CAA de MARSEILLE, 3ème chambre - formation à 3, 13/10/2016, 15MA01051,

Le piège de l’Art 155 A  avec une soparfi l aff Recherche Médicale et Distribution (RMD

Conseil d'État, 6ème chambre, 18/11/2016, 386637, Inédit au recueil Lebon

 les conclusions libres  de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;

Facturation ,TVA et secret professionnel (suite)
arrêt tres protecteur du secret profesionnel  CE 4 MAI 2016

un exemple type d'utilisation

Cession de créance pour un euro symbolique à une Virgin Island (CAA Versailes 05.07.16) 

Le cas échéant, « les renseignements obtenus lors de l’audition pourraient être utilisées pour enrichir le dossier soumis au juge des libertés pour obtenir l’autorisation d’effectuer une perquisition fiscale ou pour fonder l’imposition supplémentaire dans le cadre d’un contrôle ».

plan de la tribune

1. L’absence de pouvoir général d’audition de l’administration. 1
2. L’absence d’un pouvoir d’audition contrainte. 1
3. Les auditions libres. 2
4. LES POUVOIRS SPÉCIFIQUES D’AUDITION DE L’ADMINISTRATION FISCALE. 2
5. Les bénéfices industriels et commerciaux et la taxe d’apprentissage. 2
6. Les infractions constitutives de travail illégal 3
7. Le droit d’enquête en matière de facturation de TVA.. 3
8. Le droit de visite et de saisie. 4
9. LE DISPOSITIF VOTE. 5

LE NOUVEAU DROIT D’AUDITION DES TEMOINS. 5

1. LE CHAMP D’APPLICATION.. 5
2. LA PROCÉDURE. 7
3. L’envoi préalable d’une demande d’audition. 7
4. Le déroulement de l’audition. 7
5. LES SUITES DE L’AUDITION.. 7

III. IMPACT ATTENDU.. 8

I. L’ETAT DU DROIT AVANT LA REFORME

A. L’absence de pouvoir général d’audition de l’administration

Il convient de distinguer les auditions contraintes, impossibles en matière administrative (1) et les auditions libres, possibles sous certaines conditions (2).

1. L’absence d’un pouvoir d’audition contrainte

Aucune audition contrainte ne peut être réalisée par le pouvoir exécutif, et donc l’administration, en dehors d’un cadre judiciaire (garde à vue, retenue douanière).

Ce principe procède de l’article 66 de la Constitution.

Article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958

Nul ne peut être arbitrairement détenu.

L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi. 

Le Conseil constitutionnel a ainsi déclaré contraire à la Constitution une disposition qui entendait instituer au bénéfice d’un service administratif un droit de convocation, qui ne précisait pas le droit pour la personne mise en cause de se faire assister du conseil de son choix et qui prévoyait que le refus de se prêter aux auditions était punissable d’une amende correctionnelle de 50 000 francs. Il a estimé qu’une telle législation aurait méconnu les libertés individuelles  

Conseil constitutionnel, décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, Loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.

2. Les auditions libres

En revanche, aucun principe constitutionnel n’interdit à l’administration de procéder à des auditions libres, à condition que les droits de la défense soient observés. 

Toutefois, la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel ont estimé que les agents des douanes ne disposaient pas d’un pouvoir général d’audition  

Cour de cassation, chambre commerciale, 8 octobre 2002, n° 01-01630. 

Conseil constitutionnel, décision n° 2011-214 QPC du 27 janvier 2012, Société COVED SA [Droit de communication de l’administration des douanes]. 

 Plus récemment, le Conseil constitutionnel a retenu la même solution pour les agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence 

Conseil constitutionnel, décision n° 2016-552 QPC du 8 juillet 2016, Société Brenntag [Droit de communication de documents des agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence et des fonctionnaires habilités par le ministre chargé de l’économie]. 

Une intervention du législateur est dès lors nécessaire pour réglementer chaque cas d’audition, ce qui permet d’adjoindre à l’exercice de ce pouvoir des garanties sous le contrôle du Conseil constitutionnel.

B. LES POUVOIRS SPÉCIFIQUES D’AUDITION DE L’ADMINISTRATION FISCALE 

Les agents de la DGFiP ont à leur disposition quatre procédures d’audition spécifiques pour mener leurs investigations en matière de contrôle fiscal.

Les principes suivants s’appliquent à ces différentes procédures d’audition par l’administration fiscale :

– l’audition concerne le contribuable, voire des tiers selon les cas de figure ;

– l’audition est toujours libre ;

– l’information sur la possibilité d’être assisté par un avocat est délivrée à la personne auditionnée lorsqu’il existe des raisons plausibles de soupçonner que son comportement relève de la loi pénale délictuelle mais  punissable d’une peine de prison;

– par application d’un principe général résultant de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales, l’administration doit informer le contribuable de la teneur et de l’origine des renseignements et documents obtenus lors des auditions et sur lesquels elle s’est fondée pour établir un rehaussement d’imposition.

