01 septembre 2017

Une nouvelle niche fiscale:Le commettant international ?

 

horaces.jpg

REDIFFUSION POUR ACTUALITE

La définition fiscale de l’agent indépendant

 

L' affaire  Zimmer Ou le Combat des Horaces fiscalo libertaires et des Curiaces fiscalo budgétaires

 

Conseil d’État  31 mars 2010 N° 304715 Aff. Zimmer   

 

Les conclusions de Mme Julie Burguburu  

Pour imprimer la tribune avec les liens cliquer

Une nouvelle niche fiscale : Le commettant international ?

  • Pour l'application des stipulations des articles 4 et 6 de la convention franco-britannique du 22 mai 1968 en matière d'impôts sur les revenus, une société résidente de France contrôlée par une société résidente du Royaume-Uni ne peut constituer un établissement stable de cette dernière que si elle ne peut être considérée comme un agent indépendant de la société résidente du Royaume-Uni et si elle exerce habituellement en France des pouvoirs lui permettant d'engager cette société dans une relation commerciale ayant trait aux opérations constituant les activités propres de cette société.... ..
  • .2) Il résulte des dispositions de l'article 94 de l'ancien code de commerce, repris à l'article L. 132-1 du nouveau code, que les contrats conclus par un commissionnaire, alors même qu'ils sont conclus pour le compte de son commettant, n'engagent pas directement ce dernier vis-à-vis des cocontractants du commissionnaire. Par suite, un commissionnaire ne peut en principe constituer, du seul fait de ce qu'en exécution de son contrat de commission il vend, tout en signant les contrats en son propre nom, les produits ou services du commettant pour le compte de celui-ci, un établissement stable du commettant, sauf s'il ressort soit des termes mêmes du contrat de commission, soit de tout autre élément de l'instruction, qu'en dépit de la qualification de commission donnée par les parties au contrat qui les lie, le commettant est personnellement engagé par les contrats conclus avec des tiers par son commissionnaire qui doit alors, de ce fait, être regardé comme son représentant et constituer un établissement stable. 

en ce qu'elle fait référence à l'exercice en fait de pouvoirs engageant l'entreprise de l'autre Etat, Section, 20 juin 2003, Min. c/ Sté Interhome AG, n° 224407, Cf.,

sur la portée des contrats conclus par le commissionnaire pour le compte du commettant, notamment Cass. civ., 14 juin 1892, Gantillon c/ Suchet, Dalloz périodique 1892 1 p. 500 ; Cass. com., 15 juillet 1963, SARL Office du pur-sang, n° 60-13.600, Bull. III n° 378 ; Cass. Com., 9 décembre 1997, Société OOCL France, n° 95-22.096, Bull. 1997 IV n° 333.    


Nos optimisateurs en fiscalité internationale ont depuis de nombreuses années compris l’intérêt fiscal pour un commettant faiblement imposé en Irlande par exemble de commercialiser en France par l’intermédiaire d’un commissionnaire déclaré indépendant et ce pour éviter notamment le risque de tomber sous les contraintes fiscales du contrôle des prix de transferts ou de la création d’un établissement stable soumis au droit fiscal interne.

 

Un certain nombre d’opérations de ce type, plus ou moins agressiveS au sens de l’ocde, vont faire l’objet de commentaires dans la presse,(cliquer),EFI fait un point sur le rapport entre commissionnaire et établissement stable

Un défi pour nos finances publiques ?


 Le conseil d’état a t il d’ouvert en 2010 une nouvelle niche fiscale internationale en analysant le commissionnaire indépendant suivant des considérations internes fondamentalement juridiques au lieu de suivre la position de la cour d’appel de Paris qui avait détaillé la situation d’indépendance  avec une précision de tailleur de diamant mais peut être en oubliant un seul facettage ?

 

OU une aubaine pour la politique fiscale de la France ?

 

Cet arrêt n’est il pas au contraire une formidable aubaine pour les pouvoirs publics qui pourront établir des définitions de droit interne utilisables dans le cadre de traités internationaux ?

