11 février 2013

Branche complète d’activité et scission : un revirement de JP ???

  scission.jpgS’agit-il d’un revirement de jurisprudence ???? 

Note de P Michaud ; nos magistrats qui statuent au nom de la France montre une défiance de plus en plus visible sur la politique souvent libertaire de la commission et la CJUE.

Nous attendons tous , en notre qualité de citoyens contribuables - la position du conseil sur la nébuleuse affaire santander (cliquer) qui a déjà couté cher à nos entreprises (la taxe de 3 % sur les dividendes)
Va t il suivre la jurisprudence Kermadec, Conseil d'État, 29/10/2012, 352209

 

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Le conseil d’état dans un arrêt didactique du 30 janvier a rappelé les conditions d’application du régime de faveur des scissions,

d’une part le conseil n’est pas tenu d’appliquer des directives (qui n'ont pas la même force qu'un réglement ) dans le cadre d’un litige purement interne . En l'espèce , il s'est tenu à la lettre du CGI

d’autre part une branche complète d’activité  doit être composée des éléments d’exploitation permettant l’exercice autonome d’une activité économique

la Société Ambulances de France a été  par acte du 21 décembre 2004, scindée et absorbée par une nouvelle société Ambulances de France et par la SARL ADF, la première bénéficiant de l’apport de l’activité d’ambulances auparavant exercée par la société scindée et de titres de participation représentant 98 % du capital d’une société dénommée Ambulance de France II, et la seconde bénéficiant exclusivement de l’apport de titres de participation dans deux autres sociétés dénommées sociétés Ambulances de France III et Ambulances de France IV ;


 

 la société Ambulances de France a placé cette opération sous le régime de l’article 210 B du code général des impôts dans sa version de 2004  qui prévoit, notamment, une exonération d’impôt sur les sociétés pour les plus-values dégagées à l’occasion d’opérations de scissions ;  

article 210 B du CGI  

le BOFIP SCISSION

 A l’issue d’une vérification de comptabilité, l’administration fiscale a estimé que cette opération ne pouvait bénéficier du régime d’exonération des plus-values prévu par l’article 210 B du code général des impôts, faute, selon elle, qu’une branche complète d’activité ait été apportée à chacune des deux sociétés issues de la scission ;

la société Ambulances de France se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 14 décembre 2010 de la cour administrative d’appel de Douai qui a rejeté sa requête tendant à l’annulation du jugement du 18 juin 2009 du tribunal administratif de Lille et à la décharge des impositions supplémentaires mises à sa charge ;Le conseil d'etat confirme

Conseil d'État, 9ème et 10ème sous-sections réunies, 30/01/2013, 346683

en premier lieu,  Les dispositions de l’article 210 A s’appliquent à la scission de société comportant au moins deux branches complètes d’activités lorsque chacune des sociétés bénéficiaires des apports reçoit une ou plusieurs de ces branches et que les associés de la société scindée s’engagent, dans l’acte de scission, à conserver pendant trois ans les titres représentatifs de l’apport qui leur ont été répartis proportionnellement à leurs droits dans le capital (...) “ ;

il ressort du texte clair de ces dispositions qu’elles subordonnent le bénéfice du régime d’exonération d’imposition des plus-values constatées à l’occasion des scissions de sociétés à la condition que celles-ci concernent des sociétés ayant au moins deux branches complètes d’activités et que chacune des sociétés bénéficiaires des apports reçoive au moins l’une de ces branches ;

 

La directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 n’est pas applicable

 

La circonstance, d’une part, que la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’Etats membres différents devrait, selon la société requérante, être interprétée comme ne comportant pas une telle condition et, d’autre part, qu’il ressortirait des travaux préparatoires de l’article 25 de la loi du 30 décembre 1991 portant loi de finances rectificative pour 1991, qui en a opéré la transposition, que le législateur n’a pas entendu, à cette occasion, traiter moins favorablement les opérations concernant uniquement des sociétés françaises, qui sont hors du champ de cette directive, que celles qui mettent en cause les sociétés d’Etats membres différents, qui entrent dans le champ de cette directive, ne saurait conduire à donner des dispositions précitées une interprétation contraire à leur lettre ;

