ETUDES FISCALES INTERNATIONALES

 MISE A JOUR DECEMBRE 2022

La société Solido Control SL, dont le  siège social est à Figueres en Espagne, exerce l'activité de fabrication, programmation, et distribution de tous types de cartes à micro-puces intégrées et de cartes électroniques.

Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1` janvier 2004 au 31 décembre 2012. A l'issue de ce contrôle, estimant que la société disposait d'un établissement stable en France, l'administration a procédé à l'évaluation du chiffie d'affaires et du bénéfice imposable et lui a adressé, k 20 décembre 2013 et k 18 août 2014, selon la procédure de taxation d'office pré te par les dispositions du 2° et du 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, deux propositions de rectification l'informant notamment de ce qu'il était envisagé de rehausser ses bases imposables à l'impôt sur les sociétés et de procéder à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et de taxes assises sur les salaires au titre de la période précitée.

La CAA de Marseilles , reprenant la JP CONVERSANT de la pleniere fiscale du 11 decembre  2020 dans une decision definitive  N° 19MA03781 SOCIETE SOLIDO CONTROL SL du 16 décembre 2021 a confirme la position de l administration

La cour vise notamment  l'article 5 de h convention franco-espagnole du 10 octobre 1995:

« 1. Au sens de la présente Convention, l'expression « établissement stable» désigne une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2 L'expression " établissement stable " comprend notamment :

1. a) un siège de direction,

la situation de fait

Il résulte notamment  de l'instruction que M. A... gère commercialement la société depuis la France, notamment à Bédanides, siège des sociétés françaises qu'il dirige. La carte de visite de M. A... mentionne une adresse à Bédanides avec des numéros de téléphones français. Des couiriels de ce dernier, auxquels l'administration a eu accès lors de la visite domiciliaire, révèlent que l'intéressé communique ses décisions de gestion depuis la France. Il ressort du document intitulé «Formalité inspection générale des impôts » du 24 avril 2012, qu'à l'occasion d'un contrôle fiscal diligenté par les autorités fiscales espagnoles. M. A... a déclaré percevoir une rémunération, variable pote• partie, en contrepartie d'un travail consistant à développer l'acthité commerciale et de fabrication de Solido Control SL ainsi qu'à assurer la gestion commerciale et les contacts clients de cette dernière. Enfin, la seule salariée de la société en Espagne n'est employée que dix heures par semaine. Dans ces conditions, la gestion de la société ne peut être regardée comme effectuée en Espagne au seul motif que M. A... s'y rend deux jours et demi par mois. De même, la seule circonstance que le conseil d'administration de la société Solido Control SL, qui se réunit en Espagne une fois par• semestre, définirait la politique commerciale ne saurait établir l'existence d'un siège de dr•ection dans cet Etat.

Residence fiscale d'une societe ; le siege de direction effective
 ( Cnie des wagons lits (BECE 7/03/16 +conclusions Bretonneau

Le lieu de tenue d’un conseil d administration n’est pas , en soi,
 la preuve du  lieu du siège de direction effective

(PLENIERE FISCALE 11.12.20  avec  Conclusions CYTERMAN

le conseil d’état, annulant l’arret de  la cour administrative d'appel de Paris n° 17PA01538 du 1er mars 2018 vient  t il –enfin ?!  -  de lancer une boule de pétanque dans les jeux lucratifs des montages notamment irlandais  établis dans un but quasi exclusivement fiscal au détriment de notre budget et de nos emplois

Cette décision vise tant l impôt sur les sociétés que la TVA dont la définition d'ES differe de celle applicable en iS 

La question implicite est  de savoir dans quel état se trouvait le véritable centre de décision EFFECTIF :en Irlande ou en France

Dans sa décision du 11 décembre,( aff CONVERSANT) le conseil d’état en plénière fiscale vient d’ élargir la définition d établissement stable aux activités habituelles en France de préparation d’une décision purement formelle prise à l étranger

Plénière fiscale  N° 420174  11 décembre 2020  
Ministre de l’action et des comptes publics

c/ Société Conversant International Ltd

LES CONCLUSIONS LIBRES DE LAURENT CYTERMANN

 ANALYSE DU CONSEIL

Mr Cyterman précise en introduction de ses conclusions d’histoire de la fiscalité internationale

LES CONCLUSIONS LIBRES DE LAURENT CYTERMAN

"Au cours des années 2010, les questions posées par l’imposition des entreprises de l’économie numérique, d’abord passées relativement inaperçues , ont fait irruption au premier  plan du débat public en France et plus largement en Europe. La controverse est née d’un  constat simple : des entreprises souvent bien connues des consommateurs, réalisant sur notre  territoire des chiffres d’affaires et pour certaines des bénéfices croissants, ne généraient que  des recettes fiscales minimes.  