 

Une solution envisagée par un ami d’EFI r, cadre A de la DGFIP 

"Les conclusions de Mme Julie Burguburu donnent la solution: revoir la rémunération du commissionnaire sous l'angle de l'étude des prix de transfert, ce qui certes n'était pas la solution jusqu'à présent retenue par l'administration".

La position du BOFIP du 5 aout 2015

La notion d'agent dépendant se définit par opposition, aux plans juridique et économique, aux agents jouissant d'un statut indépendant : par exemple, des commissionnaires ou courtiers, lorsque ces derniers agissent dans le cadre normal de leurs activités (mais ces derniers peuvent alors avoir eux mêmes un établissement stable dans l'État où ils exercent).

L’affaire IBEX   CAA PARIS 11 avril 2013

 

Cour administrative d'appel de Paris, 11/04/2013, 11PA03160,

la SARL Ibex France, qui ne saurait utilement se prévaloir de la doctrine administrative référencée 4 F-114 ( § 135 )en date du 7 juillet 1998, qui se borne à donner la définition d'un commissionnaire, doit être regardée comme s'étant livrée, au cours des exercices en litige, à une activité d'exportation de matériels à destination de l'Irak pour son propre compte

Conseil d’État  31 mars 2010 N° 304715 Aff. Zimmer 

C.A.A de Paris 02/02/2007, 05PA02361 

 

Les conclusions de Mme Julie Burguburu  

 

Pour imprimer la tribune avec les liens cliquer

Une nouvelle niche fiscale : Le commettant international ?

 

 

 

Nos traités fiscaux reprennent donc en effet avec une fidèle fidélité les termes des conventions modèles OCDE

 

Article 5 § 6. Une entreprise n'est pas considérée comme ayant un établissement stable dans un État contractant du seul fait qu'elle y exerce son activité par l'entremise d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre agent jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité.

 

 

LE PLAN

 

Comment refermer la porte de cette nouvelle niche ?

Les faits.

Les stipulations du contrat de commission.

Les textes fiscaux applicables.

Analyse de la cour administrative d'appel de Paris

Analyse du conseil d état.

La question à laquelle la CAA n’aurait pas répondu.

 

Conseil d’État  31 mars 2010 N° 304715 Aff. Zimmer


M. Martin, président   Mme Burguburu Julie, rapporteur public

 

Comment refermer la porte de cette nouvelle niche ?

 

La lutte entre nos sympathiques fiscalistes libertaires et nos indispensables fiscalistes budgétaires reprend donc de plus belle.

 

Le code de commerce de 1807 ayant fait son entrée dans le code des impôts de 2010 ; la réponse sera donc juridique : il serait déjà chuchoté à Bercy qu’une modification interprétative de l’article L. 132-1 du code de commerce pourrait être incorporée dans une de nos ordonnances économiques en cours de préparation  ??

 

Le contrat de commission en droit

 

les faits

 

La société de droit britannique ZIMMER LIMITED est spécialisée dans le commerce de produits orthopédiques

Jusqu’en 1995, elle commercialisait ses produits en France par l’intermédiaire de son distributeur dans ce pays, la société Zimmer SAS .

 

Par un contrat de commissionnaire entré en vigueur le 27 mars 1995, ces deux sociétés sont convenues que la société Zimmer SAS poursuivrait la commercialisation en France des produits de la société ZIMMER LIMITED en qualité de commissionnaire et non plus de distributeur

 

les stipulations du contrat de commission

 

les articles 2.3 et 2.2 du contrat de commissionnaire susmentionné prévoient que le commissionnaire peut « accepter des commandes, présenter des devis et des documents dans le cadre des appels d’offre et conclure des contrats de vente des produits pour le compte de ZIMMER sans l’approbation préalable de ce dernier » et qu’il peut « engager des négociations de prix, accorder des remises ou des modalités de paiement différés avec les clients actuels ou de nouveaux clients sans l’approbation préalable spécifique de ZIMMER » .

ign: none;">

Il résulte des termes mêmes de ce contrat que la société Zimmer SAS pouvait engager la société ZIMMER LIMITED ;

La circonstance que la société Zimmer SAS, en raison de son statut de commissionnaire, agissait en son nom propre et ne pouvait par suite conclure effectivement les contrats au nom de son commettant est sans incidence sur la capacité de cette société à engager son commettant dans une relation commerciale ayant trait aux activités propres dudit commettant, en vertu du principe ci-dessus exposé.

