ETUDES FISCALES INTERNATIONALES , PATRICK MICHAUD

Mr et Mme B... ont constitué, le 3 juillet 2007, la société par actions simplifiée (SAS) Newglass, dont ils étaient respectivement président et directrice générale, en vue du rachat, dans le cadre d'une opération d'achat avec effet de levier, de la société Vitraglass.

A la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a constaté la distribution, le 25 juin 2012, en application de l'article 8 des statuts de la société, de dividendes dits préciputaires inscrits au compte courant d'associés de M. et Mme B... pour un montant de 4 866 434 euros.

L'administration a en conséquence assujetti M. et Mme B... à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus et de contributions sociales à raison de ce revenu au titre de l'année 2012. 

Le ministre de l'économie, des finances et de la relance se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 26 janvier 2022 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a, sur appel de M. et Mme B...  a, prononcé la décharge de ces impositions supplémentaires, ainsi que des pénalités correspondantes.

CAA Paris, 2e ch., 26 janv. 2022, n° 20PA01674. Lire en ligne : 

Et ce conformément à la doctrine référencée BOI-IR-BASE-10-10-40 prévoit que les sommes figurant sur un compte courant bloqué ne sont pas disponibles ;

Le conseil d etat casse  avec renvoi 

Conseil d'État N° 462533  8ème - 3ème chambres réunies 21 décembre 2022 

Mme Karin Ciavaldini, rapporteur public

  analyse du conseil d etat 

Des dividendes dits préciputaires inscrits sur un compte courant d'associés bloqué par l'effet des stipulations d'une convention de subordination conclue, plusieurs années avant leur versement, entre, notamment, plusieurs banques, la société distributrice et ses associés doivent être regardés comme ayant été mis à la disposition de ces derniers, dès lors que, en dépit de l'antériorité de cette convention, l'indisponibilité de tels dividendes procède d'un acte de disposition de la part des contribuables.

. Pour juger que les dividendes dits préciputaires attribués en 2012 à M. et M. B... en application de l'article 8 des statuts de la société Newglass ne pouvaient être regardés comme ayant été mis à la disposition de ces époux, la cour administrative d'appel s'est fondée sur la circonstance que ces sommes avaient été inscrites sur un compte courant d'associés bloqué par l'effet des stipulations d'une convention de subordination conclue en 2007 entre, notamment, la société Newglass, M. et Mme B... et plusieurs banques, qui faisaient juridiquement obstacle au retrait de ces sommes au cours de l'année de leur attribution.

En statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que M. B... avait été à l'origine de cette convention de subordination, ce dont il se déduisait, en dépit de l'antériorité de celle-ci, que l'indisponibilité des dividendes en litige procédait d'un acte de disposition de la part du contribuable, la cour a commis une erreur de droit.

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L'arret ZIMMER (CE 2010)  est   de plus en plus utilisée en autorisant les groupes etrangers à recentrer leurs activités françaises dans leur siège étranger mais  ce au détriment de notre activité économique et sociale.

 MAIS dans une arrêt du 21 décembre 2022, le conseil d état nous rappelle les conditions d’application de l article 57 CGI en cas de transfert a la maison mère étrangère de   clientèle rattachable à l'activité   française  

En l espèce, l administration n a pas prouvé que la clientèle de l établissement stable était rattachable à la  France

 Conseil d'État N° 450796 9ème - 10ème CR 21 /12/2022

Conclusions de  Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteure publique  

ANALYSE
 

L'art. 57 du CGI institue, dès lors que l'administration établit l'existence d'un lien de dépendance et d'une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices qui ne peut utilement être combattue par l'entreprise imposable en France que si celle-ci apporte la preuve que les avantages qu'elle a consentis ont été justifiés par l'obtention de contreparties.

Elles sont applicables à toute entreprise imposable en France, y compris une succursale française d'une société dont le siège est à l'étranger, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que la succursale n'a pas de personnalité morale.

 Peut constituer une pratique entrant dans les prévisions de ces dispositions, la cession à une société établie hors de France, à titre gratuit ou à prix minoré, de la clientèle rattachable à l'activité d'une succursale française d'une société dont le siège est à l'étranger. 

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LA SITUATION DE FAIT 

la société britannique Bupa Insurance Limited a absorbé, au cours de l'année 2009 avec prise d'effet au 1er janvier 2009, la société de droit danois International Health Insurance dont elle avait acquis les titres en 2005 et qui disposait depuis 1993 d'une succursale française. 

 À la suite d'une vérification de comptabilité au titre des exercices clos en 2009 et 2010, l'administration fiscale a estimé que la succursale française avait transmis gratuitement à la société Bupa Insurance Limited, la clientèle attachée à son activité d'assurance exercée en France, et a regardé cette opération comme un transfert indirect de bénéfices au sens de l'article 57 du code général des impôts. 

 la cour administrative d'appel de Marseille,confirmant la position de la DGFIP  a retenu que la succursale française de la société de droit danois International Health Insurance supportait le risque d'exploitation de l'activité d'assurance réalisée en France antérieurement au 1er janvier 2009 

le conseil  d etat  ,confirmant l arret de la CAA , annule le redressement 

CAA  de Marseille 19MA04090 du 19 janvier 2021,

 car la CAA a relevé

-qu'avant cette date, les contrats d'assurance proposés par cette succursaa relevéle étaient régis par le droit danois et ne bénéficiaient d'aucune adaptation particulière à la situation française,

-que l'ensemble des services proposés aux assurés, notamment le service d'assistance, était assuré au Danemark,

-que les contrats passés avec les courtiers d'assurance chargés de prospecter sur le territoire français étaient en partie conclus par la société danoise,

- qu'aucun élément versé au dossier n'établissait que les salariés de la succursale française avaient pour fonction de développer une clientèle propre au profit de la succursale

et que l'enregistrement des clients français selon une cotation spécifique, s'il permettait de faire une analyse comptable propre aux clients ayant conclu des contrats avec des courtiers exerçant sur le territoire français, ne démontrait pas que l'activité de la succursale aurait consisté à développer une telle clientèle.

 La cour a déduit de ces constations que le ministre n'établissait pas que cette succursale disposait d'une réelle autonomie commerciale avant le 1er janvier 2009 et, par suite, l'existence d'une cession gratuite de clientèle laissant présumer un transfert indirect de bénéfices à la société de droit britannique Bupa Insurance Limited.

POSITION DU CONSEIL

4. En jugeant, au vu des éléments mentionnés au point 3 qu'elle a souverainement appréciés, qu'à défaut pour la succursale française de la société danoise de disposer d'une réelle autonomie commerciale, la circonstance qu'elle avait supporté le risque d'exploitation inhérent à l'activité d'assurance exercée en France antérieurement au 1er janvier 2009 ne suffisait pas à établir l'existence d'une clientèle propre, pour en déduire qu'aucune cession gratuite de clientèle, susceptible de caractériser un transfert indirect de bénéfices au sens de l'article 57 du code général des impôts, n'était établie, la cour administrative d'appel de Marseille, qui a statué par un arrêt suffisamment motivé et exempt de contradiction, n'a pas commis d'erreur de droit ni inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis.

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