Donation cession abusive :Donner et retenir ne vaut/(CAA Nantes 02.07.20 ET CE 05.02.18) conclusions LIBRES de V DAUMAS (20 juillet 2020)

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Donner et retenir ne vaut
par Antoine Loisel (1536 1617)

O FOUQUET "Abus de droit": un apport donation cession en report

L’intérêt fiscal d’une donation suivie d’une cession est que la donation purge la plusvalue de cession
En pratique, cette opération n’encourt aucune critique de la part de l’administration lorsque deux conditions sont vérifiées :
-la donation doit être préalable à la cession  des titres, cette dernière ne devant pas être engagée que lorsque la donation aura été effectivement  consentie,
-Le prix de cession doit rester appréhendé par le donataire, qui est alors le cédant.

L’opération envisagée ne pourra être contestée par l’administration que si cette dernière établit l’absence d’intention libérale irrévocable du donnant qui ne doit pas ré appréhender le prix de la vente

mise à jour juillet 2020 CAA Nantes 02.07.20

Des parents font donations à leur fille de différentes actions puis deux jours après celle-ci les vend  mais à la date de la cession des titres, fait générateur de la plus-value imposable, le prix de cession des titres démembrés n’avait fait l’objet d’aucun remploi.

le produit résultant de la cession des   actions a été encaissé le 8 août 2008 sur un compte bancaire ouvert au nom de l’indivision B avant d’être transféré  le 12 août 2008 sur un compte ouvert au nom de M. B puis placé sur un contrat d’assurance-vie souscrit au nom de M. B dont il est le seul bénéficiaire  le 22 août 2008, sur un compte ouvert au nom de M. et Mme B et   le 22 août 2008, sur un compte ouvert au nom de M. B avant de faire l’objet de nombreux autres transferts au profit de M. et Mme B pour la quasi-totalité de la somme 

L’administration considère que la donation est fictive et impose la plus value sur le fondement de l’ abus de droit de l’article 64B du LPF

  la CAA de Nantes du 2 juillet 2020, n° 18NT01415 confirme l’abus de droit

CAA de Nantes du 2 juillet 2020, n° 18NT01415.pdf

 « L’appropriation en totalité du produit de la cession des titres, qui n’avait pas fait l’objet d’un remploi, traduit l’absence d’intention libérale de M. et Mme B. Par suite, c’est à bon droit et sans méconnaître les articles 587 et 894 du code civil, que l’administration fiscale a estimé que la donation réalisée le 1er août 2008 de titres en nue-propriété présentait un caractère fictif et l’a écartée sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. »

mise à jour février 2018

Abus de droit la donation CESSION fictive ( CE 5.02.18° 

une donation cession à une mineur de 2 ans
 dont le produit a été
ré-appréhendé par les parents !!!

le conseil d état ne pouvait que confirmer  

Conseil d'État, 3ème - 8ème chambres réunies, 05/02/2018, 409718, I 

Conclusions LIBRES de V DAUMAS

le 17 septembre 2010, M.A..., qui détenait 21 242 parts sociales de la société 2LO Le Loisir Opérateur, a fait une donation à sa fille Louison, alors âgée de deux ans, de 11 410 de ces titres et a cédé le reste à son épouse. Le " contrat de cession d'actions " signé le 23 septembre 2010 par lequel la société Loisir Management s'était engagée à acquérir l'intégralité des parts sociales de la société 2LO Le Loisir Opérateur mentionnait que la valeur totale des 11 410 parts détenues par Louison A...est de 256 981,98 euros. Il ressort de l'annexe à l'" acte réitératif de cessions d'actions " du 7 octobre 2010 que cette somme a été versée à cette date par la société Loisir Management à Louison A....  

à la suite de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. et Mme A...au titre des années 2009 à 2011, l'administration a remis en cause la donation faite le 17 septembre 2010 par M. A... à sa fille Louison de titres de la société 2LO Le Loisir Opérateur au motif qu'il s'agissait d'une donation fictive, constitutive d'un abus de droit, en regardant la cession de ces titres par sa fille à une autre société le 7 octobre 2010 comme ayant été en réalité effectuée par M.A....

