22 mars 2020

Contrat de " lease and lease-back"international: revenu foncier imposable aux USA ou revenu financier imposable en France (CAA Versailles 05.03.20)

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 patrickmichaud@orange.fr

La CAA de Versailles vient de confirmer la position de l administration dans un schéma d’optimisation fiscale internationale largement répandue ‘" lease and lease-back " ou "cession bail" et a pris  une position sur  l abus de droit rampant

Definition du  lease  and lease back ou « cession bail  cliquez 

Une cession-bail ou« leaseback » en anglais (diminutif de sale and leaseback) est une transaction financière(Définition de la cession bail donnée par l arrété du 11 janvier 1990 annexe 1 )au cours de laquelle une entité vend un actif et le récupère en location pour une longue durée. Ainsi, l’entité continue d’utiliser l’actif mais n’en est plus le propriétaire. Généralement, cette transaction est réalisée pour des actifs immobilisés, notamment dans l’immobilier et l’aviation, et les objectifs sont variés et concernent souvent le financement, la comptabilité, la taxation.

 

le revenu d'une  cession bail par une société française d un immeuble étranger est ,
en l’espèce,
un revenu financier imposable en France
 

Le droit de l administration de requalifier une opération
N’est pas constitutif d’un abus de droit rampant

 

CAA de VERSAILLES, 1ère chambre, 03/03/2020, 18VE01207,

 

RAPPEL Nature fiscale des revenus des sous locations

BOFIP du 5 mai 2017 §80  lire aussi R M Sénat du 4 juillet 2019

Les profits réalisés par des personnes qui sous-louent à des tiers des immeubles -non meublés- dont elles sont locataires n'entrent pas dans la catégorie des revenus fonciers. Ils relèvent, d'une manière générale, de celle des bénéfices non commerciaux

 

LES FAITS

Par deux contrats signés le 27 février 2006, la société civile Fructibail Invest a réalisé avec le groupe Bank of New-York une opération dite de " lease and lease-back ".

 En vertu du premier contrat de location signé avec la société 4101 Austin Boulevard Corp., elle a pris à bail, pour une durée de 25 ans, deux immeubles situés à New-York, moyennant un loyer fixe et unique de 435 800 000 euros.

En vertu du second contrat, elle a sous-loué ces deux immeubles pour la même durée à la société Bank of New-York, moyennant le versement d'un loyer trimestriel de 6 398 312 euros. Le 3 décembre 2009, les deux contrats ont été résiliés à la demande de la société civile Fructibail Invest, laquelle s'est vue verser une indemnité pour résiliation anticipée du contrat pour un montant de 390 792 784 euros.

 A la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration a considéré que les revenus tirés de ces opérations ne constituaient pas des loyers imposables aux Etats-Unis mais des revenus financiers imposables en France

Par ailleurs les autorités fiscales américaines, dans leur réponse à la demande d'assistance administrative diligentée par leurs soins, font valoir que l'opération litigieuse représente, selon les déclarations mêmes de la société américaine, un bail synthétique assimilable fiscalement à une transaction de financement.

Position de la CAA de VERSAILLES

 c'est à bon droit que l'administration, en recherchant la commune intention des parties, et avant de faire application des dispositions de droit interne puis du droit conventionnel, et sans qu'il soit besoin qu'elle fasse application du droit local de l'Etat de New-York ou du droit fédéral américain, a assimilé les flux financiers associés aux contrats à un prêt de 435 800 000 euros remboursables sur 25 ans assorti d'intérêt de 3,3 %. En application des dispositions précitées de l'article 209 du code général des impôts, les revenus financiers tirés de l'opération en litige sont imposables à l'impôt sur les sociétés.

 

 PAS D ABUS DE DROIT RAMPANT EN CAS DE REQUALIFICATION

  1. L’abus de droit rampant n’est pas un abus de droit

 En se bornant ainsi à requalifier les deux conventions du 26 février 2006 en tenant compte de la commune intention des parties, révélée lors de son exécution, l'administration fiscale ne s'est pas placée sur le terrain de l'abus de droit. La circonstance que l'administration ait procédé à la requalification de deux contrats et que le propriétaire bailleur et le sous-locataire des immeubles en cause soient deux personnes morales distinctes, ne font pas obstacle à l'exercice par l'administration fiscale de son pouvoir général de requalification, dès lors qu'il se fonde sur la commune intention des parties. Dans ces conditions, l'administration fiscale, qui n'a pas implicitement cherché à réprimer un abus de droit, n'a privé la société requérante d'aucune garantie. Ainsi, le moyen tiré de ce que l'administration aurait commis un abus de droit rampant doit être écarté.

 

 

 

18:04 Publié dans Tracfin et fraude fiscale! | Lien permanent | Commentaires (0) |  Imprimer | |  Facebook | | | | |

La force attractive fiscale par la France d'une société étrangère :de la definition du lieu de direction effective (CAA Nantes 05.03.20)

siège de direction effective en france d'une société etrangere

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de la definition du lieu de direction effective 

 

Apres les apports avec soulte, les cessions d’usufruit temporaire ,  le shéma de la  société étrangère dirigée de France par des résidents en France se développe t il  ??