, s’agissant d’une opération concernant uniquement des sociétés françaises, qui, de ce fait, est hors du champ d’application de la directive du 23 juillet 1990 précitée, est inopérant le moyen tiré de ce que les dispositions de l’article 210 B du code général des impôts devraient être écartées au motif qu’elles seraient incompatibles avec les objectifs de la directive ; 

 S’agit-il d’un revirement de jurisprudence  

Conseil d'État, 17/06/2011, 324392, SARL méditerranée automobiles  

Il ressort des travaux préparatoires de l'article 25 de la loi n° 91-1323 du 30 décembre 1991 portant loi de finances rectificative pour 1991, dont sont issues les dispositions du 1 de l'article 210 A code général des impôts (CGI), que celles-ci avaient pour objet de transposer la directive 90/434/CEE du 23 juillet du 1990 et que le législateur n'a pas entendu, à cette occasion, traiter moins favorablement les fusions opérées uniquement entre sociétés françaises, qui sont hors du champ de cette directive, par rapport à celles qui mettent en cause les sociétés d'un autre Etat membre, qui sont dans le champ de cette directive. Par suite, la notion de fusion prévue par ces dispositions doit être interprétée à la lumière de la définition qu'en donne la directive. En conséquence, les opérations mentionnées à l'article 1844-5 du code civil entraient, dès l'entrée en vigueur de la nouvelle rédaction de l'article 210 A du CGI, dans le champ d'application de l'exonération prévue par cet article, sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'elles pourraient ne concerner que des sociétés françaises. 

en second lieu, pour ouvrir droit au bénéfice des dispositions précitées de l’article 210 B du code général des impôts, une scission de société doit concerner au moins deux branches complètes d’activités, chacune des sociétés bénéficiaires des apports recevant au moins l’une de ces branches avec son actif et son passif ;

 pour l’application de ces dispositions, un apport fait à une société issue d’une scission doit porter sur une ou plusieurs branches d’activités susceptibles de faire l’objet d’une exploitation autonome chez la société apporteuse comme chez la société bénéficiaire de l’apport, et opérer un transfert complet des éléments essentiels de ces activités tels qu’ils existaient dans le patrimoine de la société apporteuse, dans des conditions permettant à la société bénéficiaire de l’apport de disposer durablement de tous ces éléments ;  

 s’il résulte de l’instruction que l’activité d’ambulances ainsi que les résultats des opérations effectuées entre le 1er janvier 2004 et la date de la scission ont été apportés à la nouvelle SARL Ambulances de France, laquelle doit être regardée comme ayant reçu une branche complète d’activité, la scission litigieuse s’est seulement traduite par l’apport à la SARL ADF, à l’exclusion de tout autre élément d’actif ou de passif, de titres de participation, qui ne sauraient être regardés, pour l’application des dispositions de l’article 210 B du code général des impôts, comme des éléments d’exploitation permettant l’exercice autonome d’une activité économique ; 

la société Ambulances de France n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande ; 

. CE, Section, 27 octobre 1999, Commune de Houdan, p. 326. Comp., pour l’interprétation de la notion de fusion prévue par les dispositions de l’article 210 A du CGI à la lumière de la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990, suivant une approche s’inspirant de la jurisprudence dite Leur-Bloem de la CJCE du 17 juillet 1997 (aff. C-28/95), CE, 17 juin 2011, SARL Méditerranée Automobiles, n° 324392, p. 301 et CE, même jour, Société Finaparco, n° 314667, inédite au Recueil.,,[RJ2] Cf., pour la définition de la notion de branche complète d’activité, CE, 27 juillet 2005, Société B.L, n° 259052, p. 371.

