I Le principe : la liberté de gestion des entreprises  la doctrine et la jurisprudence. 2

II Les exceptions. 3

A) Exceptions légales fiscales. 3

a) Le  droit interne français sur la sous capitalisation. 3

b)L’amendement charasse. 4

c)La question des fusions rapides. 4

B) Exceptions jurisprudentielles  fiscales. 4

a)Les arrêts Banca di Roma et Stanford Institute. 4

b) Les avis du comité des abus de droit fiscal4

c) L’acte anormal de gestion. 5

C) Le droit européen. 5

La réglementation européenne. 5

Le projet de  nouvelle directive épargne. 6

D) Le droit conventionnel de traités pour éviter la double imposition. 6

Les règles du bénéficiaire effectif6

E) Sur la retenue à la source. 6 

I Le principe : la liberté de gestion des entreprises
la doctrine et la jurisprudence

Les  principes de liberté de gestion de l’entreprise  et du choix de ses modes de financement   sont des principes fondamentaux de notre société libérale mais non libertaire et indispensables à la sécurité des opérations juridiques.

Ce principe de liberté a son corolaire ; l’entrepreneur doit supporter le risque financier de ses choix, ce la signifie la non-immixtion de l’Administration et des tribunaux dans la gestion des entreprises sauf si des intérêts collectifs sont en cause

L’exploitant est seul juge de l’opportunité de sa gestion et que l’Administration, n’assumant pas les risques de l’exploitation, n’a aucun pouvoir pour se substituer à lui pour apprécier ce qui aurait le mieux convenu à son entreprise

Arrêts de principe

CE, 20 décembre 1963, n° 52308

CE 10 mars 1965, n°62426.

Un contribuable n’est jamais obligé de tirer de la gestion d’un bien ou d’une entreprise le profit le plus élevé possible

D. adm 13 L-1531 n° 20

20Dans certains cas, les contribuables ont la possibilité de choisir entre plusieurs solutions pour réaliser une opération déterminée. Le fait qu'ils optent pour la solution la plus avantageuse au plan fiscal ne permet pas de conclure à l'abus de droit s'il apparaît que les actes juridiques sur lesquels repose cette solution sont conformes à la réalité

CE, arrêt du 16 juin 1976, req. n° 95513

.

 Arrêt de principe

CE 7 juillet 1958, n° 35977

Société préférant recourir au financement par obligations dont les intérêts sont déductibles plutôt que par augmentation de capital

CE 20 décembre 1963, req. 52.308,

Et ce même si les fonds propres de l’entreprise sont suffisants, elle peut choisir de recourir à l’emprunt et déduire les intérêts correspondants  ;

CE, 17 octobre 1990, n° 83310

Par ailleurs le fait qu’une opération comporte des risques pour l’entreprise ne suffit pas à interdire la déduction des charges ou des pertes correspondantes

Le contribuable, qui exerçait la profession de remisier en bourse, a versé à ses clients au cours des années 1977 à 1980 pour les garantir des pertes résultant de la gestion de leur portefeuille des sommes d'un montant plusieurs fois supérieur à ses recettes professionnelles sans y être tenu par contrat. Dans ces conditions, s'il a pu, dans l'intérêt de son entreprise, accorder cette garantie pendant les années 1977 et 1978, en revanche, et eu égard tant à l'expérience qu'il avait progressivement acquise dans l'exercice de son activité qu'à l'importance des pertes déjà effectuées, il a, en persistant à offrir cette garantie de bonne fin, au cours des deux années suivantes, excédé manifestement les risques qu'un chef d'entreprise peut être conduit à prendre pour améliorer les résultats de son exploitation. Ainsi l'administration établit que, pour les années 1979 et 1980, les remboursements auxquels le contribuable a procédé constituent des actes étrangers à une gestion commerciale normale.

II Les exceptions

A) Exceptions légales fiscales

a) Le  droit interne français sur la sous capitalisation

CGI  art. 39, 1-3°   et  CGI art 212

Limitation des intérêts dans le cadre du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation – Champ d'application du dispositif

Bofip du 29 mars 2013

L’article 12 de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 étend le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation à l’ensemble des prêts souscrits auprès d’une entreprise tierce et dont le remboursement est garanti par une entreprise liée à la société débitrice, sous réserve de certaines exceptions. 

Dispositif « anti-abus » dans les régimes mère-fille et d'intégration fiscale
article 12 LDF 2011 

Le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation est étendu aux intérêts servis à des entreprises non liées lorsque l'emprunt est garanti par une entreprise liée à la société emprunteuse. Ces dispositions s'appliquent pour la détermination des exercices clos à compter du 31 décembre 2010, sous réserve d'une exception prévue à l'égard des emprunts contractés avant le 1^er janvier 2011 à l'occasion d'une opération d'acquisition de titres ou de son refinancement (art. 12).

Le rapport MARINI 

 Frais financiers et sous capitalisation 

Le projet d’instruction

L’article 212 du CGI est il  un garde fou suffisamment puissant ?

