ETUDES FISCALES INTERNATIONALES

le droit fiscal établit une distinction, en ce qui concerne les entreprises  soumises à l’impôt sur les sociétés, (source conclusions VICTOR)

La distinction entre les revenus distribués réguliers ou occultes 

•   BOFIP – Revenus de capitaux mobiliers, gains et profits 

1. a) les distributions régulières de bénéfices, c’est- à-dire celles qui, bénéficiant exclusivement aux associés ou aux actionnaires, ont fait l’objet  d’une décision officielle des organes sociaux et ont été récapitulées dans un état annexé à la déclaration de résultats adressée à l’administration fiscale et, 
2. b) les distributions  occultes, qui apparaissent en cas de rehaussement du résultat passible de l’impôt sur les sociétés, à la condition toutefois que cette rectification révèle l’existence de bénéfices ou  produits non mis en réserve ou incorporés au capital, c’est-à-dire désinvestis

La recherche du bénéficiaire effectif

Ces distributions étant ensuite taxables comme revenus distribués entre les mains de leurs bénéficiaires qui peuvent être aussi bien des associés ou actionnaires que des tiers                                                                                            

a) en cas  d’existence d un maitre de l’affaire

Définition du  maitre de l affaire : il s’agit

«d'une personne qui exerce la responsabilité effective de l’ensemble de la gestion administrative, commerciale et financière de la société et dispose sans contrôle de ses fonds 

En cas d ‘identification du maitre de l affaire, celui-ci est présumé être le bénéficiaire effectif des revenus occultes mais avec possibilité de preuve contraire

b) A défaut d’identification du maitre de l affaire

L’administration peut  inviter la société distributrice à lui  désigner sous trente jours le ou les bénéficiaires des distributions, conformément à l’article 117 CGI

Attention , en suivant les jurisprudences en application, la circonstance que l’administration ait connaissance de l’identité du bénéficiaire ne la prive en tout état de cause jamais du droit    d’adresser une demande sur le fondement de l’article 117   ni ne dispense la société distributrice de répondre à cette demande

La sanction du défaut de réponse

L’article 117 du CGI prévoit qu’en cas de refus de révéler l’identité des bénéficiaires   ou en l’absence de réponse dans le délai imparti, les sommes distribuées donnent lieu à  l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 du même code   

Cette sanction fiscale, qui donc est encourue par la distributrice, et dont le fait générateur est  l’expiration du délai de trente jours  prend la forme d’une amende égale à 100 % des montants distribués,  

Son taux étant ramené à 75% lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat les sommes en cause.

En cas de défaut de réponse ou de réponse de la distributrice équivalant à un refus de  réponse, l’administration conserve la possibilité, sans préjudice de l’application de l’amende  de l’article 1759, de rechercher le bénéficiaire réel de la distribution et de le soumettre à l’impôt, si elle est en mesure de prouver que l’intéressé a effectivement appréhendé les  sommes en cause

En cas de refus du redressement par le bénéficiaire

la désignation par la distributrice ne dispense pas l’administration d’apporter la preuve de l’appréhension effective par le bénéficiaire désigné,  si celui-ci refuse le redressement, la preuve n’étant renversée que dans le cas où c’est le  dirigeant de la distributrice qui s’est auto-désigné   ou encore dans le  cas, a priori peu fréquent, où le tiers désigné a contresigné la réponse du dirigeant de la  société le désignant  

Solidarité des dirigeants

les dirigeants  de droit et/ou de fait de la société distributrice à la date du versement des revenus distribués  ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de la déclaration des résultats de l’exercice au cours duquel ces versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du  paiement de l’amende prévue à l’article 1759 , quand bien même ils n’exerceraient plus leur   fonction à la date d’expiration du délai de trente jours  et ce conformément à l’article 1754  V § 3 du CGI

La question posée au conseil d’état  était la suivante

L’ amende  fiscale de 100% est elle un droit d ingérences dans le droit au respect des biens prévu par la convention EDH ,

la Cour de Strasbourg avait  jugé en 2007 par une décision Mamidakis c. Grèce  ère  (

CEDH, 1 sect., 11 janv. 2007, req. n° 35533/04), dans laquelle était en cause une sanction  douanière, que si une amende administrative constitue une ingérence dans le droit au respect  

des biens, garanti par la première phrase du premier alinéa de l’article 1P1, en ce qu’elle prive  la personne qui en fait l’objet d’un élément de propriété, à savoir la somme qu’elle doit payer,  une telle ingérence est en principe autorisée, conformément au second alinéa de l’article qui  ménage une exception expresse pour les amendes, lesquelles doivent être d’un niveau  suffisant pour être efficaces.

Le conseil  d état confirme  que l’amende de 100%  en cas de non-désignation des bénéficiaires de revenus distribués
  est conforme à la Convention EDH

En appliquant à ce montant des taux de 75 ou 100 % selon que la société distributrice cumule ou non un manquement aux obligations déclaratives relatives à ses résultats avec un manquement aux obligations résultant de l'article 117 précité, les dispositions contestées, qui ont pour objet d'instituer une sanction destinée à lutter contre la fraude fiscale en incitant les personnes morales qu'elle vise à respecter leurs obligations déclaratives, ont retenu un montant d'amende proportionné à la gravité du manquement qu'elles répriment et, eu égard notamment au préjudice pécuniaire qui peut en résulter pour le Trésor, ne portent pas ainsi une atteinte disproportionnée, au regard de l'objectif poursuivi, au droit au respect des biens garanti par les stipulations de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Une amende fiscale de 100% est elle compatible.doc