 

Mais ce schéma fiscal d 'évasion fiscale (?) tant à la TVA qu’à l IS
est trop beau pour être vrai  

Le principe de territorialité de l'impôt sur les sociétés.
Bastien LIGNEREUX maitre des requêtes  au  Conseil d'Etat
SOURCE CPO

le sommaire de ce rapport de 165 pages   
 

La part de l'IS dans le PIB ( OCDE) 

Nos vérificateurs assistés du robot Plutôt  font  une pèche facile ,notamment gràce à l' EAR, de ces activités  imposables en France  à l IS et à la TVA  et ce tant en vertu du droit interne que des traites internationaux et qualifiées  comme occultes

La CAA de Nantes dans trois arrêts du meme jour vient de nous donner un exemple d’une  société polonaise de travail temporaire..en France mais dont la direction effective est EFFECTUEE par des personnes domiciliées en France

CAA de NANTES 05/03/2020, 18NT02912, 

Déjà en 2012  le Conseil d'État, du 16/04/2012, 323592 aff Paupardin  avait jugé

le siège de la direction effective de l'entreprise s'entend du lieu où les personnes exerçant les fonctions les plus élevées prennent les décisions stratégiques qui déterminent la conduite des affaires de cette entreprise dans son ensemble. 

Surtout dans un arrêt Compagnie internationale des wagons-lits rendu par le  Conseil d'État, 07/03/2016, 371435, le Conseil d’Etat a jugé qu’une société ayant son siège social en Belgique qui déclarait déjà en France les revenus opérationnels de sa succursale française, disposait au surplus d’un établissement stable « siège de direction » en France, qualifié en utilisant les critères du siège de direction effective développés dans l’arrêt Paupardin CE, 16 avril 2012, n°323592 , et était à ce titre imposable en France sur les revenus associés à ses « activités de holding », incluant les plus-values de cession des titres de participation détenus par la société.

« en estimant que le lieu où les personnes exerçant les fonctions les plus élevées prenaient réellement les décisions stratégiques avait été, pour l'activité de holding, transféré en France et en en déduisant, d'une part, que la société requérante avait exploité, dans le cadre de cette activité, une entreprise en France pour l'application du I de l'article 209 du code général des impôts et, d'autre part, que cette activité de holding s'exerçait, en France, depuis un " siège de direction " constitutif d'un " établissement stable " de la société au sens des stipulations de l'article 4 de la convention franco-belge précité, la cour n'a ni entaché son arrêt d'erreurs de droit, ni inexactement qualifié les faits de l'espèce ;

 Le lieu de tenue d’un conseil d administration n’est pas , en soi,
 la preuve du  lieu du siège de direction effective

si le lieu où se tiennent les conseils d'administration est un indice pertinent pour caractériser un siège de direction, cela ne signifie pas, a contrario, qu’un siège de direction doive nécessairement les accueillir  ……. dès lors que les autres indices démontraient tous que « le lieu de préparation des décisions et le principal lieu de décision et de résidence des personnels de direction ou qui possédaient un pouvoir décisionnaire ne se trouvait pas en Belgique ».

Nous vous proposons donc de juger que si le lieu où se tiennent les conseils  d'administration est un indice pertinent pour caractériser un siège de direction, cela ne signifie pas, a contrario, qu’un siège de direction doive nécessairement les accueillir, de sorte que la  cour n'a pas commis d'erreur de droit en localisant le siège de direction à Paris nonobstant la tenue des conseils à Bruxelles. 

En clair, une société étrangère dirigée effectivement de France par des personnes domiciliées en France
est imposable en France

JURISPRUDENCE PENALE SUR L’ETABLISSEMENT STABLE NON DECLARE

LA MISE À JOUR 2017 DU MODÈLE DE CONVENTION FISCALE DE L'OCDE

Commentaires OCDE sur la résidence fiscale

L’expression « résident d'un État contractant » désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet État, est assujettie à l'impôt dans cet État, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction

  1. Lorsque, selon les dispositions du paragraphe 1, une personne autre qu'une personne physique n’est un résident des deux États contractants, elle est considérée comme un résident seulement de l'État où son siège de direction effective est situé.
  • 24 Le siège de directive effective sera d'ordinaire le lieu où la personne ou le groupe de personnes exerçant les fonctions les plus élevées (par exemple un conseil d'administration) prend officiellement ses décisions, le lieu où sont arrêtées les mesures qui doivent être prises par l'entité dans son ensemble. Toutefois, il n'est pas possible d'établir une règle précise, et tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en compte pour déterminer le siège de direction effective. Une entité peut avoir plus d'un siège de direction, mais elle ne peut avoir qu'un seul siège de direction effective.
  • 24 Le siège de direction effective est le lieu où sont prises, quant au fond, les décisions clés sur le plan de la gestion et sur le plan commercial qui sont nécessaires pour la conduite des activités de l'entité. Le siège de directive effective sera d'ordinaire le lieu où la personne ou le groupe de personnes exerçant les fonctions les plus élevées (par exemple un conseil d'administration) prend officiellement ses décisions, le lieu où sont arrêtées les mesures qui doivent être prises par l'entité dans son ebsemble

 

PRESCRIPTION DE 10 ANS POUR ACTIVITE OCCULTE

DEFINITION DE L ACTIVITE OCCULTE

Les  articles L. 169 et L. 176 du livre des procédures fiscales, pour l'impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée disposent que  le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce, par exception à la règle de droit commun, jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due lorsque le contribuable exerce une activité occulte.