24/03/2015

Nlle JP :les faits générateurs de l’imposition des plus values ( CE 20.03.15

NOUVELLE JURISPRUDENCE !!!plutot1.jpg

Dans un arrêt du 20 mars 2015, le conseil d état définit LES dates du fait générateur de l’imposition des plus values mobilières 

Conseil d'État 3ème / 8ème SSR  N° 369167 vendredi 20 mars 2015 

Les dates du fait générateur 

Ø      Le fait générateur opposable entre les parties 

Ø      Le fait générateur opposable à l’administration 

 

si la plus-value de cessions de titres est normalement imposable au titre de l'année au cours de laquelle la cession a été réalisée, il est loisible à l'administration, qui est fondée à opposer au contribuable les apparences qu'il a lui-même créées, d'établir cette imposition en retenant la date à laquelle ce transfert de propriété a été porté à sa connaissance

lire les BOFIP et  les jurisprudences traditionnelles in fine  

Les textes visés par le conseil 

L’article 150-0 A CGI             L’article 150-0 E CGI: 

L’article 1583 du code civil :  

La situation de fait 

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21/03/2015

Plus values sur « actions " les BOFIP du 20 mars 2015

Le Bulletin officiel des finances publiques - Impôts a été mis à jour  le 20 mars des dispositions de l'article 10 de la loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012 de finances pour 2013 et de l'article 17 de la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014.

Elle intègre les précisions doctrinales apportées suite aux observations formulées dans le cadre de la consultation publique du 14.10.14 (cliquer)

LES BOFIP en htlm      Les BOFIP en pdf avec liens 

Ces précisions concernent notamment

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20/03/2015

Imposition des plus-values mobilières des particuliers ;les BOFIP de Mars 2015

PLUS VALUES DE CESSIONS D’ACTIONS

Contribuables fiscalement domiciliés en  France

Régime 2014/2015

Art. 17 Loi de finances pour 2014

Le rapport de la commission des finances

Le Bulletin officiel des finances publiques - Impôts a été mis à jour  le 20 mars des dispositions de l'article 10 de la loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012 de finances pour 2013 et de l'article 17 de la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014.

Elle intègre les précisions doctrinales apportées suite aux observations formulées dans le cadre de la consultation publique du 14.10.14 (cliquer)

LES BOFIP en htlm      Les BOFIP en pdf avec liens  

  Le mécanisme de l'abattement pour durée de détention
S
ource DGFIP

tableau des abattements.pdf

 

Une profonde réforme des modalités d’imposition des plus values de cessions d’actions a été votée en décembre 2013.

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02/02/2015

ISF et holding animatrice :un point d 'étape

holding animatrice.jpgL’attrait de la  qualification d’holding animatrice  pour un investisseur est fiscalement importante car elle lui permet de considéré ses titres comme des biens professionnels exonérés d’ISF .Or la définition du concept de holding animatrice est, depuis des années, à l’origine d’un contentieux  portant sur deux points principaux : la notion de groupe contrôlé par la holding, d’une part, et le caractère effectif de l’animation, d’autre part. Un nouveau front contentieux s’est récemment ouvert, certains services vérificateurs n’hésitant pas à exiger de la holding le contrôle exclusif de ses filiales quand la doctrine écrite de l’administration se borne à requérir une participation effective à leur contrôle. Selon cette tendance nouvelle, le simple fait de ne pas animer une seule participation, si minime soit elle, quand d’autres beaucoup plus importantes le sont sans conteste, disqualifierait intégralement la holding en holding pure, privant ipso facto le contribuable de toute exonération.

Nous remercions tous notre ami Tristan Audouard, Avocat à Paris  , de nous avoir transmis un des jugements du TGI de Paris 

 

le jugement du TGI PARIS du 11 décembre 2014 (lire page 9 du bons sens ..)

