19 mai 2022

Art 238 A Comment déterminer un regime fiscal privilégie ? ( CE 19.04.22 avec conclusions Cytermann

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L article 238 A vise à lutter contre les versements à destination de pays à régime fiscal privilégié. Il s’agit des juridictions dans lesquelles la société bénéficiaire des versements est soumise à un impôt sur les bénéfices inférieur de 40 %  ( depuis le 01.01.20)°à celui auquel elle serait soumise si elle était établie en France. 

LES RÉSULTATS DU CONTRÔLE FISCAL INTERNATIONAL /
LES HUITS DISPOSITIFS

En 2020, ce dispositif s’est appliqué à 15 reprises (20 dossiers en 2019), pour un montant de rectifications de 10 M€ en base (8 M€ en 2019).

Les territoires concernés par ce dispositif sont, généralement, et de manière non exhaustive, le Luxembourg, la Tunisie, l'Irlande, les Iles Marshall, Jersey, Panama, Belize, Hong-Kong, Andorre et de façon de plus en plus récurrente, les Emirats Arabes Unis.

Un US partnership du Delaware est il soumis à l article 238A 

 

La  société Gemar Lumitec établie dans le Bas-Rhin exerce une activité de négoce de matériel scénique,   de structures en aluminium et d’éclairages scéniques.Le litige avec l’administration fiscale  porte sur la déductibilité de sommes versées entre 2009 et 2011 à la société Taiwan Georgia  Corp, établie à Taiwan, pour des prestations d’intermédiation auprès de fournisseurs situés en Asie et de contrôle qualité.

A l’issue d’une vérification de comptabilité, l’administration a  estimé que les versements avaient été effectués au bénéfice de M. L..., dirigeant de la société  Taiwan Georgia Corp, sur un compte ouvert à son nom dans un établissement bancaire à  Hong Kong, territoire à fiscalité privilégiée, et que la preuve de la réalité des prestations de  service que supportait la société Gemar Lumitec en application de l’article 238 A n’était pas  apportée.

 BOFIP   du 12.09.2012 

Le conseil d etat confirme le redressement

 

CE N°s 442234 et 442236  19 avril 2022 Société Gemar Lumitec

 

Les conclusions du rapporteur public nous apporte le mode d’emploi que l’administration doit suivre pour appliquer cette disposition anti evasion fiscale et anti delocalisation economique et sociale

 

 CONCLUSIONS  de M. Laurent Cytermann, Rapporteur public 

 

« Selon le premier alinéa de l’article 238 A, diverses sommes, telles que les intérêts, les  redevances ou les rémunérations de service, « payés ou dus par une personne physique ou  morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont  domiciliées ou établies dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France et y sont  soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admis comme charges déductibles pour  l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent  à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré ». 

Il  s’agit donc d’un régime de preuve renforcée pour admettre la déductibilité des charges  lorsque les sommes sont versées dans un Etat ou territoire où elles sont soumises à un régime  fiscal privilégié.

Le deuxième alinéa définit la notion de manière quantifiée en prévoyant dans sa version applicable au litige , que les personnes sont regardées comme soumises à un  régime fiscal privilégié dans l'Etat ou le territoire considéré si elles n'y sont pas imposables  ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant est  inférieur de plus de la moitié (porte à 40% depuis le 1.01.2020 ) à celui de l'impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elles  auraient été redevables dans les conditions de droit commun en France, si elles y avaient été  domiciliées ou établies ».

 

Le rapporteur public nous rappelle que la charge de la preuve d’un tel régime
incombe à l’administration

 

 (CE, 21 mars 1986, Min. c/ SA Auriège, n° 53002,  .)

 

 A-  Lorsqu'elle se prévaut de ces dispositions pour contester la déduction de rémunérations, l'administration doit justifier que le bénéficiaire de ces rémunérations est soumis hors de France à un régime fiscal privilégié. En l'espèce, l'administration apporte des éléments suffisants pour que soit ordonné un supplément d'instruction sur le point de savoir si une société ayant son siège en Suisse, dans le canton de Genève, et ayant bénéficié de rémunérations versées par le contribuable français, doit être regardée comme étant soumise, en Suisse, à un régime fiscal privilégié au sens de l'article 238-A du C.G.I..

 

B - et celle-ci ne peut se contenter d’une  présentation abstraite de la fiscalité du pays concerné : elle doit « apporter tous éléments  circonstanciés non seulement sur le taux d'imposition, mais sur l'ensemble des modalités  selon lesquelles des activités du type de celles qu'exerce ce bénéficiaire sont imposées dans le  pays où il est domicilié ou établi »

 

(CE, 24 avril 2019, Société CUIF, n° 413129,   

 

CONCLUSIONS de M. Laurent Cytermann, rapporteur public 

 

Pour l'application des deux premiers alinéas de l'article 238 A du code général des impôts (CGI), la charge de la preuve de ce que le bénéficiaire des rémunérations en cause est soumis à un régime fiscal privilégié incombe à l'administration. Il lui appartient à cet égard d'apporter tous éléments circonstanciés non seulement sur le taux d'imposition, mais sur l'ensemble des modalités selon lesquelles des activités du type de celles qu'exerce ce bénéficiaire sont imposées dans le pays où il est domicilié ou établi. Le contribuable peut, de son côté, faire valoir, en réponse à l'administration, tous éléments propres à la situation du bénéficiaire en cause. Dans le cas où l'administration doit être regardée, au vu de l'ensemble des éléments ainsi produits par les parties, comme ayant établi que le bénéficiaire n'est pas imposable ou est assujetti à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant est inférieur de plus de la moitié à celui de l'impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont il aurait été redevable dans les conditions de droit commun en France, il appartient au contribuable d'apporter la preuve que les dépenses en cause correspondent à des opérations réelles et ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré.

 

 

 

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