1. Les bénéfices industriels et commerciaux et la taxe d’apprentissage 

L’article L. 15 du livre des procédures fiscales (LPF) dispose : 

« En ce qui concerne l’impôt sur le revenu établi au titre des bénéfices industriels et commerciaux et la taxe d’apprentissage, l’administration des impôts entend les intéressés lorsque leur audition lui paraît utile ou lorsqu’ils demandent à fournir des explications orales. » 

Cet article ne précise pas si l’audition est libre ou contrainte. Toutefois, en l’absence de sanction prévue par les textes, il y a de considérer que ce type d’audition est nécessairement libre.

Cet article ne précise pas non plus qui sont les « intéressés » qui peuvent être auditionnés. A minima, la notion englobe les contribuables concernés. Une conception plus large permettrait d’inclure également certains tiers. 

Dans l’hypothèse où les renseignements recueillis auprès de tiers donneraient lieu à une imposition, l’administration devrait informer le contribuable de leur teneur et lui communiquer, avant la mise en recouvrement, une copie des documents s’il en fait la demande (article L. 76 B du LPF).

L’inexistence de la jurisprudence sur la question incline à penser qu’en pratique ce pouvoir d’audition n’est pas utilisé.

2. Les infractions constitutives de travail illégal 

Les articles L. 10 A du LPF et L. 8271-1-2 du code du travail donnent compétence aux agents de la DGFiP pour enquêter sur les infractions constitutives du travail illégal, c’est-à-dire les infractions suivantes : le travail dissimulé, le marchandage, le prêt illicite de main-d’œuvre, l’emploi d’étranger non autorisé à travailler, les cumuls irréguliers d’emplois, et la fraude ou une fausse déclaration prévue pour les allocations d’aide aux travailleurs privés d’emploi (article L. 8221-1-1 du code du travail).

Un pouvoir d’audition spécifique est prévu et réglementé par l’article L. 8271-6-1 du code précité.

Ce pouvoir d’audition peut s’appliquer tant au contribuable qu’à des tiers.

 Les droits de la défense sont préservés par le fait que le contribuable, à l’encontre duquel il existe des raisons plausibles de soupçonner qu’il a commis ou tenté de commettre une infraction, doit être entendu sous le régime de l’audition libre prévu par l’article 61-1 du code de procédure pénale, ce qui implique qu’il soit informé de ses droits et qu’il puisse être assisté d’un avocat.

3. Le droit d’enquête en matière de facturation de TVA 

L’article L. 80 F du LPF octroie plusieurs pouvoirs d’investigation aux agents de la DGFiP pour rechercher les manquements aux règles de facturation auxquelles sont soumis les assujettis à la TVA.

Cette procédure, dite du droit d’enquête, permet à l’administration d’intervenir de manière inopinée chez le contribuable.

Les agents de la DGFiP peuvent ainsi :

– se faire présenter les factures, la comptabilité ainsi que les livres, les registres et les documents professionnels pouvant se rapporter à des opérations ayant donné ou devant donner lieu à facturation ;

– procéder à la constatation matérielle des éléments physiques de l’exploitation ;

– accéder à l’ensemble des informations, documents, données, traitements informatiques ou systèmes d’information ;

– obtenir ou prendre copie des pièces se rapportant aux opérations ayant donné ou devant donner lieu à facturation ;

– recueillir, sur place ou sur convocation, des renseignements et justifications en dressant un compte rendu d’audition.

Le pouvoir d’audition conféré par cet article semble ne concerner que le contribuable. Il est expressément prévu que l’administration puisse adresser une convocation. Toutefois, en l’absence de sanction prévue, l’audition conserve un caractère libre.

4. Le droit de visite et de saisie 

Le droit de visite et de saisie est prévu par l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales  qui a été modifié par la même loi Il s’apparente à une véritable perquisition fiscale.

La visite domiciliaire de l’administration fiscale est possible sur autorisation du juge judiciaire lorsqu’il existe des présomptions que le contribuable se livre à des agissements frauduleux. Le caractère inopiné de la visite domiciliaire a pour but d’éviter un dépérissement des preuves de la fraude.

Des auditions sont possibles lors des perquisitions fiscales. Le pouvoir d’audition sur place de l’administration est toutefois subordonné à l’existence d’une autorisation expresse contenue dans l’ordonnance du juge de la liberté et de la détention ayant autorisé la perquisition fiscale.

L’ordonnance du juge de la liberté et de la détention peut comporter « l’autorisation donnée au fonctionnaire qui procède aux opérations de visite de recueillir sur place (…) des renseignements et justifications auprès de l’occupant des lieux ou de son représentant et, s’il est présent, du contribuable ».

L’administration peut ainsi procéder à l’audition sur place de l’occupant des lieux, de son représentant ou du contribuable ainsi que leur demander de justifier leur identité. 

Elle ne peut pas, en revanche, auditionner des tiers dont les salariés. L’audition est libre et l’agent des impôts doit informer préalablement la personne auditionnée que son « consentement est nécessaire ». 