 Jugements TGI Paris 11 décembre 2014 RG 1306937 et 1306939.pdf 

L' évaluation des titres non cotés

Or Il ressort de contentieux fiscaux que l'administration :

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17/01/2015

Transmission temporaire d'usufruit BOFIP du 8/12/14

 abus  de droit et transmission temporaire d'usufruitL’administration vient de prendre position sur la qualification de la transmission temporaire d’usufruit 

BOFIP du 8  décembre 2014  § 200 

 

le régime d'imposition de la cession d'usufruit 

 

 Article 15 de loi de finances rectificative pour 2012 (n° 403), 
 

Modification des modalités d’imposition de la cession

à titre onéreux d’usufruit temporaire  clisuer 
 

La cession d’un usufruit à une société est toujours temporaire

 

Question N° : 15540 de M. Jérôme Lambert cession d'usufruit
 Réponse  du 02/07/2013 

 

Les particuliers effectuent de plus en plus fréquemment des transmissions (donations ou cessions) temporaires d’usufruit à des personnes morales.

De telles opérations leur procurent généralement une économie d’ISF et d’impôt sur le revenu.

Le caractère abusif ou non d’une transmission temporaire d’usufruit peut, dès lors, être recherché selon les modalités prévues par l’article L. 64 du LPF. 

 

Comment se protéger ; le rescrit abus de droit 

Attention à la nouvelle responsabilité des conseils à compter du 1er janvier 2015

jurisprudences et avis du comité des abus de droit ci dessous

 Toutefois, une opération de transmission temporaire d’usufruit n’est, en tout état de cause, pas susceptible de donner lieu à la mise en œuvre de la procédure de l'abus de droit lorsqu’elle satisfait cumulativement aux conditions suivantes : 

- prendre la forme d’une donation par acte notarié ;

- être réalisée au profit d’un organisme appartenant à l’une des catégories suivantes :

- fondations ou associations reconnues d’utilité publique,

- associations cultuelles ou de bienfaisance autorisées à recevoir des dons et legs ou établissements publics des cultes reconnus d’Alsace-Moselle,

- établissements d’enseignement supérieur ou artistique à but non lucratif agréés. Il s’agit d’organismes d’intérêt général habilités à recevoir des donations. Il est rappelé que l’intérêt général se caractérise par l’exercice d’une activité non lucrative, le caractère désintéressé de la gestion et l’absence de fonctionnement au profit d’un cercle restreint de personnes ;

- être effectuée pour une durée au moins égale à trois ans. Lorsqu’au delà d’une première période de trois ans ou plus, la donation temporaire est prorogée, cette prorogation peut concerner une période plus courte ;

- porter sur des actifs contribuant à la réalisation de l’objet de l’organisme bénéficiaire. Il peut s’agir :

- d’une contribution financière. Préalablement à la transmission temporaire, l’organisme bénéficiaire doit alors avoir été mis en mesure de s’assurer que le rendement prévisionnel est substantiel,

- ou d’une contribution matérielle (exemple : mise à disposition de locaux d’habitation au profit d’une association d’aide au logement) ;

- préserver les droits de l’usufruitier. 

Les biens concernés ne doivent pas faire l’objet d’une réserve générale d’administration. 

Cela étant, l’organisme bénéficiaire peut, pour des raisons pratiques, ne pas souhaiter exercer toutes les prérogatives liées à son usufruit (participation aux assemblées générales des actionnaires, liberté de gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières, signature des baux, etc.). Il doit alors donner pouvoir spécial à un mandataire (qui peut être le nu-propriétaire) pour les exercer en son nom. Ce mandataire doit lui rendre compte chaque année, en lui communiquant toutes les informations utiles relatives aux biens concernés et à l’usufruit (informations sur la situation de l’entreprise en cause et compte rendu des assemblées ; nature et justifications des arbitrages auxquels a donné lieu le portefeuille de valeurs mobilières considéré ; évolution des loyers, etc.).

En tout état de cause, les fruits doivent revenir à l’usufruitier.

Exemple : Aucune disposition ne doit fixer un montant maximal de revenus à percevoir par l’usufruitier ou prévoir la possibilité d’un prélèvement du nu-propriétaire sur les fruits.

