06 août 2021

ETABLISSEMENT STABLE une évolution anti GAFA en cours (PLENIERE FISCALE 11.12.20 avec Conclusions CYTERMAN

grands arrets fiscaux.jpg

le conseil d’état, annulant l’arret de  la cour administrative d'appel de Paris n° 17PA01538 du 1er mars 2018 vient  t il –enfin ?!  -  de lancer une boule de pétanque dans les jeux lucratifs des montages notamment irlandais  établis dans un but quasi exclusivement fiscal au détriment de notre budget et de nos emplois

Cette décision vise tant l impôt sur les sociétés que la TVA dont la définition d'ES differe de celle applicable en iS 

La question implicite est  de savoir dans quel état se trouvait le véritable centre de décision EFFECTIF :en Irlande ou en France

Dans sa décision du 11 décembre,( aff CONVERSANT) le conseil d’état en plénière fiscale vient d’ élargir la définition d établissement stable aux activités habituelles en France de préparation d’une décision purement formelle prise à l étranger

Plénière fiscale  N° 420174  11 décembre 2020  
Ministre de l’action et des comptes publics

c/ Société Conversant International Ltd

LES CONCLUSIONS LIBRES DE LAURENT CYTERMANN

 ANALYSE DU CONSEIL

Mr Cyterman précise en introduction de ses conclusions d’histoire de la fiscalité internationale

LES CONCLUSIONS LIBRES DE LAURENT CYTERMAN

"Au cours des années 2010, les questions posées par l’imposition des entreprises de l’économie numérique, d’abord passées relativement inaperçues , ont fait irruption au premier  plan du débat public en France et plus largement en Europe. La controverse est née d’un  constat simple : des entreprises souvent bien connues des consommateurs, réalisant sur notre  territoire des chiffres d’affaires et pour certaines des bénéfices croissants, ne généraient que  des recettes fiscales minimes.  

Qui plus est, ces entreprises étaient mises en cause pour des pratiques ’optimisation fiscale.  La localisation en Irlande des sièges européens de nombre de ces entreprises, ou plus  précisément des droits d’exploitation en Europe de leurs actifs incorporels, ne pouvait être  tout à fait un hasard. Elle ne s’explique pas seulement par le faible taux facial de l’impôt sur  les sociétés dans cet Etat (12,5 %) mais aussi par la délivrance par son administration fiscale de rulings, c’est-à-dire de décisions définissant de manière anticipée les conditions d’application de la législation et notamment l’assiette imposable retenue, tels que ceux mis en cause par la Commission européenne dans l’affaire Apple2 , ainsi que par l’exploitation combinée des système fiscaux irlandais, américain et parfois néerlandais pour transférer en franchise d’impôt des bénéfices dans des territoires à fiscalité privilégiée, selon des montages souvent qualifiés de « double irlandais » ou de « sandwich néerlandais » " .

 

En conclusion  Mr Cytermann écrit 

"La portée de ce qu’il vous est proposé de juger doit être bien mesurée. La reconnaissance d’un établissement stable procède de la nécessité d’une présence humaine pour commercialiser des prestations de marketing digital et donc du fait que l’activité n’est pas aussi dématérialisée qu’il y paraît au premier abord. Ce constat ne vaut peut-être pas pour l’ensemble des activités réalisées en ligne et même pour le marketing digital, cette présence humaine de proximité sera peut-être amenée à se réduire. Néanmoins, votre décision montrera qu’avec les textes applicables tels qu’ils sont, même en l’absence des modifications issues des discussions en cours au niveau multilatéral et européen, il est possible, dans une certaine mesure, d’appréhender une matière imposable dans le pays de commercialisation des prestations."