Qui plus est, ces entreprises étaient mises en cause pour des pratiques ’optimisation fiscale.  La localisation en Irlande des sièges européens de nombre de ces entreprises, ou plus  précisément des droits d’exploitation en Europe de leurs actifs incorporels, ne pouvait être  tout à fait un hasard. Elle ne s’explique pas seulement par le faible taux facial de l’impôt sur  les sociétés dans cet Etat (12,5 %) mais aussi par la délivrance par son administration fiscale de rulings, c’est-à-dire de décisions définissant de manière anticipée les conditions d’application de la législation et notamment l’assiette imposable retenue, tels que ceux mis en cause par la Commission européenne dans l’affaire Apple2 , ainsi que par l’exploitation combinée des système fiscaux irlandais, américain et parfois néerlandais pour transférer en franchise d’impôt des bénéfices dans des territoires à fiscalité privilégiée, selon des montages souvent qualifiés de « double irlandais » ou de « sandwich néerlandais » " .

 

En conclusion  Mr Cytermann écrit 

"La portée de ce qu’il vous est proposé de juger doit être bien mesurée. La reconnaissance d’un établissement stable procède de la nécessité d’une présence humaine pour commercialiser des prestations de marketing digital et donc du fait que l’activité n’est pas aussi dématérialisée qu’il y paraît au premier abord. Ce constat ne vaut peut-être pas pour l’ensemble des activités réalisées en ligne et même pour le marketing digital, cette présence humaine de proximité sera peut-être amenée à se réduire. Néanmoins, votre décision montrera qu’avec les textes applicables tels qu’ils sont, même en l’absence des modifications issues des discussions en cours au niveau multilatéral et européen, il est possible, dans une certaine mesure, d’appréhender une matière imposable dans le pays de commercialisation des prestations."

LES CONCLUSIONS LIBRES DE LAURENT CYTERMANN

 Doit être regardée comme exerçant de tels pouvoirs  ( de décision),   ainsi d'ailleurs qu'il résulte des paragraphes 32.1 et 33 des commentaires au modèle de convention établi par l'Organisation pour la coopération et le développement économique (OCDE) publiés respectivement le 28 janvier 2003 et le 15 juillet 2005, une société française qui, de manière habituelle, même si elle ne conclut pas formellement de contrats au nom de la société irlandaise, décide de transactions que la société irlandaise se borne à entériner et qui, ainsi entérinées, l'engagent.

L’établissement stable en fiscalité internationale 

la mise à jour 2017 du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE 

Les exceptions à la constitution d’un établissement stable

EN MATIERE DE TVA

Laurent Cytermann a développé une analyse complète sur cette nouvelle définition de l’ES en matière de TVA dans ses conclusions ( cf page 21 et s)

 CE  Plénière fiscale 420174  AFF Conversant International 11 décembre 2020 

La manière dont il convient de combiner le critère du siège et celui de l’établissement  stable pour déterminer le lieu d’une prestation de services a été fixée par la jurisprudence Berkholz de la CJCE (4 juillet 1985, C-168/84), sur la base de dispositions de la 6 directive à  la rédaction identique au texte actuel. Cette jurisprudence s’énonce en deux temps -

D’une part, « il appartient aux autorités fiscales de chaque état membre  de déterminer (…) quel est pour une prestation de service  déterminée, le point de rattachement le plus utile du point de vue fiscal (…)  l’endroit où le prestataire a établi le siège de son activité économique apparaissant, à égard, comme un point de rattachement prioritaire, en ce sens que la prise en considération  d’un autre établissement à partir duquel la PS est rendue ne présente un intérêt que dans le  cas où le rattachement au siège ne conduit pas à une solution rationnelle du point de vue  fiscal ou créé un conflit avec un autre EM » ;  

D’autre part, « le rattachement d’une PS à un établissement autre que le siège n’entre en  ligne de compte que si cet établissement présente une consistance minimale, par la réunion permanente des moyens humains et techniques nécessaires à des PS déterminées »

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Par un arrêt du 5 juin 2018, la Cour administrative d'appel de Lyon se trouvait une nouvelle fois confrontée à un montage très agressif d'un contribuable qui avait constitué une société en Pologne destinée à facturer des prestations effectivement réalisées en France. De manière classique, l'administration fiscale établit, à la suite de la mise en œuvre d'une procédure de visite domiciliaire (L16 B LPF), l'existence d'un établissement stable en France en démontrant que l'activité y était effectivement déployée. 