La plus-value correspondante a été soumise à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales au titre de l'année 2010. M. A...a contesté ces impositions et les pénalités correspondantes devant le tribunal administratif de Paris qui a rejeté sa demande par un jugement du 3 juin 2015. La cour administrative d'appel de Paris a confirmé ce jugement par un arrêt du 28 février 2017 dont M. A...demande l'annulation. 

 la cour n'a pas inexactement qualifié les faits en en déduisant que l'administration apportait la preuve qui lui incombait que le requérant ne s'était pas dépouillé de manière immédiate et irrévocable de son bien, alors même que M. A...soutenait avoir entendu assurer l'autonomie financière de sa fille et qu'il disposait avec son épouse de la qualité d'administrateur légal de ses biens pendant sa minorité, et en jugeant que la donation revêtait un caractère fictif et n'était pas opposable à l'administration en application des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.  

 

 

 

 

N°376694 Société PV - CP Distribution

9ème et 10ème sous-sections réunies Lecture du 23 juin 2014

 CONCLUSIONS M. Frédéric ALADJIDI, rapporteur public

 

N° 353822 M. et Mme P…

9ème et 10ème sous-sections réunies   Lecture du 9 avril 2014

CONCLUSIONS Mme Claire LEGRAS, rapporteur public 

N° 347394 et 347426 Ministre du budget c/ M. et Mme B

 3e et 8e sous-sections réunies Lecture du 4 février 2013

 CONCLUSIONS Vincent Daumas, rapporteur public 

 

Conseil d’État, 3ème - 8ème chambres réunies, du 5 février 2018, n° 409718

La CAA de Paris nous livre un exemple d’un montage conseillé par notre Tournesol 

CAA de PARIS, 7ème chambre, 28/02/2017, 15PA03204, Inédit au recueil Lebon 

.il résulte de l'ensemble de ce qui a été dit aux points 8 à 9 que l'acte de donation à une petite fille de deux ans effectué le 17 septembre 2010 ne s'est pas traduit, comme le prévoit pourtant l'article 894 du code civil, par un dépouillement immédiat et irrévocable de son auteur ;  l'administration a dès lors pu, à bon droit, écarter comme ne lui étant pas opposable cet acte de donation et estimer qu'il revêtait un caractère fictif ; 

 En effet Si la somme de 256 981,98 euros résultant du produit de cession des titres de Louison A...a  bien d'abord été créditée sur un compte ouvert à son nom auquel, en leur qualité de représentants légaux, M. A...avaient librement accès  et a ensuite appréhendé plus de 82 % de cette somme en la portant au crédit de plusieurs comptes rémunérés ouverts conjointement à son nom et à celui de son épouse. si les époux A...ont par ailleurs rédigé des documents intitulés " contrats de prêt ", datés du 21 avril 2011, par lesquels ils s'engagent à rembourser à leur fille Louison, au plus tard le 
27 août 2027, les sommes qu'ils ont appréhendées sur son compte bancaire, de tels contrats, qui n'ont été ni signés ni enregistrés, sont non seulement dénués de date certaine mais ont nécessairement été conclus sans le consentement éclairé de leur fille, alors âgée de deux ans ;

mise à jour avril 2017 

Conseil d'État, 9ème - 10ème chambres réunies, 10/02/2017, 387960

Conclusions libres de  Mme Marie-Astrid de BARMON, rapporteur public CE10.02.17)

Une clause de quasi-usufruit sans caution sur le produit de cession de valeurs mobilières stipulée dans l’acte de donation
avant la cession de ces titres caractérise-t-elle un abus de droit

 Contribuable disposant d'un quasi-usufruit sur une somme issue de la cession de titres d'une société, restant redevable, à l'égard des donataires, d'une créance de restitution d'un montant équivalent. Ainsi, et alors même que cette créance n'est pas assortie d'une sûreté, dont l'article 601 du code civil dispense expressément le donateur sous réserve d'usufruit, le contribuable doit être regardé comme s'étant effectivement et irrévocablement dessaisi des biens ayant fait l'objet de la donation.,,,Ni le délai très bref qui s'est écoulé entre l'acte de donation-partage et la cession des parts détenues par le contribuable et ses enfants, ni les restrictions apportées à l'exercice du droit de propriété des donataires, résultant notamment de l'interdiction d'aliéner ou de nantir les titres donnés pendant la vie des donateurs, sous peine de révocation de la donation, ni l'obligation de réemployer une partie du prix de vente desdits titres en l'acquisition de titres aux fins de créer entre le contribuable et ses enfants une société civile de gestion patrimoniale et dont les statuts octroient au contribuable, donateur gérant, des pouvoirs étendus de décision, notamment pour la distribution des bénéfices, ne peuvent, à eux seuls, suffire à faire regarder la donation intervenue comme purement fictive dès lors, d'une part, que la circonstance qu'un acte de disposition soit assorti d'une clause d'inaliénabilité durant la vie du donateur ne lui ôte pas son caractère de donation au sens des dispositions de l'article 894 du code civil et, d'autre part, que l'octroi au donateur usufruitier de pouvoirs étendus de gestion et de décision au sein de la société civile n'altère pas l'obligation de restitution en fin d'usufruit en vertu de l'article 578 du code civil et n'est pas de nature, par lui-même, à remettre en cause le constat de son dépouillement immédiat et irrévocable dès la signature des actes de donation.,,,Par suite, l'administration, qui n'établit pas le caractère fictif de l'acte de donation, ne pouvait l'écarter sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.