 

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Commentaires

SCISSION ET BRANCHE COMPLETE D’ACTIVITE :
Olivier Fouquet répond à Patrick Michaud
A la question posée par Patrick Michaud sur son blog dont je suis un lecteur attentif, je répondrai sans hésitation : la décision CE 30 janvier 2013, n°346683, Sté Ambulances de France, n’est pas un revirement de jurisprudence. Le Conseil d’Etat avait le choix entre deux sécurités juridiques, il a choisi la plus importante.
La solution avait été d’ailleurs annoncée à l’avance par S. Austry et D. Gutmann dans le commentaire aux FR Lefebvre (37/11 inf.13 p.17) qu’ils ont consacré à la décision CE 17 juin 2011 n°341667 et n°324392 relative aux fusions.
La question posée est celle du champ d’application de la jurisprudence CJCE Leur-Bloem dont le pragmatisme rejoint à certains égards l’inspiration de la jurisprudence du Conseil d’Etat, Cercle militaire mixte de la Caserne Mortier, sur « l’interprétation neutralisante ».
Le législateur transpose par un texte UNIQUE, applicable aussi bien aux opérations franco-françaises qu’aux opérations transfrontalières, la directive fusion, en indiquant (travaux parlementaires) que les premières opérations seront traitées comme les secondes
Mais voilà qu’en matière de scission, le texte de la CGI s’écarte de la directive en posant une condition relative à l’existence d’une branche autonome chez l’auteur de la scission et chacun des bénéficiaires , qui n’existe pas dans la directive.
Le Conseil d’Etat devait-il écarter la condition de branche autonome au motif qu’elle ne figurait pas dans la directive ? Pour ce faire, il aurait dû interpréter le texte contrairement à sa lettre.
Or, il est principe fondamental d’interprétation des textes, défendu brillamment par le Président Odent dans son célèbre Cours de contentieux administratif, selon lequel un texte clair se suffit à lui-même. Quand un texte est clair, on ne va pas chercher les travaux parlementaires pour l’interpréter différemment. Le législateur s’est trompé de bonne foi dans la rédaction du texte clair qu’il adopte : tant pis ! Le juge applique le texte clair. Où serait la sécurité juridique, si le juge acceptait de faire dire à un texte le contraire de ce qu’il dit ? Cela ressemblerait à la doctrine administrative d’autrefois qui disait le contraire de la loi quand celle-ci ne lui convenait pas.
Le Conseil d’Etat n’est évidemment pas tenu par les dispositions d’une directive lorsqu’il applique un texte national qui n’est pas dans le champ de celle-ci. Certes, la décision du Conseil d’Etat fait, en l’espèce, ressortir la non-conformité à la directive du texte français pour les opérations transfrontalières, mais uniquement cette non-conformité.
La jurisprudence Leur-Bloem ne s’applique que lorsqu’ il y a matière à interprétation. Le champ de cette interprétation est large (cf. conclusions de Pierre Collin sur les décisions CE 17 juin 2011 précitées). Le juge est tenu, en effet, d’interpréter le texte français qui n’est pas, à la lettre, contraire au droit communautaire, contrairement à la présente espèce, conformément à la directive. Quand il existe un texte unique, comme pour le régime des fusions ou le régime mère-fille, il ne peut pas recevoir deux interprétations différentes : donc dans ce cas l’interprétation européenne prévaut. Tout espoir d’harmonie n’est donc pas perdu.
Entre la sécurité du texte clair et la sécurité Leur-Bloem, le Conseil d’Etat a fait logiquement prévaloir la première. Mais, pourrait-t-on se dire dans cette affaire, un gouvernement quelconque a trahi la parole donnée (d’appliquer le même régime aux opérations franco-française et aux opérations transfrontalières), mais aussi son engagement de transposer fidèlement la directive ? Et alors ? Ce ne sera pas la première fois. Ce que nous regrettons, c’est l’indifférence générale dans laquelle ce genre de trahison est accueilli.
Olivier Fouquet
Président de Section (h) au Conseil d’Etat

Écrit par : O Fouquet | 25 février 2013

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