La doctrine administrative 4H-08-07  

La déductibilité des rémunérations servies aux associés ou aux entreprises liées à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition d'une société, quelle que soit sa forme, en sus de leur part de capital, est soumise à plusieurs limitations, dont la portée varie selon la qualité des bénéficiaires.

Toute déduction des intérêts servis aux associés est subordonnée à la libération intégrale du capital. Une limitation tenant au taux d'intérêt pratiqué s'applique aux rémunérations allouées aux deux catégories de bénéficiaires selon des modalités différentes  Les intérêts versés à des entreprises liées sont en outre soumis à une limitation supplémentaire lorsque la société versante est sous-capitalisée

L’amendement charasse

L'amendement Charasse et les opérations de fusion-acquisition 
par les avocats fiscalistes de FL

Codifié sous l'article 223 B, 7° alinéa du Code général des impôts, l'amendement Charasse limite dans les cas d'"acquisition à soi-même" d'une société cible appelée à être intégrée dans le groupe dont la société cessionnaire est membre, la déductibilité des charges financières supportées par le groupe.

La question des fusions rapides

Le problème des fusions rapides
par Didier Poracchia, Professeur à l’Université Paul Cézanne, Directeur du Master ingénierie des sociétés, Membre du Centre de droit économique

B) Exceptions jurisprudentielles  fiscales

a)Les arrêts Banca di Roma et Stanford Institute

 comment déterminer le résultat d'un établissement stable :
l'affaire Stanford Institute

b) Les avis du comité des abus de droit fiscal

Le comité des abus de droit fiscal s’est prononcé
dans trois cas de figure en matière internationale.

AVIS RENDUS PAR LE COMITE DE L’ABUS DE DROIT FISCAL
 SEANCES N0s4, 5 et 6 DE L’ANNEE 2010

La luxembourgeoise marchande de  biens en France abuse t elle fiscalement si les profits immobiliers de ses filiales intégrées sont annulées par une moins value à court terme (sic) ?

Une distribution de dividendes suivie d’une souscription d’un emprunt par la maison mère financé par compensation est elle un abus de droit ?

Une opération de réduction de capital par rachat de ses propres titres suivi  d’un contrat de prêt participatif est elle un abus de droit ?

c) L’acte anormal de gestion

Acte de gestion anormale et mauvaise gestion par O Fouquet

Du financement d'une filiale portugaise par O Fouquet

Un peu de jurisprudence

O FOUQUET acte anormal de gestion et acte  de mauvaise gestion ...

La cession gratuite d’un droit de souscription est elle un avantage occulte

Gestion anormale : le prêt d'une petite fille à.sa grand mère..

Quand une caution est elle déductible ??

Erreur de gestion versus décision de gestion

La décision anormale de gestion/l’affaire de.la Sarl Système Holding..

Un acte risqué est il fiscalement anormal ? Aff.Legeps .

Une mère prête à sa fille des sommes sans intérêt, la mère reconnait qu’elle a commis un acte anormal de gestion,. Mais comment  donc calculer l’intérêt : le taux d’un placement ou le taux d’un financement  3% ou 5.5% ?

CAA  LYON N° 09LY00896 25 août 2011

Un propriétaire de fonds a cédé en location gérance à une SARL dont il est associé le fonds moyennant un loyer contractuel Le propriétaire ne reçoit qu’une partie du loyer alors que la société  est in bonis et remboursait des comptes courants supérieurs au loyer.

L’abandon partiel des loyers est  il un acte de gestion anormal ?,

CAA  Nancy N° 10NC00485  1 juin 2011 

la SARL CHATEAU VALLAYA, marchand  de biens a vendu à un pris inferieur à  66 % de leur valeur vénale des logements qu’elle a construits. Cette différence constitue elle un acte anormal de gestion en TVA et IS ?

CAA  Marseille  N° 08MA02901 31 mai 2011

C) Le droit européen

La réglementation européenne

Directive 2003/49/CE du Conseil du 3 juin 2003

Article 5 Fraudes et abus dans  la Directive 2003/49/CE du Conseil du 3 juin 2003

1. La présente directive ne fait pas obstacle à l'application des dispositions nationales ou des dispositions fondées sur des conventions, qui sont nécessaires pour prévenir les fraudes ou les abus.

2. Les États membres peuvent, dans le cas d'opérations dont l'objectif principal ou l'un des objectifs principaux (1) est la fraude ou l'évasion fiscales ou les abus, retirer le bénéfice de la présente directive ou refuser d'appliquer celle-ci.

(1) Note de P Michaud  Attention la possibilité d’application est plus large que le droit interne français, notre tigre pourra un jour se réveiller si on lui marche sur la queue

Le projet de  nouvelle directive épargne

La Commission envisage actuellement de procéder à une refonte et une modification de la directive 2003/49/CE du Conseil du 3 juin 2003 concernant un régime fiscal commun applicable aux paiements d’intérêts et de redevances effectués entre des sociétés associées d’États membres différents (ci-après dénommée «la directive» ou «la directive relative aux intérêts et redevances»).

Le projet de directive à la consultation

D) Le droit conventionnel de traités pour éviter la double imposition

Les règles de l’article 57