01 mai 2022

Prêt familial / les précautions fiscales à prendre : comment éviter les risques fiscaux et TRACFIN ?? ( CE 10/07/19)

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Patrick Michaud
avocat fiscaliste
ancien inspecteur des finances publiques
24 rue de madrid 75008 Paris 
06 07 269 708

patrickmichaud@orange.fr

Traditionnellement les prêts dits familiaux faisaient  l’objet  d une absence de formalisme et ce  en accord  avec une jurisprudence souple   et aussi une pratique bienveillante de l administration fiscale  grâce a la notion de présomption de prêt familial

ESFP et prêt familial : rappel des principes du prêt familial
CE 11 octobre 2017 )

Cette souplesse est  en voir d’extinction  

La surveillance quasi systématique des operations financières familiales par nos banquiers dits de confiance dans le cadre de leurs obligations dites TRACFIN  de plus en plus lourdement sanctionnées par une commission  dépendante de la banque de france a mis un frein à ces pratiques

 

ESFP et prêt familial : rappel des principes du pr

êt familial CE 11 octobre 2017 ) 

A)Au niveau de l’impôt sur le revenu
  le prêt devenu un revenu d’origine indéterminé
 

Dans un arrêt du 10 juillet 2019 , le conseil d état confirmant la position de l administration , agissant  dans le cadre d’une VASF a qualifié un prêt-non formalisée reçu par le contribuable de son frere comme un revenu d’origine  indéterminée

Conseil d'État, 8ème - 3ème cr , 10/07/2019, 428147, 

Le CE annule l arrêt –non publié ??? - n° 17PA02434 du 19 décembre 2018,de la CAA  de Paris

Attention  l'article 117 de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018 de finances pour 2019   supprime l'exonération, qui était prévue au 9° sexies de l'article 157 du CGI, des intérêts perçus en rémunération de prêts familiaux.

B) Au niveau des droits d’enregistrement
le prêt devenu donation

 Les BOFIP sur les  Donations 

Le present d usage defini pat la DGFIP

Donation internationale : la cession donation chinoise abusive (comité de l’abus de droit fiscal du 10.01.19)

un "prêt transformé en donation est il un abus de droit implicite ?
( NON CASS 7 mars 2018)

ESFP / la pâtissière de Pékin peut elle prêter à ses enfants en France ? 

 Donation abusive d'actions dites étrangères (!) par un non résident (abus de droit du 26.06.13

C) l intervention de TRACTIN

Vos banques  de confiance n hesitent pas à faire une declaration de soupcon de fraude fiscale à TRACFIN 

Attention votre banque de confiance peut très souvent demander, dans le cadre de TRACFIN des explications sur la motivation des transferts et ce dans le cadre de § 15  au II de l’article D. 561-32-1.CMF :15° Le dépôt par un particulier de fonds sans rapport avec son activité ou sa situation patrimoniale connues
Note EFI ce texte est très utilise par  votre banque dite de confiance pour surveiller les relations financières  entre particuliers notamment d’une même famille. les déclarations de Tracfin à la DGFIP sur les particuliers concerneraient 70% du total des notes  

Lignes Directrices ACPR relatives à la LCB-FT dans le domaine de la gestion de fortune,mars 2014 §47) 

Attention à l ’intervention de TRACFIN lire page 16 du rapport 2014

Cas typologique n° 4 : Fraude fiscale, soupçon de donation non déclarée.

votre banquier de confiance et ses obligations de » déclarations de soupçons » à TRACFI

Rappel l'ordonnance antiblanchiment du 2 décembre 2016
n'est toujours pas ratifiée? CLIQUEZ

L’administration fiscale qui reçoit  des notes d’information de TRACFIN requalifie souvent  ces prêts soit en donation occulte soit en revenu d origine indéterminé 

Prêt familial : les précautions à prendre  

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Le lanceur d’alerte ; Une surveillance citoyenne d’intérêt général (?) (loi du 21 mars 2022

LANCEUR D ALEERTE.jpgLa loi du 21 mars 2022 , applicable à compter du 1er septembre 2022,  en généralisant le droit d'alerte, a profondément modifié la loi française de 2016 dite loi SAPIN II sur le lanceur d'alerte   en rapprochant notre législation du droit anglo saxon qui applique le Whistleblower ET ce en nous mettant aussi en conformité avec  La directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019  

 

LE LANCEUR D 'ALERTE VA T IL DEVENIR UN ELEMENT IMPORTANT
 DANS LA PROTECTION DE L INTERET GENERAL ?

POUR LIRE ET IMPRIMER LA TRIBUNE EN ENTIER
CLIQUEZ

 

La loi du 9 décembre 2016, dite "loi Sapin II", sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique avait  mis en place un statut du lanceur d’alerte. Suivant les exemples anglo saxons, ce texte a transposé en droit interne la 4e directive européenne de lutte contre le blanchiment et la corruption  (20 mai 2015).
Toutefois l’application de ce texte a été très limite car le lanceur d’alerte avait l obligation d’alerter d’abord sa hiérarchie (ou un référent) et ce avant toute divulgation externe ou publique
'Par ailleurs, l’insuffisante protection des lanceurs d'alerte fait rapidement l'objet d'un constat unanime.

Un rapport parlementaire d'évaluation du 7 juillet 2021 souligne les lacunes de la loi, notamment l'obligation de signaler les disfonctionnements  

Déposée le 21 juillet 2021, la proposition de loi du député Sylvain Waserman  modifiant la loi Sapin  a été  publiée le 22 mars 2022  a profondément modifié la tradition française sur la « dénonciation » d’alerte en rapprochant notre législation du droit anglo saxon qui applique le Whistleblower ET ce en nous mettant aussi en conformité avec  La directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 

Loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte

L’alerte est ni  une plainte ni  une dénonciation contre une  personne dénommée  , elle est la divulgation d’une information   portant
 -soit sur un crime ou un délit,
 -soit  sur une menace ou un préjudice pour l’intérêt général,
 -soit sur  une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international  , d’un acte unilatéral d’une organisation internationale  , une violation du droit de l’Union européenne, de la loi ou du règlement ».

