distribution exceptionnelle de dividendes par prélèvement sur le poste « autres réserves », au profit de son nouvel actionnaire, la société Y.

Afin de financer cette distribution, les actionnaires de la société X ont souscrit à l’émission par la société d’obligations remboursables en actions (ORA) dont ils ont libéré l’intégralité de la valeur nominale par compensation avec la créance détenue sur la société au titre de la distribution des dividendes qui venait d’être  décidée.

Ces obligations, émises pour une durée de sept ans, sont rémunérées, conformément au contrat d’émission, par un intérêt fixé à un taux de marché (Euribor majoré de 50 points de base). Toutefois, le montant des intérêts courus dus par l’émetteur est plafonné pour chaque exercice à la somme algébrique des résultats comptables de la société X et de ses filiales détenues à plus de 95 % avant impôts et intérêts dus au titre des ORA.

Les obligations détenues par la société Y sont cédées à la société Z en compensation de sa dette de même montant résultant de l’apport à titre onéreux par la société Z des titres de la société X. Un an plus tard, la société X procède à une nouvelle distribution exceptionnelle.

L’administration a estimé que l’ensemble de ces opérations de distribution de réserves et d’endettement révélaient, compte tenu notamment des conditions de remboursement des ORA, un montage purement artificiel ayant eu pour but exclusivement fiscal de permettre à la société X de déduire de ses résultats les sommes correspondant aux intérêts dus au titre des ORA souscrites par ses actionnaires, alors que ces sommes constituent en réalité des dividendes et correspondent ainsi à une distribution de bénéfices non déductible.

L’administration a ainsi requalifié les intérêts dus au titre des ORA en dividendes et procédé aux rappels d’impôt sur les sociétés en résultant.

Le Comité a confirmé l’abus de droit constatant :

- que la première distribution exceptionnelle et l’émission d’ORA n’avait généré aucun flux financier, mais donné lieu à de simples écritures comptables ;

- que la situation financière de la société X n’avait pas été modifiée par ces opérations ;

- que ces opérations caractérisaient la conversion d’une réserve en dettes, ne modifiant en rien l’actionnariat de la société, ni sa trésorerie.

Dans la seconde affaire (2010-13), la société X a procédé à trois réductions de capital par annulation de titres et souscrit un prêt participatif pour financer ces opérations. L’administration a remis en cause la déduction des intérêts d’emprunt relatifs au prêt participatif sur le fondement de l’abus de droit, estimant que les opérations en cause ne répondaient à aucune logique d’arbitrage entre fonds propres et endettement, mais à un but exclusivement fiscal.

Le Comité a relevé que : - les opérations de rachat par la société de ses propres titres et leur financement par un prêt participatif s’étaient traduites par des mouvements financiers et non de simples jeux d’écritures comptables ;

- du fait des opérations critiquées, la structure financière de la société s’était améliorée ainsi que ses capacités d’endettement ;

- le montant de ses capitaux propres avait diminué.

Le Comité a en conséquence émis l’avis que l’administration n’était pas fondée à mettre en oeuvre la procédure visée à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.

En matière d’impôt sur le revenu, trois affaires sont relatives à des contournements des règles de fonctionnement du plan d’épargne en actions (PEA) dans le but d’exonérer les plus-values réalisées lors de la cession des titres qui y sont inscrits (2009-15 ; 2010-02 ; 2010-03).

En particulier, dans les affaires 2010-02 et 2010-03, l’administration a considéré que le prix d’acquisition des titres de la société D inscrits au PEA litigieux, l’avait été à une valeur de convenance, permettant ainsi aux contribuables de contourner abusivement les conditions de fonctionnement du PEA, en respectant formellement  le plafond maximal de versement fixé par la loi et, par suite, d’exonérer les plus-values de cession desdits titres.

A l’appui de sa thèse l’administration, contestant l’évaluation des titres effectués par les contribuables, laquelle était conforme à une expertise réalisée par un cabinet d’expertise comptable et confirmée par une seconde expertise, toutes tenant compte d’une décote importante résultant d’une opération de « leverage  buy out »,  a procédé à une nouvelle évaluation des titres.

Le Comité, dans ces affaires, a relevé, que le raisonnement de l’administration, se fondait sur l’exactitude de sa propre évaluation de la valeur unitaire du titre de la société D, effectuée sur la base d’un capital non dilué et qui,  selon ses écritures mêmes, était justifiée par le faible niveau de risque de conversion des obligations à la date de la cession. Toutefois, il a également relevé que les investisseurs financiers pouvaient, potentiellement, convertir leurs obligations en actions de la société D, de sorte que cette circonstance relative à la portée du risque de dilution du capital de la société D devait être prise en compte dans le calcul de la valeur du titre.

Le Comité a dès lors considéré que l’administration n’avait pas démontré l’existence d’une minoration de prix, et donc celle d’un prix de convenance dont l’objet aurait été de permettre aux contribuables de contourner les règles de plafonnement des versements autorisés sur un PEA.

En matière de droit d’enregistrement, l’ensemble des dossiers examinés concernait des donations déguisées en vente.