Une donation avec  clauses de remploi et d’inaliénabilité n'est pas  abusive 

le conseil d état confirme la CAA

Conseil d'État N° 395550 8ème chambre 31 mars 2017 

  1. Si la convention de remploi, citée au point 5, accordait à M. et Mme D...un quasi-usufruit en cas de rachat total ou partiel amputant le montant initialement investi, ils restaient redevables à l'égard des donataires d'une créance de restitution d'un montant équivalent. Ainsi, et alors même que cette créance n'était pas assortie d'une sûreté, dont l'article 601 du code civil dispense expressément le donateur sous réserve d'usufruit, la cour n'a entaché l'arrêt attaqué, qui est suffisamment motivé, ni d'erreur de droit, ni d'erreur dans la qualification juridique des faits qui lui étaient soumis en jugeant que M. et Mme D...devaient être regardés comme s'étant effectivement et irrévocablement dessaisis des biens ayant fait l'objet de la donation. 

 

La Cour administrative d’Appel de Douai vient de rendre une nouvelle décision relative à une opération de donation avant cession rejetant le redressement opéré par l’administration fiscale sur le fondement de l’abus de droit fiscal.

 CAA de DOUAI du 23 octobre 2015, n° 13DA02138

La CAA confirmant l’avis du comité des abus de droit du 12 décembre 2006 a donné raison aux contribuables 

si la clause de remploi contenue dans l'acte de donation du 17 novembre 2000, sur le fondement de laquelle les intéressés ont conclu, le 30 novembre 2000, une convention de remploi, prévoyait que M. et Mme C...avaient la liberté de procéder à tout remploi du prix de la cession simultanée en usufruit et en nue-propriété des titres donnés à leurs filles, elle imposait que le démembrement de propriété affectant ces titres soit reporté sur le prix de cession puis sur les biens acquis par le remploi ;

à cet égard, il résulte de l'instruction que M. et Mme C..., qui ne se sont pas réappropriés les sommes issues de la vente des titres des sociétés DAJA et Petit Ther, ont décidé de souscrire avec leurs filles, en remploi du produit de la cession des titres à la société Auchan, des contrats de capitalisation en leur appliquant les mêmes conditions de démembrement de propriété que celles affectant les titres vendus ;
8.  les pouvoirs de gestion reconnus aux donateurs et les restrictions apportées aux droits des donataires nues-propriétaires par la convention de remploi du 30 novembre 2000, appliqués aux contrats de capitalisation, n'affectent pas le droit de propriété des donataires ; en particulier, si M. et Mme C...peuvent, compte tenu des termes de la convention de remploi du 30 novembre 2000, être regardés comme des quasi-usufruitiers sur les sommes déposées sur ces contrats, il est constant qu'ils sont redevables, à l'égard des nues-propriétaires, d'une créance de restitution d'un montant équivalent ; qu'ainsi, et alors même que la créance de restitution n'est pas assortie d'une sûreté, M. et Mme C...se sont effectivement dessaisis des titres ayant fait l'objet de la donation ;

  xxxxxx

la donation avec restitution est abusive

par un arrêt très didactique du 14 octobre 2015, le conseil d' état confirme qu'une donation suivie d'une vente dont le produit est restitué au donateur est abusive.

