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 "Au-delà de dialectique -agrément de plein droit et agrément discrétionnaire-, il existe un conflit entre la sécurité juridique et l’efficacité économique.O.F."

 Le rapport Fouquet :
Accroître la sécurité juridique en matière fiscale

les tribunes d'Olivier FOUQUET

Avec l'autorisation de la Revue  Administrative

Agrément de plein droit et agrément discrétionnaire

Par Olivier Fouquet

Président de Section (h) au Conseil d’Etat

pour lire la chronique d 'O Fouquet

cliquer  HTLM  ou PDF      

Pour n’autoriser la STAR à réduire son résultat imposable au titre de l’exercice 2005 qu’à hauteur de 265 000 euros, le ministre chargé du budget s’est fondé sur le fait qu’eu égard à sa situation financière favorable, l’aide fiscale n’aurait pour elle aucun caractère incitatif ;

ce motif ne se rattache à aucune des conditions fixées par l’article 217 undecies du code général des impôts (version 2005);

dès lors, le moyen tiré de ce que la cour administrative d’appel de Bordeaux aurait commis une erreur de droit en jugeant que l’absence de caractère incitatif de l’aide fiscale, tenant à la situation financière favorable de la société, ne pouvait pas fonder une décision de plafonnement de cette aide ne peut qu’être écarté ; 

Conseil d'État,  07/03/2012, 337529 Sté STAR

mise a jour  avec l'instruction administrative du 14 février2012

Pour engager la responsabilité solidaire  de l’article 1763 A du code général des impôts   applicable à l’époque des faits  dans le cadre de revenu dit distribué, l’administration s’était trompée de date de situation et avait engagé la solidarité d’un contribuable non gérant .  

Le conseil, annulant  l’arrêt de la CAA de NANCY du 5 avril  2007  reconnait la responsabilité de l Etat alors même qu’il n’y avait pas de faute lourde . 

Jusqu’à l’arrêt du 21 mars 2011,

rediffusion  

 QU ELLE  VA ETRE LA POSITION DU CAD EN CAS DE SURSIS ??

Note EFI :le report était optionnel , le sursis est obligatoire !!!

Le conseil d’état du 24 aout 2011 vient de confirmer deux  avis favorables du comite des abus de droit  (Affaire n° 2000-16 et Affaire n° 2003-5)°dans des  opérations d’apport cession donation EN REPORT d’une activité non économique d’une sophistication fiscale rarement observée. 

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 Le périmètre de l'abus de droit par O FOUQUET (2007)

Les tribunes EFI sur l'abus de droit fiscal 

ATTENTION le conseil d'état fait une distinction fondamentale entre les opérations de restructuration patrimoniale et les opérations de restructuration économique   à suivre donc

1^er commentaire d’O FOUQUET

 PROVISION  COMPTABLE ET PROVISION FISCALE :

 VRAIS OU FAUX JUMEAUX ? 

les tribunes d'O Fouquet

CAA de Paris du 18 novembre 2010 n° 09-4821,

 Sté Foncière du Rond-Point : RJF 6/11 n°684

La CAA de Paris dissocie, pour la première fois, la règle fiscale de la règle comptable dans le domaine particulièrement sensible des provisions. Selon la cour : « la déduction d’une provision pour la détermination de son résultat fiscal constitue pour l’entreprise une faculté qu’elle peut décider ne pas exercer ». 

 Autrement dit, l’entreprise qui a constitué une provision comptable, ne serait pas obligée de constituer la même  provision sur le plan fiscal. Cette jurisprudence  a donc pour effet de permettre au contribuable français qui y trouve son compte, de ne pas tirer de conséquences fiscales de ses écritures comptables de provision.

C.A.A.de Paris, 18/11/2010, 09PA04821, Sté Foncière du Rond-Point  

Quelle peut être chez la cour la source de  son inspiration ?

Dans cet article diffusé avec l'aimable autorisation de la revue administrative, Olivier FOUQUET  critique la dissociation de la provision fiscale et de la provision comptable, admise par la CAA de Paris; 

 pour lire et  imprimer  cliquer  

L’arrêt Boris BECKER DU 22 JUIN 2011

Le principe doctrinal dit de l’autonomie du droit fiscal ne signifie pas que le droit fiscal est enfermé dans son donjon technocratique.L’arrêt Boris Becker nous prouve le contraire. 