LES CONCLUSIONS LIBRES DE LAURENT CYTERMANN

 

 

 Doit être regardée comme exerçant de tels pouvoirs  ( de décision),   ainsi d'ailleurs qu'il résulte des paragraphes 32.1 et 33 des commentaires au modèle de convention établi par l'Organisation pour la coopération et le développement économique (OCDE) publiés respectivement le 28 janvier 2003 et le 15 juillet 2005, une société française qui, de manière habituelle, même si elle ne conclut pas formellement de contrats au nom de la société irlandaise, décide de transactions que la société irlandaise se borne à entériner et qui, ainsi entérinées, l'engagent.

L’établissement stable en fiscalité internationale 

la mise à jour 2017 du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE 

Les exceptions à la constitution d’un établissement stable

 

EN MATIERE DE TVA

Laurent Cytermann a développé une analyse complète sur cette nouvelle définition de l’ES en matière de TVA dans ses conclusions ( cf page 21 et s)

 CE  Plénière fiscale 420174  AFF Conversant International 11 décembre 2020 

La manière dont il convient de combiner le critère du siège et celui de l’établissement  stable pour déterminer le lieu d’une prestation de services a été fixée par la jurisprudence Berkholz de la CJCE (4 juillet 1985, C-168/84), sur la base de dispositions de la 6 directive à  la rédaction identique au texte actuel. Cette jurisprudence s’énonce en deux temps -

D’une part, « il appartient aux autorités fiscales de chaque état membre  de déterminer (…) quel est pour une prestation de service  déterminée, le point de rattachement le plus utile du point de vue fiscal (…)  l’endroit où le prestataire a établi le siège de son activité économique apparaissant, à égard, comme un point de rattachement prioritaire, en ce sens que la prise en considération  d’un autre établissement à partir duquel la PS est rendue ne présente un intérêt que dans le  cas où le rattachement au siège ne conduit pas à une solution rationnelle du point de vue  fiscal ou créé un conflit avec un autre EM » ;  

D’autre part, « le rattachement d’une PS à un établissement autre que le siège n’entre en  ligne de compte que si cet établissement présente une consistance minimale, par la réunion permanente des moyens humains et techniques nécessaires à des PS déterminées »

 

 

 

15 juin 2018

La force attractive du lieu de direction effective en France (CAA Lyon05.06.2018)

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Par un arrêt du 5 juin 2018, la Cour administrative d'appel de Lyon se trouvait une nouvelle fois confrontée à un montage très agressif d'un contribuable qui avait constitué une société en Pologne destinée à facturer des prestations effectivement réalisées en France. De manière classique, l'administration fiscale établit, à la suite de la mise en œuvre d'une procédure de visite domiciliaire (L16 B LPF), l'existence d'un établissement stable en France en démontrant que l'activité y était effectivement déployée. 

C AA DE LYON, 2ème chambre - formation à 3, 05/06/2018, 17LY00606,   

  1. La société de droit polonais Podlogi Komfort SP ZOO, qui exerce une activité de travaux de construction et de finition et de vente au détail de moquette, tapis et revêtement de sols, créée par M. B... E..., gérant statutaire et principal associé, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité sur la période du 29 août 2006, date de sa création, au 31 décembre 2011 à l'issue de laquelle l'administration fiscale a réintégré dans l'assiette de l'impôt sur les sociétés des produits non déclarés correspondant aux résultats de la société de droit polonais Podlogi Komfort SP ZOO, qu'elle a imposés comme des revenus distribués sur le fondement du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts au titre des années 2009, 2010 et 2011 entre les mains de M. E..., son gérant. 

Définition du siège de direction effective

Conseil d'État, 10ème et 9ème ssr, 16/04/2012, 323592

« Le siège de la direction effective de l'entreprise s'entend du lieu où les personnes exerçant les fonctions les plus élevées prennent les décisions stratégiques qui déterminent la conduite des affaires de cette entreprise dans son ensemble. » 

Jurisprudence pénale sur les sociétés étrangères fictives

Etablissement stable pénal mais non fiscal ? 
Dix mois de prison pour zéro impôt ??
L'aff CELINE Ltd Cass Crim 31/05/17)

Bénéficiaire effectif et siège de direction effective (CAA Lyon 12/04/18)
la fin des mères fiscales porteuses inactives dites de transit est elle programmée ??
va t on vers un revirement de la JP HOLCIM (CE .02.18)mais avec une autre argumentation?

