11 janvier 2019

Abus de droit : la comité peut il moduler la sanction de 80% ?

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Prévenir l’abus de droit fiscal
Montages juridiques et Habileté fiscale
Par un ami d 'EFI  Antoine Malgoyre1

REDIFFUSION

 

Les  derniers avis du comité des abus de droit viennent d’être publies  cliquez

Les avis commentés par l'administration 

Rapport annuel 2017Rapport annuel 2016
Rapport annuel 2015Rapport annuel 2014
Rapport annuel 2013Rapport annuel 2012

Dans deux avis de 2016, Affaire n° 2016-12 (  Séance du 13 octobre 2016 (2) et 2016 24 (  Séance du 08 septembre 2016 )   le comité a donné un avis d’abus de droit sur le fond

 Mais c’est une première il  a donné sa position sur la pénalité de 80% 

 Séance du 13 octobre 2016 (2) 

Affaire n° 2016-12   Le comité a t il le droit de refuser d’appliquer l’amende de 80%

L'avis 2016-12 correspond à une situation d'apport-cession classique dans laquelle le contribuable n'a fait usage des fonds perçus à des fins personnelles. De manière intéressante, le Comité, s'il confirme la qualification d'abus de droit compte tenu de l'absence de réinvestissement dans une activité économique, estime que, compte tenu des circonstances très particulières de l'espèce, il n'y a pas lieu d'appliquer la majoration prévue au b) de l'article 1729 du CGI. L'administration considère qu'un tel dégrèvement ne pourra être obtenu que par voie de demande de remise gracieuse.* 

  Séance du 08 septembre 2016 

Dans l'avis 2016-24 le comité écarte l'application de la majoration prévue au b) de l'article 1729 du CGI. Il rappelle que le bref délai entre l'apport et la cession ne permet pas à lui seul de justifier le caractère abusif du montage et analyse le réinvestissement opéré, d'une part, au regard de ses modalités de financement (emprunt bancaire ou réinvestissement du produit de cession des titres apportés), et d'autre part, bien entendu, au regard de la nature du réinvestissement (au cas particulier, il s'agissait de biens immobiliers donnés en location, donc ne caractérisant pas un réinvestissement dans une activité économique).  

 

Réponse de l administration


 

L’administration a pris note de l'avis émis par le comité et considère, s'agissant de l'observation relative à la majoration appliquée conformément à l'article 1729 du CGI, que son réexamen ne pourra s'effectuer que dans le cadre d'une demande gracieuse. 

De nombreux fiscaliste estiment que ces sanctions fiscales de types pénales (jp de la CEDH° ne peuvent pas être déterminées par la personne qui a instruit l’affaire : en clair l’administration ne peut  pas être juge et partie  et ce dans le cadre du principe de la séparation des organes de poursuites et des organes de jugement ( cf  article préliminaire du code de procédure penale 

Les principes fondamentaux de la justice pénale 

Un abus de droit est il toujours un abus de droit ??? (CE 09.10.15 2arrêts) 

 De l’abus de droit rampant à l’abus de droit inutile
Quelques réflexions  sur l’évolution ?Patrick MICHAUD, avocat 
 

Sanctions fiscales et Constitution par Daniel GUTMANN
Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 33
  

Ce début d’évolution est considérable pour l’avenir : les commissions administratives ; indépendantes et présidées par des magistrats vont elles donner un avis ou prendre une décision sur une sanction de type pénale au sens de la JP de la CEDH et surtout  personnaliser la sanction  personnalisation que le conseil d état et le conseil constitutionnel ont toujours interdit à nos cours de faire non pour des raisons de principe mais uniquement pour éviter d’engorger nos tribunaux . 

L’intérêt d’une telle évolution est aussi budgétaire  de très nombreux contentieux se forment devant le refus -type muraille de chine- de toute modération des sanctions et les contribuables devant ce mur font du contentieux uniquement pour bénéficier du droit au sursis de paiement

 

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