ETUDES FISCALES INTERNATIONALES

 Cour Administrative d'Appel de Paris, 16/12/2010, 08PA05096

 Cour Administrative d'Appel de Versailles, 3ème Chambre, 08/03/2011, 09VE02376,
Inédit au recueil   

Dans le cas présent il s’agissait de relation entre une maison mère italienne et sa succursale française ;un siège et sa succursale forment une même  unité juridique, la succursale n’ayant pas de personnalité morale propre (cf.Conseil d'Etat, Section du Contentieux, du 16 mai 2003, 222956 ,  Société Télécois

Position de l'administration 

l’administration a estimé qu’eu égard à la nature et à l’importance de son activité, la succursale n’avait pas été dotée, par le siège italien, d’un capital suffisant pour lui permettre d’exercer son activité dans des conditions concurrentielles normales et dans le respect de la réglementation bancaire et que, dès lors que cette insuffisance de dotation avait nécessité le recours de la succursale en France à l’emprunt, il y avait lieu de procéder à la réintégration dans les résultats de la succursale des intérêts versés par elle à son siège dans un premier temps sur le fondement de l’article 57 du code général des impôts ; puis en  y substituant  les dispositions de l’article 209  CGI du même code et les stipulations de l’article 7 de la convention fiscale franco-italienne du 5 octobre 1989

Réponses de la cour de  Paris et de Versailles 

LA QUESTION POSEE

L'administration avait précisé dans  son instruction du 12 janvier 2005, n° 13 O-2-05, que compte tenu du principe de territorialité présidant à la répartition des charges financières entre un établissement français et le siège étranger, posé par l’article 209, I du C.G.I.,«les avances consenties par une banque étrangère à son établissement français ne sauraient être génératrices d'intérêts, lorsqu'elles couvrent la dotation en capital dont aurait besoin une entreprise indépendante. »

Mais qu'en est il si à la place de fonds propres la succursale se finance par emprunt ?

 Sur le principe d’imposition d’un établissement stable

la succursale française de la société Banca di Roma Spa, bien que dépourvue de personnalité juridique distincte, constitue une entreprise exploitée en France au sens de l'article 209 du code général des impôts et un établissement stable au sens des stipulations de l'article 7 de la convention fiscale franco-italienne la rendant passible de l'impôt sur les sociétés en France .

Un siège et sa succursale forment une même  unité juridique, la succursale n’ayant pas de personnalité morale propre (cf. Conseil d'Etat, Section du Contentieux, du 16 mai 2003, 222956 ,  Société Télécois

 ces stipulations autorisent la France et l'Italie à déterminer le montant des bénéfices réalisés par cet établissement stable comme si ce dernier avait constitué une entreprise distincte exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec le siège ; 

Sur la liberté du choix de financement 

le Conseil d’Etat avait  jugé que les Etats ne sont pas autorisés à apprécier le caractère normal du choix arrêté par une entreprise de financer par l'octroi d'un prêt, de préférence à un apport de fonds propres, l'activité d'une autre entreprise qu'elle détient ou contrôle et d'en tirer, le cas échéant, de quelconques conséquences fiscales (Conseil d'État, 30/12/2003, 233894,   S.A. Andritz, Conseil d'Etat, 30 décembre 2003, 249047,  SARL Coréal Gestion, 30 décembre 2003,)

Cette jurisprudence concernait  les filiales des sociétés étrangères, mais elle peut être transposée aux succursales des sociétés étrangères, qui ne se trouvent pas dans une situation différente des filiales au regard des règles qu’elle pose. 

Comme l'ont  précisé les deux cours  dans leurs arrêts ,ces stipulations, pas plus que les dispositions précitées du I de l'article 209 du code général des impôts, ne sauraient avoir pour objet ou pour effet de permettre au ministre de remettre en cause le caractère normal du choix arrêté par le seul siège de la société de financer par l'octroi d'un prêt, de préférence à un apport de fonds propres, l'activité de sa succursale et d'en tirer, le cas échéant, des conséquences fiscales ;

Sur la non application de la loi bancaire française

Si le ministre soutient que la succursale de la société Banca di Roma Spa n’a pas respecté la réglementation bancaire en matière de fonds propres, le règlement bancaire modifié n° 91-05 du 15 février 1991 dont il se prévaut ne s’applique pas, en vertu de son article 13 bis, aux succursales de banques ayant leur siège social dans un autre Etat membre de l’Union européenne ; que, par suite, ce règlement ne saurait fonder le redressement opéré ; 

 Sur l’absence de  preuve d’un acte anormal de gestion 

si, en vertu de l’article 39 du code général des impôts, ne peuvent être admises en déduction des charges non exposées dans l’intérêt de l’entreprise et, par suite, constitutives d’un acte anormal de gestion, ces dispositions ne permettent pas à l’administration, en l’absence d’éléments constitutifs d’un tel acte, de s’immiscer dans la gestion de l’entreprise et de rejeter les déductions auxquelles a procédé le contribuable, en remettant en cause, en l’espèce, le choix opéré par la société Banca di Roma Spa de financer sa succursale française par un prêt plutôt que par un apport de fonds ;  

 Sur la non application de l’article 9 du traité modèle OCDE 

Concernant le principe de pleine concurrence 

at arm s'lenth transaction 

Rapport OCDE  sur l'attribution de bénéfices aux établissements stables 

Contrairement à ce que soutient le ministre, le principe de pleine concurrence, s’il impose d’effectuer une comparaison avec la situation d’entreprises indépendantes, ne saurait davantage concerner l’opportunité de l’arbitrage effectué par le siège d’une société entre un apport en capital ou un prêt à sa succursale, même située dans un autre Etat

, par suite, le ministre ne peut, en tout état de cause, utilement invoquer les termes de l’article 9 paragraphe 1 du modèle de convention fiscale de l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) qui consacre ce principe ;  

Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, est rejeté.

Dès lors, un redressement ne peut être fondé sur le fait que ne seraient pas déductibles du bénéfice imposable en France les intérêts servis par la succursale au siège d'une société italienne au seul motif que ces charges financières résultent du choix imputable à celle-ci de privilégier le financement de sa succursale par le recours à l'emprunt plutôt que par une dotation en fonds propres....

 DOC       Les arrêts