Le vrai professionnel public ou privé de la fiscalité est aussi un généraliste pour permettre à sa pensée de s’exercer avec ordre, de discerner l’essentiel de l’accessoire, d’apercevoir les prolongements et les interférences, bref de s’élever à ce degré où les ensembles apparaissent sans préjudice des nuances.
Le vrai professionnel saura  alors faire la différence entre une opération légale solide et une opération légale hasardeuse et ce n'en déplaise à nos amis , les libertaires de la fiscalité.

Sur conclusion de l’administration, le conseil d état a pour le première foi utilise le droit du travail pour qualifier un contrat d’artiste visé à l’article L 762 du code du travail

Tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de ce contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce

Notre ami Olivier FOUQUET nous livre en prime son analyse sur cet arrêt qui peut faire parti des grands arrêts

les tribunes d'olivier Fouquet

LE FISC ET LE SPORTIF : LE CHOIX DES ARMES

par Olivier Fouquet

Président de Section (h) au Conseil d’Etat

La décision du Conseil d’Etat n°319240, 3/8 ssr, Boris Becker, aux conclusions d’Edouard Geffray publiées au BDCF 10/2011, mérite de retenir l’attention dans la mesure où l’administration française  s’est , pour la première fois dans un litige porté devant le Conseil d’Etat en cassation, fondée, pour imposer les gains retirés par l’intéressé de sa participation à des tournois de tennis en France, sur les dispositions de l’article L. 762-1 du Code du travail et non, comme on aurait pu s’y attendre, sur l’article 155 A du CGI.

Des tribunes EFI sur 155 A

lire la suite dans les tribunes htlm et pdf ci dessous 

• POSITION DE MR LE PRESIDENT FOUQUET 

•  LE PERIMETRE DE L'ABUS DE DROIT
  
• Interprétation française et interprétation européenne
  de l'abus de droit

ENTRETIENS DU PALAIS ROYAL DU 7 MARS 2007

INTRODUCTION DE Mr LE VICE PRESIDENT SAUVE

Certains montages patrimoniaux, destinés à réduire le poids des impôts, peuvent être considérés comme des abus de droit par l'administration fiscale. 

Le rapport 2006 du comité consultatif pour la répression des abus de droit vient d'être publié au bulletin officiel des impôts du 3 avril. Sur les vingt-cinq affaires traitées l'an dernier, le Comité consultatif pour la répression des abus de droit a, pour quinze d'entre elles, confirmé la position de l'administration fiscale. Dans les dix affaires restantes en revanche, les contribuables ont obtenu gain de cause. Rappelons que ce comité peut être saisi à la demande du contribuable ou de l'administration fiscale

• LA DOCTRINE ADMINISTRATIVE SUR L'ABUS DE DROIT
• LE RAPPORT du CCRAD 2006

FRAUDE A LA LOI

En septembre 2006, le conseil d'Etat a élargi considérablement le droit pour l'administration de remettre en cause des dispositions de droit privé en utilisant le principe de fraude à la loi ce constitue une véritable « révolution » en matière fiscale.

• ARRET JANFIN                                                       
• ARRET SAGAL
• ARRET BANK OF SCOTLAND 
• ARRET CJCE CADBURY                                         
•  ARRET CJCE HALIFAX

a) Si un acte de droit privé opposable aux tiers est en principe opposable dans les mêmes conditions à l’administration tant qu’il n’a pas été déclaré nul par le juge judiciaire, il appartient à l’administration, lorsque se révèle une fraude commise en vue d’obtenir l’application de dispositions de droit public, d’y faire échec même dans le cas où cette fraude revêt la forme d’un acte de droit privé.... ..

.b) Ce principe, qui peut conduire l’administration à ne pas tenir compte d’actes de droit privé opposables aux tiers, s’applique également en matière fiscale, dès lors que le litige n’entre pas dans le champ d’application des dispositions particulières de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, qui, lorsqu’elles sont applicables, font obligation à l’administration fiscale de suivre la procédure qu’elles prévoient.,,

c) Ainsi, hors du champ de ces dispositions, le service, qui peut toujours écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu’il établit que ces actes ont un caractère fictif, peut également se fonder sur le principe mentionné ci-dessus pour écarter les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles.