C AA DE LYON, 2ème chambre - formation à 3, 05/06/2018, 17LY00606,   

9. La société de droit polonais Podlogi Komfort SP ZOO, qui exerce une activité de travaux de construction et de finition et de vente au détail de moquette, tapis et revêtement de sols, créée par M. B... E..., gérant statutaire et principal associé, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité sur la période du 29 août 2006, date de sa création, au 31 décembre 2011 à l'issue de laquelle l'administration fiscale a réintégré dans l'assiette de l'impôt sur les sociétés des produits non déclarés correspondant aux résultats de la société de droit polonais Podlogi Komfort SP ZOO, qu'elle a imposés comme des revenus distribués sur le fondement du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts au titre des années 2009, 2010 et 2011 entre les mains de M. E..., son gérant. 

Définition du siège de direction effective

Conseil d'État, 10ème et 9ème ssr, 16/04/2012, 323592

« Le siège de la direction effective de l'entreprise s'entend du lieu où les personnes exerçant les fonctions les plus élevées prennent les décisions stratégiques qui déterminent la conduite des affaires de cette entreprise dans son ensemble. » 

Jurisprudence pénale sur les sociétés étrangères fictives

Etablissement stable pénal mais non fiscal ? 
Dix mois de prison pour zéro impôt ??
L'aff CELINE Ltd Cass Crim 31/05/17)

Bénéficiaire effectif et siège de direction effective (CAA Lyon 12/04/18)
la fin des mères fiscales porteuses inactives dites de transit est elle programmée ??
va t on vers un revirement de la JP HOLCIM (CE .02.18)mais avec une autre argumentation?

les faits 

10. Les nombreuses pièces saisies lors de la visite domiciliaire diligentée en application des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales auprès de la société Sols Confort Entreprise majoritairement détenue par le requérant ....

Le nouveau pouvoir d’interroger des témoins lors des visites domiciliaires
Audition de témoins fiscaux (L. 10-0 AB du LPF) le BOFIP du 07.02.18

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Par une décision du 4 avril 2018, le Conseil d'Etat fournit un exemple des conditions dans lesquelles une procédure de taxation d'office ne saurait être engagée sans envoi préalable d'une mise en demeure de régulariser sa situation préalablement à l'envoi d'une proposition de rectifications. Il s'agissait en l'espèce d'un contribuable s'étant fait connaître de la DRESG en mentionnant une activité (incomplète) et une adresse à laquelle elle pouvait être contactée. Le Conseil d'Etat considère que ces éléments sont suffisants pour ne pas faire entrer la société concernée dans le champ de la taxation d'office susceptible d'être mise en œuvre sans envoi préalable d'une mise en demeure. 

Par un arrêt du 4 avril le CE nous rappelle qu’une entreprise étrangère ne peut faire l’objet d’une taxation d’office si elle a  déclarée à la direction des résidents à l'étranger et des services généraux l'activité de marchand de biens qu'elle exerçait en France, en mentionnant l'adresse à laquelle elle pouvait être jointe 

Conseil d'État, 3ème - 8ème , 04/04/2018, 402426, Inédit au recueil Lebon 

BOFIP du 2 septembre 2015 Procédures de rectification et d'imposition d'office 

 la société de droit luxembourgeois Lofta, dont le siège est situé dans le Grand-Duché du Luxembourg, et qui a pour objet social l'acquisition, la vente, la détention et la location d'immeubles notamment en France, a fait l'objet d'une procédure de visite et de saisie, le 7 avril 2009, à la suite de laquelle elle a déposé, le 28 mai 2009, des déclarations de résultats pour un établissement stable en France en ce qui concerne les exercices clos en 2006, 2007 et 2008.