 

les faits 

  1. Les nombreuses pièces saisies lors de la visite domiciliaire diligentée en application des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales auprès de la société Sols Confort Entreprise majoritairement détenue par le requérant ....

Le nouveau pouvoir d’interroger des témoins lors des visites domiciliaires
Audition de témoins fiscaux (L. 10-0 AB du LPF) le BOFIP du 07.02.18

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06 avril 2018

Etablissement stable et taxation d office (CE 4 avril 2018)

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Par une décision du 4 avril 2018, le Conseil d'Etat fournit un exemple des conditions dans lesquelles une procédure de taxation d'office ne saurait être engagée sans envoi préalable d'une mise en demeure de régulariser sa situation préalablement à l'envoi d'une proposition de rectifications. Il s'agissait en l'espèce d'un contribuable s'étant fait connaître de la DRESG en mentionnant une activité (incomplète) et une adresse à laquelle elle pouvait être contactée. Le Conseil d'Etat considère que ces éléments sont suffisants pour ne pas faire entrer la société concernée dans le champ de la taxation d'office susceptible d'être mise en œuvre sans envoi préalable d'une mise en demeure. 

Par un arrêt du 4 avril le CE nous rappelle qu’une entreprise étrangère ne peut faire l’objet d’une taxation d’office si elle a  déclarée à la direction des résidents à l'étranger et des services généraux l'activité de marchand de biens qu'elle exerçait en France, en mentionnant l'adresse à laquelle elle pouvait être jointe 

Conseil d'État, 3ème - 8ème , 04/04/2018, 402426, Inédit au recueil Lebon 

BOFIP du 2 septembre 2015 Procédures de rectification et d'imposition d'office 

 la société de droit luxembourgeois Lofta, dont le siège est situé dans le Grand-Duché du Luxembourg, et qui a pour objet social l'acquisition, la vente, la détention et la location d'immeubles notamment en France, a fait l'objet d'une procédure de visite et de saisie, le 7 avril 2009, à la suite de laquelle elle a déposé, le 28 mai 2009, des déclarations de résultats pour un établissement stable en France en ce qui concerne les exercices clos en 2006, 2007 et 2008.

A l'issue d'une vérification de comptabilité portant sur ces exercices, elle a été assujettie, au titre de la procédure de taxation d'office, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés pour les exercices clos en 2007 et 2008, et sur la base des résultats ainsi évalués, à un rappel de cotisation minimale de taxe professionnelle au titre de 2007. 

Par un jugement du 21 novembre 2014, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ainsi que des intérêts de retard et majorations dont elles étaient assorties.

 La société Lofta se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 15 juin 2016 par lequel la cour administrative de Paris, après avoir annulé ce jugement, a rejeté cette demande.

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25 juin 2017

Une SOPARFI imposable en France : non à l apparence juridique (CAA Versailles 15/06/17)

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La lettre EFI du 25 JUIN 
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Par un arrêt en date du 15 juin 2017, la CAA de Versailles adopte une approche concrète et pragmatique, se déployant au-delà de la simple apparence juridique (les termes du contrat en cause et la simple signature d'un dirigeant de la société étrangère n'étaient, selon la Cour, pas suffisants), pour déterminer la présence d'un établissement stable en France et en conséquence imposer une plus value immobilière en principe exonérée dans le cadre de l’ancien traité.

Celui-ci se concrétisait en effet au travers de la présence d'une autre société du groupe, laquelle avait, selon le juge, capacité pour conclure des contrats au non de la société étrangère contrôlée.  

CAA de VERSAILLES, 7ème chambre, 15/06/2017, 14VE03659, In 

NOTE EFI: Dans la lignée de la décision du Conseil d'Etat n°371435 (Conseil d'Etat, 7 mars 2016, Compagnie internationale des wagons lits et du tourisme), cet arrêt, allant au-delà du formel pour s'attacher à la réalité concrète, doit mener de nombreuses entités juridiques et comptables luxembourgeoises (notamment) à revoir profondément leur mode de travail, s'agissant notamment des services de gestion qu'elles rendent à leurs clients internationaux. 