Par ailleurs, la société Zimmer SAS disposait de pouvoirs habituels pour engager la société ZIMMER LIMITED ;

Il résulte des articles 2.1 et 5.4 du contrat de commissionnaire qu’elle était soumise aux instructions de la société ZIMMER LIMITED, ou sous le contrôle de celle-ci, en ce qui concerne les modalités de vente et la réalisation des projets publicitaires et des nouvelles brochures ;

Les risques liés à l’exécution des contrats de vente des produits étaient supportés par la société ZIMMER LIMITED ;

Enfin, il résulte de l’instruction que la société Zimmer SAS agissait exclusivement pour le compte de la société ZIMMER LIMITED ;

 

les textes fiscaux applicables

 

L’article 209 du code général des impôts

 

La convention franco-britannique du 22 mai 1968

 

L’article 6 de la convention franco-britannique du 22 mai 1968 stipule :

 

« 1. Les bénéfices industriels et commerciaux d’une entreprise d’un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l’entreprise exerce son activité dans l’autre Etat contractant par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé... » ;

 

L’article 4 de la même convention précise

 

: « 1. Au sens de la présente convention, l’expression « établissement stable » désigne une installation fixe d’affaires où l’entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2. L’expression « établissement stable » comprend notamment : a. un siège de direction ; b. une succursale ; c. un bureau... 4. Une personne agissant dans un Etat contractant pour le compte d’une entreprise de l’autre Etat contractant, autre qu’un agent jouissant d’un statut indépendant, visé au paragraphe 5, est considérée comme établissement stable dans le premier Etat si elle dispose dans cet Etat de pouvoirs qu’elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l’entreprise, à moins que l’activité de cette personne soit limitée à l’achat de marchandises pour l’entreprise.

 

5. On ne considère pas qu’une entreprise d’un Etat contractant a un établissement stable dans l’autre Etat contractant du seul fait qu’elle y exerce son activité par l’entremise d’un courtier, d’un commissionnaire général ou de tout autre intermédiaire jouissant d’un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité » ;

 

L'analyse de la cour administrative d appel de Paris

 

C.A.A de Paris, , 02/02/2007, 05PA02361,n

 

La société Zimmer SAS ne peut pas être regardée par suite comme ayant « joui d’un statut indépendant », au sens des paragraphes 4 et 5 de l’article 4 de la convention précitée .

 

L'analyse du conseil d état

 

Conseil d’État  31 mars 2010 N° 304715 Aff. Zimmer

Pour l'application des stipulations des articles 4 et 6 de la convention franco-britannique du 22 mai 1968 en matière d'impôts sur les revenus, une société résidente de France contrôlée par une société résidente du Royaume-Uni ne peut constituer un établissement stable de cette dernière que si elle ne peut être considérée comme un agent indépendant de la société résidente du Royaume-Uni et si elle exerce habituellement en France des pouvoirs lui permettant d'engager cette société dans une relation commerciale ayant trait aux opérations constituant les activités propres de cette société..

2) Il résulte des dispositions de l'article 94 de l'ancien code de commerce, repris à l'article L. 132-1 du nouveau code, que les contrats conclus par un commissionnaire, alors même qu'ils sont conclus pour le compte de son commettant, n'engagent pas directement ce dernier vis-à-vis des cocontractants du commissionnaire.