A l'issue d'une vérification de comptabilité portant sur ces exercices, elle a été assujettie, au titre de la procédure de taxation d'office, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés pour les exercices clos en 2007 et 2008, et sur la base des résultats ainsi évalués, à un rappel de cotisation minimale de taxe professionnelle au titre de 2007. 

Par un jugement du 21 novembre 2014, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ainsi que des intérêts de retard et majorations dont elles étaient assorties.

 La société Lofta se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 15 juin 2016 par lequel la cour administrative de Paris, après avoir annulé ce jugement, a rejeté cette demande.

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La lettre EFI du 25 JUIN 
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Par un arrêt en date du 15 juin 2017, la CAA de Versailles adopte une approche concrète et pragmatique, se déployant au-delà de la simple apparence juridique (les termes du contrat en cause et la simple signature d'un dirigeant de la société étrangère n'étaient, selon la Cour, pas suffisants), pour déterminer la présence d'un établissement stable en France et en conséquence imposer une plus value immobilière en principe exonérée dans le cadre de l’ancien traité.

Celui-ci se concrétisait en effet au travers de la présence d'une autre société du groupe, laquelle avait, selon le juge, capacité pour conclure des contrats au non de la société étrangère contrôlée.  

CAA de VERSAILLES, 7ème chambre, 15/06/2017, 14VE03659, In 

NOTE EFI: Dans la lignée de la décision du Conseil d'Etat n°371435 (Conseil d'Etat, 7 mars 2016, Compagnie internationale des wagons lits et du tourisme), cet arrêt, allant au-delà du formel pour s'attacher à la réalité concrète, doit mener de nombreuses entités juridiques et comptables luxembourgeoises (notamment) à revoir profondément leur mode de travail, s'agissant notamment des services de gestion qu'elles rendent à leurs clients internationaux. 

L’affaire Wagons lits : holding étrangère imposable en France (CE 07.03.2016 

Commentaires OCDE sur le « siège fiscale » (cf ch 3 ) 

Conseil d'État, 10ème et 9ème sous-sections réunies, 16/04/2012, 323592

la SOCIETE ESTIENNE D’ORVES, de droit luxembourgeois créée le 11 février 2005 avec pour objet la prise de participations financières et toutes formes de placement et a été immatriculée au registre du commerce du Luxembourg, lieu de son siège social ; elle a acquis le 13 avril 2005 un ensemble immobilier à usage de bureaux situé à Colombes (Hauts-de-Seine) ;après avoir démoli les bâtiments existants et commencé à édifier un nouvel ensemble immobilier à usage de bureaux, elle a revendu cet ensemble, encore inachevé, le 14 décembre 2006,  pour le prix toutes taxes comprises de 384 139 543 euros en exonération d’ imposition conformément à la convention alors en vigueur 

à l’issue d’une procédure de visite et de saisie, diligentée dans des locaux situés à Paris sur le fondement de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l’administration fiscale a estimé que la société y disposait d’un établissement stable ayant  une activité occulte ;

le service a assujetti la SOCIETE ESTIENNE D’ORVES à l’impôt sur les sociétés à raison des résultats de cette activité au titre des exercices clos en 2006 et 2007 ; en outre, il a assujetti la société à des rappels de retenue à la source sur le fondement de l’article 119 bis du code général des impôts à raison, pour l’année 2006, des profits distribués à des sociétés établies aux Etats-Unis et aux Îles Vierges britanniques et, pour l’année 2007, des résultats de cette activité réputés distribués à des associés non résidents, en vertu de l’article 115 quinquies du code général des impôts ;

Un contrat assistance à la maîtrise d’ouvrage purement formelle  mais engageant la SOPARFI

Un siégé de direction purement formel

Rediffusion

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lettre EFI du 30 janvier 2017  (2).pdf

SPECIAL RETENUE A LA SOURCE 182 B CGI  

Dans une décision en date du 20 mai 2016, le Conseil d'Etat se prononce une nouvelle fois sur la qualification de résident fiscal et rappelle qu'une exonération de l'impôt sur les bénéfices ne permet pas de se prévaloir de la convention fiscale applicable dès lors que l'entité concernée ne peut pas, dans ces conditions, être regardée comme un "résident" au sens de cette convention. 

Conseil d'État, 3ème - 8ème chambres réunies, 20/05/2016, 389994 

les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public  

la CAA de Versailles CONFIRME  sur renvoi du CE 

 Des conséquences fiscales et politiques  internationales considérables