 

Quelques jurisprudences

 Les situations d’usufruit temporaire abusif   (mars 2012)

 

  • La jurisprudence sur l’usufruit temporaire abusive ............................. 3
  • L’affaire Salvador Dali ...................................................................... 3
  • L’affaire Nationsbank Europe Limited .............................................. 3
  • L’affaire Bank of Scotland ................................................................. 3
  • Démembrement et plus values de cession ......................................... 4
  • Régime mère fille et usufruit : la suite ............................................... 4
  • Le comité des abus de droit fiscal et l’usufruit abusif ............................ 4
  • Cession d'usufruit temporaire de titres ou part sociales de société .... 4
  • Donation d'usufruit temporaire de titres ou parts sociales de société 4 
  • Cession de l'usufruit temporaire de titres a une société étrangère afin d'échapper a la taxation des revenus distribués ................................. 5

ISF et démembrement temporaire constitutif d'abus de droit

Dans deux avis le Comité de l'abus de droit estime que l'opération de démembrement temporaire d'usufruit est constitutive d'un abus de droit.

Apport d'usufruit temporaire CADF/AC-5/2012

Donation temporaire d'usufruit  CADF/AC-2/2012

ISF et rétroactivité d’un traité fiscal : CEDH 15 janvier 2015


cedh1.jpgLa CEDH vient de rendre une décision de principe sur la compatibilité de la rétroactivité d’un traité fiscal avec le principe du respect des biens prévu par
  l’article 1 du Protocole no 1 

Rétroactivité et confiance légitime QPC 5/12/2014 suite 

 La rétroactivité fiscale dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel 

Rétroactivité d’une loi fiscale et Cedh / L’arrêt EPI CE plénière 9 MAI 2012 

Principe de sécurité juridique, droit fiscal et délai de prescription 

 

  • La position du conseil d état (plénières 1987 et 2003 )
  • La position de la cour de cassation ( 27 octobre 2010 )
  • La position de la Cour Européenne des Droits de l Homme (15 janvier 2015 )

ISF et rétroactivité d’un traité fiscal : CEDH 15 janvier 2015 
pour lire et imprimer cliquer

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15/01/2015

Impôt sur la fortune en FRANCE: QPC du 15 janvier 2015

rapport sur les fortunes.jpg

 les BOFIP mai 2014 lire ci dessous 

 L'article 26 de la loi n°88-1149 du 23 décembre 1988 de finances pour 1989 a institué un impôt annuel de solidarité sur la fortune à compter du 1er janvier 1989.

  L'impôt de solidarité sur la fortune est un impôt sur le patrimoine net des personnes physiques, dont certains biens bénéficient d'une exonération soit totale soit partielle. C'est un impôt déclaratif, progressif, payable annuellement et pouvant faire l'objet de réductions.

La France et la Suisse sont les seuls états à développer un imposition  sur le capital des personnes physiques étant précisé que les droits de succession en suisse sont très faibles

l’imposition sur le capital est très concentré sur 300.000 foyers fiscaux et vise principalement des épargnants non actifs et non collectionneurs d’art, dont le gros mot interdit sous sanction de censure est de considérer que cette historique activité  n’est pas créatrice d’emplois pour le France,  .son rendement budgétaire est faible (4MM€ soit 5 pour mille des PO ) mais son caractère économiquement inhibant est élévé  (lire le rapport fondateur officiel en 1979) .cette imposition est maintenue en l’état  pour des raisons essentiellement politique en souvenir du cartel des gauches en 1924

MISE A JOUR JANVIER 2015 

Valeur des créances à terme pour la détermination de 
l’assiette des droits de mutation à titre gratuit et de l’ISF
 

Par une décision QPC datée du 15 janvier 2015 le Conseil constitutionnel apprécie la conformité à la Constitution de l'article 760 du CGI. 

Après avoir estimé conformes à la Constitution les deux premiers alinéas,
il considère le troisième non conforme au principe d'égalité devant les charges publiques.
 

l'article non conforme à la constitution

Toute somme recouvrée sur le débiteur de la créance postérieurement à l'évaluation et en sus de celle-ci, doit faire l'objet d'une déclaration. Sont applicables à ces déclarations les principes qui régissent les déclarations de mutation par décès en général, notamment au point de vue des délais, des pénalités et de la prescription, l'exigibilité de l'impôt étant seulement reportée au jour du recouvrement de tout ou partie de la créance transmise.