Par suite, un commissionnaire ne peut en principe constituer, du seul fait de ce qu'en exécution de son contrat de commission il vend, tout en signant les contrats en son propre nom, les produits ou services du commettant pour le compte de celui-ci, un établissement stable du commettant, sauf s'il ressort soit des termes mêmes du contrat de commission, soit de tout autre élément de l'instruction, qu'en dépit de la qualification de commission donnée par les parties au contrat qui les lie, le commettant est personnellement engagé par les contrats conclus avec des tiers par son commissionnaire qui doit alors, de ce fait, être regardé comme son représentant et constituer un établissement stable.

 

La question à laquelle la CAA n’aurait pas répondu ?

 

Les contrats conclus par la société Zimmer SAS engageaient ils personnellement la SOCIETE ZIMMER LIMITED vis-à-vis des cocontractants de son commissionnaire

 

La question que se posent nos indispensables fiscalistes budgétaires

 

La notion d’indépendance prévu par les traités fiscaux ne couvre t elle que la situation de responsabilité du commettant ?

 

A SUIVRE DONC

 

P MICHAUD avocat

 

doc  doc

 

docv2  docv2

 

conc   conc c

 

 

CONC OFF  CONCOFF

 

Commentaires

Le portage andorran abusif ; une suite à ZIMMER

C A A Marseille, 3ème chambre - 22/12/2014, 12MA04894, n

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000029985613&fastReqId=1364363002&fastPos=1


La CAA de Marseille vient de nous révéler un montage à la Tournesol d’une ingéniosité à faire rôtir la sardine sans braises


En réalité l’arrêt Gruptudo est une suite de l’arrêt ZIMMER, arrêt qui prévoyait déjà les situations de ce type

Par suite, un commissionnaire ne peut en principe constituer, du seul fait de ce qu'en exécution de son contrat de commission il vend, tout en signant les contrats en son propre nom, les produits ou services du commettant pour le compte de celui-ci, un établissement stable du commettant, sauf s'il ressort soit des termes mêmes du contrat de commission, soit de tout autre élément de l'instruction, qu'en dépit de la qualification de commission donnée par les parties au contrat qui les lie, le commettant est personnellement engagé par les contrats conclus avec des tiers par son commissionnaire qui doit alors, de ce fait, être regardé comme son représentant et constituer un établissement stable.



M. A. domicilié en France avait signé un contrat de représentation commerciale passé. avec la société de droit andorran dénommée “ Gruptudo “

Or les pièces saisies à son domicile..permettaient de conclure que celui-ci maîtrisait l’intégralité du cycle de commercialisation des matériaux de construction et menuiserie, qui étaient facturés par la société Gruptudo et que ce procédé avait permis à M. A...d’éluder le paiement de l’intégralité de l’impôt dû en France du fait du transfert d’une partie de la marge bénéficiaire dans la principauté d’Andorre ;

L’administration a écarté comme fictif le dit contrat dans le cadre de la procédure de l’abus de droit

Position de la cour

la seule activité de la société Gruptudo est une activité de portage commercial pour le compte de M. A...qui est réalisée dans la principauté d’Andorre ; la société Gruptudo n’a ainsi réalisé aucune activité en France imposable à ce titre ; en revanche, M. A...exerçait une activité en France de représentant commercial assujetti à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ;
L’administration ayant démontré le caractère fictif du contrat de représentation commerciale liant M. A...à la société Guptudo, elle a procédé, en l’absence de présentation d’une comptabilité régulière, à la reconstitution du chiffre d’affaires de l’activité de négoce de matériaux de construction et menuiserie du bâtiment exercée réellement par M.A... ;
ce dernier ne conteste d’ailleurs ni la méthode de reconstitution ni le montant du chiffre d’affaires reconstitué ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ;

15. l’administration doit être regardée comme apportant la preuve de l’abus de droit invoqué ; que, dès lors, c’est à bon droit qu’elle a assujetti M. et Mme A...à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu au titre des années 2006 et 2007 ;

Écrit par : une réponse ;CAA Marseille 22.12.14 | 05 janvier 2015

Répondre à ce commentaire

Les commentaires sont fermés.