Les renseignements recueillis dans le cadre du pouvoir d’audition doivent présenter un lien avec les éléments figurant dans l’ordonnance du juge.

Les « renseignements et justifications sont consignés dans un compte rendu annexé au procès-verbal » relatant les opérations de la perquisition fiscale.

II. LE DISPOSITIF VOTE

LE NOUVEAU DROIT D’AUDITION DES TEMOINS

Le dispositif voté consiste à étendre le pouvoir d’audition des agents de la DGFiP pour lutter contre la fraude fiscale internationale.

La nouvelle procédure d’audition, qui  est  codifiée à l’article L. 10-0 AB (nouveau) du LPF, concernera uniquement les tiers.

Il s’agirait alors du seul article du LPF à prévoir un pouvoir d’audition dirigé exclusivement sur les tiers y compris donc le personnel de l entreprise et les fournisseurs et prestataires de service soumis au secret professionnel

Le dispositif proposé apparaît entouré de garanties suffisantes tant à l’égard du tiers auditionné que du contribuable.

Ces garanties portent sur le champ d’application, le déroulement et les suites de cette nouvelle procédure.

A. LE CHAMP D’APPLICATION

Le présent article définit le champ d’application de cette nouvelle procédure d’audition de la manière suivante : « pour rechercher les manquements aux règles fixées à l’article 4 B, au 2 bis de l’article 39, aux articles 57, 123 bis, 155 A, 209, 209 B ou 238 A du code général des impôts, les agents de la direction générale des finances publiques, de catégories A et B, peuvent entendre toute personne, à l’exception du contribuable concerné, susceptible de leur fournir des informations utiles à l’accomplissement de leur mission ».

Le champ d’application est plus restreint que celui du nouvel aviseur fiscal dont la mission est étendue aux manquements déclaratifs de comptes à l’étranger  MAIS rien n’interdit à un témoin de devenir aviseur rémunéré

Le champ d’application précis de la nouvelle procédure d’audition est récapitulé dans le tableau qui suit. Il porte sur des aspects de fiscalité internationale.

CHAMP D’APPLICATION DE LA NOUVELLE PROCÉDURE D’AUDITION

B. LA PROCÉDURE

1. L’envoi préalable d’une demande d’audition 

« La demande d’audition doit être reçue par la personne ou lui être remise au moins huit jours avant la date de l’audition proposée. Elle précise, dans les limites de l’article L. 103, l’objet de l’audition. Elle indique également la possibilité pour la personne de refuser d’être entendue et de demander le concours d’un interprète. » 

L’audition se déroulera donc sur convocation préalable. 

Cette convocation devra indiquer l’objet de l’audition sans méconnaître le secret fiscal protégé par l’article L. 103 du LPF. Elle indiquera également expressément que l’audition est libre : elle contiendra ainsi la mention selon laquelle la personne convoquée peut refuser d’être entendue.

Elle fera également mention de la présence possible d’un interprète, ce qui est utile dans la mesure où cette procédure d’audition est susceptible d’être appliquée à des étrangers afin d’établir la preuve d’une fraude fiscale internationale.

2. Le déroulement de l’audition

Le présent article prévoit  

« L’audition a lieu dans les locaux de l’administration ou, à la demande de la personne auditionnée, en quelque lieu que ce soit, à l’exclusion des locaux affectés au domicile privé.

« Chaque audition fait l’objet d’un procès-verbal qui comporte l’identité et l’adresse de la personne entendue, les questions posées et les réponses apportées. Il est signé par l’agent ayant procédé à l’audition et contresigné par la personne auditionnée. Le cas échéant, mention est faite de son refus de signer. »

C. LES SUITES DE L’AUDITION

Le présent article dispose que « les informations ainsi recueillies sont communiquées au contribuable concerné dans les conditions prévues à l’article L. 76 B. » 

Il est ainsi expressément prévu par ce dernier alinéa – qui renvoie à l’article L. 76 B du LPF – que le contribuable sera informé de la teneur et de l’origine des renseignements obtenus auprès de tiers sur lesquels l’administration entendrait se fonder pour établir un rehaussement d’imposition.

III. IMPACT ATTENDU 

Le Gouvernement explique, dans l’évaluation préalable du présent article que cette nouvelle procédure d’audition permettra « dans le cas d’une entreprise prétendument établie à l’étranger mais réalisant son activité en France (…) d’auditionner des clients et des fournisseurs situés en France pour recueillir des renseignements qui ne peuvent être obtenus dans le cadre du droit de communication ». 

Le cas échéant, « les renseignements obtenus lors de l’audition pourraient être utilisées pour enrichir le dossier soumis au juge des libertés pour obtenir l’autorisation d’effectuer une perquisition fiscale ou pour fonder l’imposition supplémentaire dans le cadre d’un contrôle ». 

Le dispositif proposé permettrait ainsi de mieux lutter contre la fraude fiscale internationale.

*

Source document parlementaire

le temoin FISCAL 3.doc

le temoin FISCAL.doc