Par deux actes du 28 mars 2003, Mme A...a fait donation à ses deux enfants de la nue-propriété d'actions de la SAS Rhodanienne d'alimentation ;
la donation du 28 mars 2003 par laquelle Mme A...a transféré à ses deux enfants la nue-propriété des actions de la SAS Rhodanienne d'alimentation qu'elle détenait prévoyait l'obligation pour les donataires de céder les titres à première demande du donateur ainsi que le remploi du prix de cession sur des titres eux-mêmes démembrés ;

le 31 août 2003, ces actions de la SAS Rhodanienne d'alimentation ont été cédées en pleine propriété à la SAS Ferneydis, pour un prix global de 1 915 000 euros ;

 

 la SAS Ferneydis a procédé au règlement de ce montant par un chèque de 237 000 euros émis en septembre 2003 et un virement de 678 000 euros effectué le même mois au profit de Mme A...puis, en novembre 2003, par deux chèques émis également au profit de Mme A...;

, par une convention du 29 septembre 2003, signée entre Mme A...et ses enfants, l'usufruit des actions de la SAS Rhodanienne d'alimentation a été converti en un quasi-usufruit ; 

ces actions ayant été cédés le 31 août 2003, Mme A...a déclaré au titre de l'année 2003, en qualité de quasi-usufruitière, la plus-value résultant de la cession des actions à la SAS Rhodanienne d'alimentation  

à la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale, ayant estimé que les donations étaient fictives et ne pouvaient donc lui être opposées et a utilisé la procédure de l’ abus de droit  a regardé Mme A...comme la pleine propriétaire des titres et rehaussé le montant des revenus qu'elle avait déclarés ; 

Mme A...se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 7 novembre 2013 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté l'appel qu'elle avait formé contre le jugement du 12 juin 2012 du tribunal administratif de Lyon 

CAA de  LYON, 5ème chambre - formation à 3, 07/11/2013, 12LY02321, Inédit au recueil Lebon

Le conseil d état confirme

Conseil d'État 3ème et 8ème SSR  N° 374440 14 octobre 2015

 

la cour administrative d'appel de Lyon a relevé que Mme A... avait appréhendé l'intégralité du prix de cession des actions et jugé que la conclusion d'une convention de quasi-usufruit, postérieurement à la cession et alors qu'une partie de ce prix, excédant la quote-part correspondant à la valeur de l'usufruit des actions, avait déjà été réglée à MmeA..., révélait que celle-ci n'avait pas eu l'intention de mettre ses enfants en possession de la nue-propriété soit de ces actions, soit d'autres titres démembrés, comme stipulé dans les actes de donation du 28 mars 2003, mais seulement de constituer à leur profit une simple créance de restitution, au demeurant non assortie d'une garantie ; 

en déduisant de ces faits, qu'elle a souverainement appréciés sans les dénaturer, que l'administration, à laquelle incombe la charge de la preuve en raison de l'avis défavorable du comité consultatif pour la répression des abus de droit, démontrait que la donation de la nue propriété des actions aux enfants ne pouvait être regardée comme ayant été irrévocablement consentie et qu'en raison du caractère fictif de cette donation, celle-ci ne lui était pas opposable en application des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, la cour n'a entaché l'arrêt attaqué ni d'erreur de droit ni d'erreur dans la qualification des faits qui lui étaient soumis ;  

 

Aux termes de l'article 894 du code civil : " La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée, en faveur du donataire qui l'accepte " ;

 

 

dès lors qu'un acte revêt le caractère d'une donation au sens de ces dispositions, l'administration ne peut le regarder comme n'ayant pu être inspiré par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que son auteur, s'il ne l'avait pas passé, aurait normalement supportées ; qu'elle n'est, par suite, pas fondée à l'écarter comme ne lui étant pas opposable sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;

en revanche, l'administration peut écarter sur ce fondement un acte qui, présenté comme une donation, ne se traduit pas par un dépouillement immédiat et irrévocable de son auteur et revêt dès lors un caractère fictif ;

il en va notamment ainsi lorsque le donateur appréhende, à la suite de l'acte de donation, tout ou partie du produit de la cession de la chose prétendument donnée ; 

 X X X X X X 

 

Par deux décisions (n°369908 et 361482) en date du 14 novembre 2014, le Conseil d'Etat fait application de la procédure de l'abus de droit à un contribuable qui, à la suite d'une donation suivie d'une cession, s'est réapproprié le produit de la cession.