L’affaire Wagons lits : holding étrangère imposable en France (CE 07.03.2016 

Commentaires OCDE sur le « siège fiscale » (cf ch 3 ) 

Conseil d'État, 10ème et 9ème sous-sections réunies, 16/04/2012, 323592

la SOCIETE ESTIENNE D’ORVES, de droit luxembourgeois créée le 11 février 2005 avec pour objet la prise de participations financières et toutes formes de placement et a été immatriculée au registre du commerce du Luxembourg, lieu de son siège social ; elle a acquis le 13 avril 2005 un ensemble immobilier à usage de bureaux situé à Colombes (Hauts-de-Seine) ;après avoir démoli les bâtiments existants et commencé à édifier un nouvel ensemble immobilier à usage de bureaux, elle a revendu cet ensemble, encore inachevé, le 14 décembre 2006,  pour le prix toutes taxes comprises de 384 139 543 euros en exonération d’ imposition conformément à la convention alors en vigueur 

à l’issue d’une procédure de visite et de saisie, diligentée dans des locaux situés à Paris sur le fondement de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l’administration fiscale a estimé que la société y disposait d’un établissement stable ayant  une activité occulte ;

le service a assujetti la SOCIETE ESTIENNE D’ORVES à l’impôt sur les sociétés à raison des résultats de cette activité au titre des exercices clos en 2006 et 2007 ; en outre, il a assujetti la société à des rappels de retenue à la source sur le fondement de l’article 119 bis du code général des impôts à raison, pour l’année 2006, des profits distribués à des sociétés établies aux Etats-Unis et aux Îles Vierges britanniques et, pour l’année 2007, des résultats de cette activité réputés distribués à des associés non résidents, en vertu de l’article 115 quinquies du code général des impôts ;

 

Un contrat assistance à la maîtrise d’ouvrage purement formelle  mais engageant la SOPARFI

Un siégé de direction purement formel

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12 avril 2017

Pas d'imposition , Pas de convention / donc RAS (conc LIBRES de Mme Cortot Boucher )

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lettre EFI du 30 janvier 2017  (2).pdf

 

SPECIAL RETENUE A LA SOURCE 182 B CGI  

Dans une décision en date du 20 mai 2016, le Conseil d'Etat se prononce une nouvelle fois sur la qualification de résident fiscal et rappelle qu'une exonération de l'impôt sur les bénéfices ne permet pas de se prévaloir de la convention fiscale applicable dès lors que l'entité concernée ne peut pas, dans ces conditions, être regardée comme un "résident" au sens de cette convention. 

Conseil d'État, 3ème - 8ème chambres réunies, 20/05/2016, 389994 

les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public  

la CAA de Versailles CONFIRME  sur renvoi du CE 

 VERSAILLES, 3ème chambre, 29/11/2016, 16VE01537,
Inédit au recueil Lebon

. Considérant que les stipulations de l'article 2 de la convention fiscale entre la France et le Liban doivent être interprétées conformément au sens à attribuer à leurs termes, dans le contexte et à la lumière de leur objet et de leur but ; qu'il résulte des stipulations précitées, conformément à leur objet qui est d'éviter les doubles impositions,

 les personnes qui ne sont pas soumises à l'impôt en cause par la loi de l'État concerné à raison de leur statut ou de leur activité ne peuvent être regardées comme assujetties au sens de ces stipulations ;

si les stipulations des articles 10 et 26 de la même convention font obstacle à l'imposition de revenus soumis à l'imposition exclusive d'un État contractant par l'autre État contractant, même par voie de retenue à la source, elles ne trouvent application que pour autant que les revenus en cause sont soumis à l'impôt par le premier État ;

 Des conséquences fiscales et politiques  internationales considérables

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