La décision QPC  du 15 janvier 2015 n°2014-436 

Le communiqué  de presse   Dossier documentaire

Il énonce ainsi que 

"Considérant, en troisième lieu, que le troisième alinéa de l'article 760 du code général des impôts prévoit que, lorsqu'une créance à terme a été soumise à l'impôt sur une base estimative en application du deuxième alinéa de ce même article, le créancier est tenu de déclarer toute somme supplémentaire recouvrée postérieurement à l'évaluation en sus de celle-ci ; que l'imposition supplémentaire qui en résulte n'est ainsi pas soumise à la condition que la créance avait été sous-évaluée à la date du fait générateur de l'impôt ; que le contribuable n'est ainsi pas en mesure d'apporter la preuve de ce que la capacité du débiteur de payer une somme excédant la valeur à laquelle la créance avait été évaluée résulte de circonstances postérieures au fait générateur de l'impôt ; que les dispositions du troisième alinéa instituent en conséquence des modalités de fixation de l'assiette de l'impôt qui sont sans rapport avec l'appréciation des facultés contributives des contribuables assujettis à l'impôt ; qu'elles méconnaissent le principe d'égalité devant les charges publiques".

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24/12/2014

taux d 'intérêt fiscal en enregistrement : 2.2% en 2015 ?

paiement différé et fractionné des droitsLe crédit sur certains droits d’enregistrement 

 

taux d 'intérêt  fiscal en enregistrement :
0% en 2013 et 2014 c'est fini

 

 

Aménagement du régime de paiement fractionné ou 
différé des droits d'enregistrement et de la taxe sur la publicité foncière.
 

 

LES DROITS DE SUCCESSION EN FRANCE

 l’article 1717 du CGI dispose de modalité particulière  concernant le  paiement fractionné ou

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23/11/2014

Donner et retenir ne vaut CE 14.11.14

 

LOISEL.jpgDonner et retenir ne vaut
par Antoine Loisel (1536 1617)

O FOUQUET "Abus de droit": un apport donation cession en report

Par deux décisions (n°369908 et 361482) en date du 14 novembre 2014, le Conseil d'Etat fait application de la procédure de l'abus de droit à un contribuable qui, à la suite d'une donation suivie d'une cession, s'est réapproprié le produit de la cession.

 

Conseil d'État N° 369908  9ème et 10ème ssr 14 novembre 2014 

Conseil d'État N° 361482  9ème et 10ème ssr 14 novembre 2014 

Mme Maïlys Lange, rapporteur Mme Marie-Astrid Nicolazo de Barmon, rapporteur public 

Le Conseil d'Etat estime ainsi que 

"dès lors qu'un acte revêt le caractère d'une donation au sens de ces dispositions, l'administration ne peut le regarder comme n'ayant pu être inspiré par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que son auteur, s'il ne l'avait pas passé, aurait normalement supportées ; qu'elle n'est, par suite, pas fondée à l'écarter comme ne lui étant pas opposable sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;

qu'en revanche, l'administration peut écarter sur ce fondement comme ne lui étant pas opposable un acte de donation qui ne se traduit pas par un dépouillement immédiat et irrévocable de son auteur et revêt dès lors un caractère fictif ;

qu'il en va notamment ainsi lorsque le donateur appréhende, à la suite de l'acte de donation, tout ou partie du produit de la cession de la chose prétendument donnée".  

Ces décisions font suite à deux avis conformes du comité des abus de droit, en attente des avis du mois d'octobre ......en cours de publication ?!

La vertu de l acte enregistré: la date certaine ????

 Conseil d'État, 8ème et 3ème sous-sections réunies, 19/11/2014, 370564

M. Jean-Marc Anton, rapporteur   M. Benoît Bohnert, rapporteur public

Dans une décision en date du 19 novembre 2014, le Conseil d'Etat devait statuer sur une donation-cession. Il s'agissait plus particulièrement de déterminer la date à laquelle est intervenue la donation (antérieure ou postérieure à la cession). 
A cet égard, elle relève que "en se fondant ainsi sur un faisceau d'indices pour déterminer le fait générateur de l'imposition en litige, alors qu'il ressortait des pièces du dossier qui lui était soumis que la donation-partage avait été faite par un acte authentique du 17 octobre 2001, antérieur à la cession, la cour a commis une erreur de droit". 