Evaluation des titres non cotés l’Aff. IMMAREX CAA PARIS

Nous savons tous que l’acquisition  d’un bien par une société à un particulier (IR) à une valeur surévaluée – ou inversement -peut  entrainer une rectification pour le bénéficiaire  de l’écart sur le fondement des revenus distribués aux termes de l’article 111 c  du code général des impôts et pour le « perdant »  sur l’acte anormal de gestion

Cette tribune a été préparée avec l'assistance de Benjamin Briguaud

les tribunes sur l'évaluation

Une société est victime d’un détournement de la part d’un de ses cadres , en l’espèce son directeur financier .Ce détournement est passé en perte fiscale mais l’administration , suivie par le TA et la CAA de Versailles, refuse la déduction de cette charge  sur le motif classique que ce détournement ne pouvait pas avoir été commis à son insu .

ACTE ANORMAL DE GESTION ET MAUVAISE GESTION

La Tribune de Mr Olivier FOUQUET

Le conseil d’état  a infirmé  la position administrative dans

un arrêt  du 5 octobre 2007 n° 291.049  

a  donc admis  la déductibilité du détournement

en suivant les conclusions de Mme N.ESCAUT

Commissaire du Gouvernement

"Considérant qu’il résulte de l’instruction que les dirigeants, associés ou investis de la qualité de mandataire social n’ont pas eu effectivement connaissance des détournements commis par les salariés de celle-ci ; 

• que si ces détournements ont été rendus possibles par les conditions dans lesquelles s’est opérée la réorganisation du département .........ces circonstances ne révèlent pas un comportement délibéré ou une carence manifeste des dirigeants de la société dans l’organisation dudit département ou dans la mise en oeuvre des dispositifs de contrôle qui serait à l’origine, directe ou indirecte, des détournements ;
• que, dans ces conditions, les détournements doivent être réputés avoir été commis à l’insu de la société ;
• que, par suite, c’est à tort que l’administration a regardé la perte résultant de ces détournements comme causée par un acte anormal de gestion et en a refusé la déduction ;

Le conseil constitutionnel doit rendre ses 4 décisions sur la nature des sanctions fiscales le 17 mars prochain

QPC la modulation des sanctions fiscales devant le conseil constitutionnel 

Dans cette attente, je vous livre les questions tranchées ou à trancher

Les sanctions fiscales sont elles des accusations pénales
au sens de la CEDH ?

Réponse oui 

La majoration de 10% en cas de retard de paiement des impôts est-elle inconstitutionnelle ?

Lire la QPC  déposée par le conseil  d’état le  24 février 2011

 L'analyse de Fiscalonline

"Une majoration de 10 % prévue en cas d'erreurs commises dans une déclaration fiscale relève de la matière pénale au sens de l'article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l'Homme, nonobstant le caractère modique de la somme exigée au titre de cette majoration. 

CEDH 23 novembre 2006 n° 73053/01, Gr. ch., Jussila c/ Finlande " 

Les sanctions fiscales peuvent elles être rétroactives ?

Réponse non 

Les tribunes sur la rétroactivité de la loi

Les sanctions fiscales doivent elles être personnalisables ?

Réponse oui

Avis du Conseil d’État du 4 décembre 2009  N° 329173 

 Le principe de personnalité des peines découle, dans la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (convention EDH), du principe de la présomption d'innocence posé au paragraphe 2 de l'article 6.,,2) Un système d'imposition se fondant principalement sur les déclarations établies par les contribuables ne saurait préserver les intérêts financiers légitimes de l'Etat sans un régime de sanctions efficace.

La nécessité de préserver le caractère effectif et dissuasif des pénalités fiscales impose d'appliquer le principe de personnalité des peines en tenant compte des spécificités des personnes morales.... .. 

Le juge peut il moduler les sanctions ?

Pour le conseil d état réponse non

Pour la cour de cassation Réponse oui

Le conseil a déclaré l’article 168 du CGI  conforme à la Constitution, à l’exception de la majoration de 50 % prévue au   § 2 et sous réserve que le contribuable puisse prouver que la possession de certains éléments de son train de vie au sens de cet article n’impliquent pas la perception de revenus équivalant à ceux qui sont établis en référence au barème défini par le 1 cet article.  