 

Conseil d'État N° 369908  9ème et 10ème ssr 14 novembre 2014 

Conseil d'État N° 361482  9ème et 10ème ssr 14 novembre 2014 

Mme Maïlys Lange, rapporteur Mme Marie-Astrid Nicolazo de Barmon, rapporteur public 

Le Conseil d'Etat estime ainsi que 

"dès lors qu'un acte revêt le caractère d'une donation au sens de ces dispositions, l'administration ne peut le regarder comme n'ayant pu être inspiré par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que son auteur, s'il ne l'avait pas passé, aurait normalement supportées ; qu'elle n'est, par suite, pas fondée à l'écarter comme ne lui étant pas opposable sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;

qu'en revanche, l'administration peut écarter sur ce fondement comme ne lui étant pas opposable un acte de donation qui ne se traduit pas par un dépouillement immédiat et irrévocable de son auteur et revêt dès lors un caractère fictif ;

qu'il en va notamment ainsi lorsque le donateur appréhende, à la suite de l'acte de donation, tout ou partie du produit de la cession de la chose prétendument donnée".  

Ces décisions font suite à deux avis conformes du comité des abus de droit, en attente des avis du mois d'octobre ......en cours de publication ?!

La vertu de l acte enregistré: la date certaine ????

 Conseil d'État, 8ème et 3ème sous-sections réunies, 19/11/2014, 370564

M. Jean-Marc Anton, rapporteur   M. Benoît Bohnert, rapporteur public

Dans une décision en date du 19 novembre 2014, le Conseil d'Etat devait statuer sur une donation-cession. Il s'agissait plus particulièrement de déterminer la date à laquelle est intervenue la donation (antérieure ou postérieure à la cession). 
A cet égard, elle relève que "en se fondant ainsi sur un faisceau d'indices pour déterminer le fait générateur de l'imposition en litige, alors qu'il ressortait des pièces du dossier qui lui était soumis que la donation-partage avait été faite par un acte authentique du 17 octobre 2001, antérieur à la cession, la cour a commis une erreur de droit". 

Lire ci dessous deux conclusions libres de Mme CLAIRE LEGRAS 
notamment sur l'arret Motte Sauvage

 

xxxxxx 

Dans l’arrêt du 9 avril 2014, le conseil d’état annulant la cour de bordeaux du 1er septembre 2011  apporte des précisions de grande importance sur certaines modalités attachées à de nombreuses opérations similaires  

Conseil d'État, 9ème et 10ème ssr, 09/04/2014, 353822

Mme Maïlys Lange, rapporteur   

les conclusions LIBRES de Mme Claire Legras, rapporteur public 

7. ni la rapidité avec laquelle les différentes opérations litigieuses ont été effectuées, ni les restrictions apportées au droit de propriété des donataires nus-propriétaires par les actes de donation-partage, ni les pouvoirs de gestion et de décision conférés aux donateurs usufruitiers par les statuts des sociétés civiles financières, ni l'excédent de distribution des bénéfices constaté, dans les conditions rappelées au point 5 ci-dessus, au titre de l'année 2004 ne sont de nature à remettre en cause le constat d'un dépouillement immédiat et irrévocable de M. et Mme A...en faveur de leurs enfants ;

Dès lors qu'un acte revêt le caractère d'une donation au sens des dispositions de l'article 894 du code civil, l'administration ne peut le regarder comme n'ayant pu être inspiré par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que son auteur, s'il ne l'avait pas passé, aurait normalement supportées. Elle n'est, par suite, pas fondée à l'écarter comme ne lui étant pas opposable sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales (LPF). b) En revanche, l'administration peut écarter sur ce fondement un acte qui, présenté comme une donation, ne se traduit pas par un dépouillement immédiat et irrévocable de son auteur.,,, 

2) Le juge de cassation exerce un contrôle de qualification juridique sur l'appréciation portée par les juges du fond sur le point de savoir si un acte présenté comme une donation a le caractère d'acte se traduisant par un dépouillement immédiat et irrévocable de son auteur d'un acte et, par suite, sur l'existence d'un abus de droit.

x x x xx 

Dans l’arrêt. CE, 30 décembre 2011, M. et Mme Motte-Sauvaige, n° 330940 ,le conseil Etat a jugé qu’ Une donation de "titres en report "de PV n’est pas un abus de droit si non fictive

LES CONCLUSIONS LIBRES DE CLAIRE LEGRAS

Le Conseil d'Etat estime ainsi qu'il y a bien eu dépouillement actuel et irrévocable des titres en faveur des donataires, au sens de l'article 894 du Code civil. 

 

En clair, il n’y a pas eu retour indirect de la propriété vers les donateurs   

 Mais attention au  quasi usufruit abusif (CAA Lyon 07.11.13)

 

 

18:31 | Tags : donation déguisée, donation fictive, avocat fiscaliste patrick michaud | Lien permanent | Commentaires (4) |  Imprimer | |  Facebook | | | | |