Lire ci dessous deux conclusions libres de Mme CLAIRE LEGRAS 
notamment sur l'arret Motte Sauvage

 

xxxxxx

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02/11/2014

Evaluation des titres non cotés

Avec l'autorisation de la Revue  Administrative

 

evaluations1.jpg

Ou les aléas de l'évaluation  des titres non cotés : du droit ou du fait?"

cliquer pour lire et imprimer 
 

Les quatre enseignements  

 

L’évaluation des titres non cotés donne lieu à de fréquents litiges entre les contribuables et l’administration. En effet, la diversité des situations qu’il s’agisse de la société ou des actionnaires, et la diversité des méthodes d’évaluation ouvrent la voie à des discussions sans fin de marchands de tapis. 

1er enseignement  la valeur est aussi voisine que possible de celle  qu’aurait entraîné le jeu normal de l’offre et de la demande à la date où la cession est intervenue  

2eme enseignement Sur  l’abattement pour non liquidité 

3ème enseignement Sur  la décote de minorité 

4ème enseignement Une  libéralité n'existe que si l’écart est  significatif.

 

Au niveau pratique, la lecture de ces deux arrêts montre que l’administration reconnait l’application cumulée des abattements de minorité et de liquidité ...

 

Deux décisions récentes du Conseil d’Etat

 

 

CE 3 juillet 2009 n°301299, Hérail

 

CE 3 juillet 2009   n° 306363, min./c : Plessis de Pouzilhac 

 

 

 

 

Un arrêt de la Cour de Cassation

 

Cass. Com. 7 juillet 2009 n°08-14855 Zorn

 

montrent qu’au delà des appréciations de fait, l’évaluation des titres non cotés pose des questions de droit qui justifient un contrôle en cassation. Les cas d’espèce se prêtaient au rappel par le juge des raisonnements applicables à une telle évaluation.

  

L’EVALUATION DES TITRES NON COTES

Par

Olivier FOUQUET

Président de Section au Conseil d’Etat

 

1) L’évaluation des titres non cotés donne lieu à de fréquents litiges entre les contribuables et l’administration. En effet, la diversité des situations qu’il s’agisse de la société ou des actionnaires, et la diversité des méthodes d’évaluation ouvrent la voie à des discussions sans fin de marchands de tapis. Deux décisions récentes du Conseil d’Etat (CE 3 juillet 2009 n°301299, Hérail et n° 306363, min./c : Plessis de Pouzilhac : RJF 11/09 n° 940 et 941, concl. L. Olléon BDCF 11/09 n°129) et un arrêt de la Cour de Cassation (Cass. com. 7 juillet 2009 n°08-14855 (n°678 F-D), Zorn ; RJF 12/09 n°1173) montrent qu’au delà des appréciations de fait, l’évaluation des titres non cotés pose des questions de droit qui justifient un contrôle en cassation. Les cas d’espèce se prêtaient au rappel par le juge des raisonnements applicables à une telle évaluation.

 

2) Dans les espèces examinées par le Conseil d’Etat, il s’agissait d’une société dont le président et les cadres supérieurs avaient acquis des actions dans le cadre d’un plan d’actionnariat qui comportait une promesse de rachat des titres. La société mère qui souhaitait prendre le contrôle de la totalité du capital de la société, a racheté les actions des intéressés. A l’occasion de la vérification de la société grand’mère, l’administration s’est aperçue que las actions ainsi rachetées, l’avaient été sur deux ans à des prix sensiblement différents selon l’actionnaire. M. H qui détenait 1% du capital avait cédé ses actions au prix unitaire de 8755 F ; M. P, président, qui détenait 8% du capital, avait cédé ses actions au prix unitaire de 6985 F ; d’autres cadres enfin avaient cédé les leurs à un prix inférieur à ce dernier prix. Il n’a pas fallu beaucoup d’imagination à l’administration pour en déduire que la société avait rachetées leurs actions à MM. H et P à un prix surévalué par rapport à la valeur vénale et que la différence entre le prix consenti et la valeur vénale constituait une libéralité consentie par la société aux vendeurs de titres, imposable entre les mains de ces vendeurs dans la catégorie des revenus mobiliers.

