28 novembre 2013

Sous traitance de la fonction de mandataire social:la cagnotte de Tournesol

Notre professeur Tournesol propose à de nombreux dirigeants une solution nouvelle  pour extrader la rémunération touresol.jpgdes dirigeants dans une structure IS afin d’éviter les charges sociales et l’IR sur leur rémunérations  et éviter la baremisation et se faire ainsi une cagnotte pour investissements futurs 

La rémunération de la fonction de direction est versée à une société tierce dont l’associé est le dirigeant de droit de la société versante 

Pour imprimer la tribune cliquer 

 

la solution de notre professeur est elle conforme à la réglementation fiscale actuelle ?


 

En droit commercial, la cour de cassation s’est prononcée sur un tel montage 

Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 14 septembre 2010, 09-16.084, Inédit 

la société Samo gestion, constituée au mois de janvier 2001 par M. X..., qui exerçait depuis 1998 les fonctions de directeur général de la société Sorepla industrie (la société Sorepla), a conclu avec cette dernière société une convention de prestation de services ; aux termes de cette convention, la société Samo gestion s'engageait à fournir à la société Sorepla un ensemble de prestations et mettait à sa disposition M. X..., en contrepartie d'une rémunération fixe assortie d'un intéressement sur le résultat net de la société Sorepla ;  celle-ci ayant cessé d'exécuter la convention, la société Samo gestion a demandé qu'elle soit condamnée à lui payer une certaine somme ; la société Sorepla a sollicité l'annulation de la convention et la restitution des sommes versées en exécution de celle-ci ;

 

La cour de cassation a confirmé la nullité de ce contrat pour dé&faut de cause


ayant relevé que cette convention définissait son objet en des termes dont il résultait qu'elle faisait double emploi avec l'exercice par M. X... de ses fonctions de directeur général, et retenu qu'elle revenait ainsi à rémunérer la société Samo gestion pour des prestations qui étaient accomplies par M. X... au titre de ses fonctions sociales, l'arrêt en a déduit à bon droit, que ladite convention était dépourvue de cause ; 

 

En droit fiscal 

La déductibilité des frais de sous-traitance entre sociétés est bien sur admise dans son principe. 

Exclusion des frais et charges non engagés dans l'intérêt
de l'entreprise ou dans le cadre d'une gestion normale

Bofip du 8 avril 2013 

Cependant, la déductibilité effective demeure subordonnée au respect de certaines conditions posées par la jurisprudence, les unes d’ordre général, les autres d’ordre spécifique. 

v S’agissant des conditions générales 

Celles-ci renvoient aux conditions communes de déductibilité des charges. 

Aux termes de l’article 39-1 du Code général des impôts, le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, notamment, les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main d’œuvre, le loyer des immeubles dont l’entreprise est locataire. Toutefois,  les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l’importance du service rendu. 

Ainsi, une filiale qui effectue des versements à une société doit prouver, pour pouvoir déduire ces frais en tant que charges, s’il s’agit de la rémunération d’un service que lui a effectivement rendu la société. 

Conseil d'Etat, 8 / 9 SSR, du 2 mars 1988, 45625, inédit au recueil Lebon 

En outre, le montant des redevances doit être justifié par l’étendue des prestations rendues.

Bofip du 12 septembre 2013

 

S’agissant du mode de preuve, la déductibilité des charges « ne peut être justifiée ni par les seuls documents de facturation de la société ni par des pièces comptables émanant de cette dernière » mais peut être estimée « sous le contrôle du juge à partir de documents extra comptables fournis par la société vérifiée » à laquelle il appartient « de présenter tous éléments et documents propres, établir la nature et l’importance des services rendus de la société », et « à permettre d’apprécier si le montant des sommes versées à celle-ci correspond à l’étendu des services que les sommes ont pour objet de rémunérer ». 

 

v S’agissant de la condition spécifique 

Elle découle de la jurisprudence du Conseil d’Etat selon laquelle le fait, pour une société de n’allouer aucune rémunération à un gérant de société constitue une décision de gestion qui lui est opposable

 

Conseil d'Etat, 8 / 9 SSR, du 6 octobre 1969, 73500, 

 

Les conséquences suivantes en ont été tirées.

 

Dans le cas d’un PDG commun à la société mère et à la filiale au sein de laquelle il n’était pas rémunéré, la CAA de Nancy a considéré d’une part qu’une filiale ne peut pas prétendre à la déduction des sommes payées à sa société mère pour la mise à disposition de son PDG en l’absence de preuve de prestations spécifiques, distinctes des tâches inhérentes à ses fonctions normales de président assurées au sein de la filiale, la circonstance que cette dernière ait décidé de ne pas rémunérer son PDG relevant d’une décision de gestion lui étant opposable. 

 

Cour administrative d'appel de Nancy, 2ème chambre, du 9 octobre 2003, 98NC02182, l 

Commentaires

Pour que ça marche il faut
1 que la société sous traitante soit la seule dirigeante de droit de la société opérationnelle, en pratique il faut que la société opérationnelle soit une SAS/SNC dont le président/gérant est la société dirigeante sous traitante
2 que la société sous traitante ne soit pas une coquille vide, mais dispose de moyens propres ( a minima secrétaire de direction, mais aussi comptable, juriste, bureau propre, etc.)
3 documenter proprement, au regard du droit des sociétés, mais aussi trouver des comparables pour justifier que le cout au niveau de la société opérationnelle est similaire à celui d'une direction propre.

REPONSE EFI attention a l abus de droit

Écrit par : Xavier | 02 janvier 2016

Répondre à ce commentaire

Les commentaires sont fermés.