En confirmant et en améliorant le principe d’une imposition forfaitaire, le conseil constitutionnel ne va t il réveiller le   Dinosaure cher à notre ami Olivier Fouquet. Entre une surimposition et une non imposition totale , les réflexions de bon sens du conseil constitutionnel ne vont-elles pas amener les pouvoirs publics à reprendre la réflexion sur une juste imposition minimum, réflexion suspendue en 2007   ou même d'un impot plancher étudié par le Sénat en 2008 (cliquer)mais rapidement oublié au grand soulagement de  nos  amis les libertaires de la fiscalité (cliquer)

 

La décision QPC 2010-88 du conseil du 21 janvier 2011 

Par ailleurs, il rappelle dans son analyse de la décision (cliquer )  que la détermination de la base d’imposition forfaitaire s’inscrit dans le cadre d’une procédure contradictoire18, elle ne peut être assimilée à une taxation d’office. 

Article 168 CGI    

La doctrine administrative DB 5 51 

 TAXATION D’APRES LES SIGNES EXTERIEURS DE RICHESSE :  

LE DERNIER DINOSAURE VACILLE 

O FOUQUET Décembre 2008
pour lire et imprimer cliquer

Le législateur a donné à l'administration, en cas de disproportion marquée entre le train de vie et les revenus déclarés d'un contribuable, la possibilité de porter la base d'imposition à l'impôt sur le revenu de ce dernier à un montant forfaitaire en appliquant un barème à certains éléments révélateurs de son train de vie  

Une telle disproportion est établie « lorsque la somme forfaitaire qui résulte de l'application du barème et de la majoration prévus aux 1 et 2 de l'article 168 excède d'au moins un tiers, pour l'année de l'imposition, le montant du revenu net global déclaré y compris les revenus exonérés ou taxés selon un taux proportionnel ou libérés de l'impôt par l'application d'un prélèvement » 

 Par ailleurs le contribuable est autorisé, en application du 3 du même article, à « apporter la preuve que ses revenus ou l'utilisation de son capital ou les emprunts qu'il a contractés lui ont permis d'assurer son train de vie » ;

'il peut ainsi contester l'évaluation forfaitaire faite par l'administration en apportant la preuve de la manière dont il a pu financer le train de vie ainsi évalué, sans qu'il soit nécessaire pour lui de prouver la manière dont il a financé chacun des éléments retenus pour cette évaluation 

Le conseil constitutionnel a confirmé la validité constitutionnel du principe de cette imposition en soulignant  aussi le législateur a entendu mettre en œuvre l'objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude fiscale 

Toutefois il a déclaré non constitutionnelle  la majoration de 50%  

Considérant, en deuxième lieu, que le 2 du même article dispos :  

« La somme forfaitaire déterminée en application du barème est majorée de 50 % lorsqu'elle est supérieure ou égale à deux fois la limite mentionnée au 1 et lorsque le contribuable a disposé de plus de six éléments du train de vie figurant au barème » ;  

qu'en ne se fondant plus sur le barème fixé au 1 pour évaluer la base d'imposition dès lors qu'un certain nombre des éléments de train de vie utilisés pour définir l'assiette est dépassé, le législateur a retenu un critère qui n'est ni objectif ni rationnel et fait peser, le cas échéant, sur certains contribuables une charge excessive au regard de leurs facultés contributives ; que, dès lors, le 2 de l'article 168 du code général des impôts doit être déclaré contraire au principe d'égalité devant les charges publiques ; 

En conclusion le conseil constitutionnel d’une part précise que la lutte contre la fraude fiscale a valeur constitutionnel mais que les conséquences ne doivent pas être une charge excessive au regard de leurs facultés contributives. 

Dans le cadre de la réflexion sur la suppression de l’isf, la modération de l’imposition sur les signes extérieurs ne va  t elle pas faire rentrer cette imposition  qui était une imposition sanction comme une imposition minimum un peu comme en suisse.

 La tribune sur une imposition minimum

La tribune sur l'article 168 CGI

Imposition forfaitaire ? Article 164 CGI et article 168 CGI: un retour ???