 

Cependant, dans les deux espèces, le Conseil d’Etat a donné tort à l’administration. A vrai dire, l’histoire juridictionnelle différente des deux affaires a fait qu’elles ne se présentaient pas au juge de cassation de la même façon. Dans le cas de M. H, le tribunal avait prononcé la décharge des rappels d’impôt, mais la cour les avait  partiellement rétablis et le contribuable avait formé un pourvoi en cassation. Le Conseil d’Etat casse l’arrêt et prononce la décharge. Dans le cas de M. P, le tribunal avait prononcé la décharge, la cour l’avait confirmé et le ministre avait formé un pourvoi en cassation. Le Conseil d’Etat rejette le pourvoi du ministre.

 

3) Le premier enseignement de ces décisions n’est pas nouveau : « la valeur vénale d’actions non admises à la négociation sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l’ensemble permet d’obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu’aurait entraîné le jeu normal de l’offre et de la demande à la date où la cession est intervenue ». Selon la jurisprudence, le premier critère, prioritaire sur les autres, de ce jeu normal est  celui qui se fonde sur le prix auquel ont été conclues d’autres transactions portant sur les mêmes titres et se présentant dans des conditions équivalentes, à condition que le délai séparant ces transactions de la transaction en cause soit raisonnable : CE 14 juin 1978 n°9403 : RJF 7-8 /78 n°316 avec concl. B. Martin-Laprade p.214 ; CE 29 décembre 1999 n°171859, Robardey : RJF 2/00 n°153. Ce n’est qu’en l’absence de transaction équivalente que les autres méthodes d’évaluation peuvent être utilisées, valeur mathématique, valeur de productivité, valeur de rendement, méthode du goodwill, méthode des cash-flows actualisés, etc… : CE 26 mai 1982 n°29053 : RJF 7/82 n°636 ; CE 14 novembre 2003 n°229446, Lafarge : RJF 2/04 n°124, concl. M.-H. Mitjavile BDCF 2/04 n°18.

 

A cet égard l’affaire de M. P peut sembler paradoxale puisque le Conseil d’Etat donne tort à l’administration qui, à l’appui de son pourvoi en cassation, soutenait que la cour administrative d’appel aurait dû, pour apprécier l’existence de la différence invoquée par le service entre le prix convenu et la valeur vénale des titres cédés, se référer par priorité aux prix de cession inférieurs auxquels d’autres cadres avaient cédé à des dates proches leurs propres actions. A première vue, la référence de l’administration aux cessions opérées par d’autres cadres qui avaient acquis leurs actions dans le même plan d’actionnariat, pouvait paraître devoir l’emporter sur toute autre méthode d’évaluation, notamment celles multi-critères utilisées par les experts. Quoi de plus comparable ? Cependant le Conseil d’Etat, rejetant le pourvoi du ministre, donne raison à la cour d’avoir écarté cette référence « en estimant que les différences de prix constatées reflétaient le pouvoir de négociation des vendeurs et le niveau de connaissance du marché et des données particulières à l’entreprise ». Il faut donc en déduire que le président d’une société a un pouvoir de négociation du prix des titres cédés supérieur à celui de ses cadres supérieurs. C’était peut-être vrai en l’espèce, compte tenu des liens du président de la société avec les autres dirigeants du groupe  et de l’importance relative de sa participation (8% du capital) par rapport à celle de chacun des cadres supérieurs (1% ou moins). Mais nous nous demandons si l’administration a, tant en appel qu’en cassation, tiré parti de l’existence des autres transactions autant qu’elle l’aurait pu le faire, dès lors qu’il s’agissait d’une prise de contrôle à 100%, c’est-à-dire d’une hypothèse où le pouvoir de négociation des minoritaires est nécessairement fort.

 

4) Le second enseignement des décisions est relatif à l’abattement pour non-liquidité. Ce type d’abattement paraît inhérent aux titres non cotés. Pourtant, dans l’affaire de M. H, le Conseil d’Etat écarte l’abattement de 33% que l’administration avait ainsi pratiqué pour déterminer la valeur vénale, en augmentant ainsi la différence entre le prix convenu plus élévé  et la valeur vénale estimée (qui diminue du fait de l’abattement). La situation était particulière puisque que le plan d’actionnariat comportait un engagement permanent de rachat de ses titres. A vrai dire une telle clause n’assurait en fait la liquidité que si la sortie pouvait se faire effectivement à un prix de marché. En effet, à défaut, l’engagement de rachat demeurait théorique. Mais tel n’était pas le cas puisque le rachat était prévu « à une valeur de marché fixée à dire d’expert ».

 

5) Le troisième enseignement est relatif à la décote de minorité que l’administration avait fixée à 20%, dans le cas de M. H qui ne détenait que 1% du capital de la société dont il cédait les titres. Il est vrai que la jurisprudence admet que les titres dont la cession va permettre à l’acheteur de détenir une minorité de blocage ou un contrôle majoritaire, se payent plus cher que les autres. Mais en l’espèce, l’actionnaire très  minoritaire se trouvait dans la même situation de force qu’un actionnaire plus important, dans la mesure où l’acquéreur voulait contrôler 100% du capital.

 

6) Le quatrième enseignement, le plus inédit, est celui de « l’écart significatif » qui doit exister entre le prix convenu et la valeur des titres pour caractériser une libéralité (outre l’intention pour la société de l’octroyer et pour le vendeur de titres de la recevoir, intention  qui est présumée lorsqu’il existe des relations d’intérêt entre les deux). Autrement dit, le Conseil d’Etat estime que la détermination de la valeur des titres non cotés, particulièrement lorsqu’elle résulte d’une combinaison de méthodes,  ne procède pas d’une science exacte de sorte que la valeur vénale à retenir doit comporter une fourchette. Cette approche du juge est le reflet de celle des experts qui, lorsqu’ils utilisent une méthode multi-critères, proposent fréquement une fourchette d’évaluations. Le prix convenu qui se situe à l’intérieur de cette fourchette, ne peut pas être constitutif d’une libéralité. Si le prix convenu est au-dessus de la branche haute de cette fourchette, la libéralité n’est constituée que si l’écart entre ce prix et la branche basse de la fourchette est significatif. Dans l’affaire de M. H, la décision relève que le prix convenu était de 8755 F tant pour 1989 que 1990, alors que les trois rapports d’expertise conduisaient à fixer une fourchette de 7000 à 7950 F pour 1989  et de 9400 à 10000 F pour 1990. La fourchette 1989 équivalait à 80/91 % du prix convenu, alors que pour 1990 le prix convenu était inférieur à la branche basse de la fourchette. Pour la cession intervenue en 1989, le Conseil d’Etat a donc admis un écart de 20% entre le prix convenu et la branche basse de la fourchette. Si l’on se reporte aux conclusions du rapporteur public, Laurent Olléon, cette exigence d’un écart de plus de 20% pour que l’écart soit significatif pourrait bien devenir une règle prétorienne non écrite de la jurisprudence du Conseil d’Etat.

 

7) Relevons, pour terminer que la jurisprudence de la Cour de Cassation marche la main dans la main avec celle du Conseil d’Etat, en privilégiant le prix auquel s’est faite une transaction comparable par rapport  au prix résultant d’une méthode multi-critères. Dans l’hypothèse où le prix d’une transaction, invoquée comme terme de comparaison, reflète la valeur de marché, compte tenu par exemple des intérêts contraires du vendeur et de l’acquéreur, il n’y a pas lieu de recourir aux méthodes de calcul multi-critères : Cass. com. 7 juillet 2009,Zorn, préc.

 

En conclusion, en dépit de ses incertitudes, on peut de demander si l’évaluation des titres non cotés ne réserve pas moins de surprises en définitive que celles des titres cotés sur un marché réglementé dont récemment la valeur, après s’être effondrée, a pu, pour certains d’entre eux,  être multipliée par quatre ou cinq en quelques mois.

 

                            

                                                                                                          O.F.