La déclaration d'une alerte est une faculté  et non une obligation (par ex Tracfin ou art 40 du CPrP Ou l’obligation   prévue par l’article  434-1 du code pénal imposée à toute personne de dénoncer un crime

Les principales innovations consistent notamment dans la divulgation directe de l information à une autorité indépendante ( défenseur des droits  , parquet, fisc etc ) et sans passer obligatoirement et préalablement par une déclaration interne ,dans la suppression de l’exigence que la violation d’une norme de droit soit « grave et manifeste »  et que l’intéressé ait eu « personnellement » connaissance des faits  ainsi que dans une meilleur protection du lanceur ainsi que des personnes ayant pu l’assister  (ONG , facilitateurs, syndicats etc)qui ont pu l’assister

Par ailleurs, l’insuffisante protection des lanceurs d'alerte a fait rapidement l'objet d'un constat unanime.

 Un rapport parlementaire d'évaluation du 7 juillet 2021 souligne en effet  les lacunes de la loi, notamment l'obligation de signaler les disfonctionnements 

Les textes français. 3

la définition du lanceur d’alerte    D’abord protéger l intérêt général 3

Le champ d’application des alertes  est tres large. 4

Les Informations exclues du régime de l’alerte. 4

Les pratiques étrangères. 5

Le lancement d’une alerte peut il être fait d’une manière anonyme ?. 5

Sur l’origine des informations divulgues. 5

Des procédures  de signalement simplifiées. 6

Le signalement interne. 6

Le signalement externe. 7

Le signalement public. 8

Les protections accordées au lanceur d alerte. 8

Non responsabilité pénale pour détournement de documents. 9

Les destinataires des alertes. 10

Responsabilité pénale des « obstructeurs » à un signalement 10

La nouvelle protection  par le défenseur des droits. 11

 

lanceur d alerte final 22.03.doc

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LES ETATS NON COOPERATIFS:Art 238 OA CGI

 REDIFFUSION AVEC MAJ

ETAT NON COOPERATIF.jpgLes Etats et Territoires Non Coopératifs (ETNC) 

 

Article 238-0 A CGI 

 

 

mise à jour  fevrier 2024

 

 

 

 

 

 

 

 

Arrêté du 21 décembre 2015 modifiant l'arrêté du 12 février 2010 pris en application du deuxième alinéa du 1 de l'article 238-0 A du code général des impôts 

 Sont retirés de la liste les Etats et territoires suivants :
« Iles Vierges britanniques » ;
« Montserrat ».

 

Mesures de lutte contre la fraude et l’évasion  

Dispositifs fiscaux à l’encontre des Etats et territoires non coopératifs.

 

Le BOFIP du 11 février 2014 sur les Etats et Territoires non coopératifs

 

 

 

 

BOI 10 Mai 2012 Instruction 14 A 5 12  du 27 avril 2012  

 L’article 22 de la troisième loi de finances rectificative pour 2009 (loi n°2009-1674 du 30 décembre 2009, Journal officiel du 31 décembre 2009) instaure différents dispositifs fiscaux à l’encontre des Etats et territoires non coopératifs.

La présente instruction a pour objet de préciser

:

Ø      la notion d’Etat ou territoire non coopératif ;

Ø      les mesures applicables aux transactions réalisées par des résidents français avec des Etats ou territoires non coopératifs ;

Ø      les mesures applicables aux transactions réalisées par des résidents d’Etats ou territoires non coopératifs ou localisées dans ces Etats.

La présente instruction précise la portée des mesures qui ne sont pas commentées par des instructions particulières. Elle renvoie le cas échéant aux instructions déjà publiées par l’administration.  

 

RES N° 2010/30 (FE) du 04/05/2010

 

Quelles sont les conséquences pour l'application de la retenue à la source sur les revenus distribués par les sociétés établies en France des nouvelles dispositions du 2 de l'article 119 bis et du 2 de l'article 187 du code général des impôts dans leur rédaction issue de l'article 22 de la troisième loi de finances rectificative pour 2009 (n° 2009-1674 du 30 décembre 2009), visant à lutter contre les Etats ou territoires non coopératifs ?

 

 

Rescrit 2010/11 du 22 février 2010 sur les prélèvements obligatoires sur les produits de placements à revenu fixe payés dans des ETCN 

 Liste noire fiscale de la France

Les conséquences de la définition des ETNC

sur la fiscalité internationale française cliquer

 

 

Article  22 V  de la loi de finances rectificative 2009

 

pour lire et imprimer la tribune sur les ETCN cliquer

 

 

L’article 238-0 A  introduit par l’article 22 de la loi n°2009-1674 du 30 décembre 2009 de finances rectificative 2009 propose une véritable innovation, à savoir la définition, dans le droit français, des Etats et territoires non coopératifs (ETNC), auxquels peut s'appliquer des dispositions législatives et fiscales spécifiques,dispositions qui font l’objet d’une tribune séparée.

A cette fin, le législateur  définit la notion d'Etat ou de territoire non coopératif,  durcit le régime fiscal applicable aux transactions réalisées avec de tels Etats ou territoires, refuse le bénéfice du régime des sociétés mères et filiales à raison de distributions faites par des entités qui y sont situées et accroît la transparence des transactions au sein des groupes internationaux.

 

La  définition du paradis fiscal est devenu obsolète : un paradis fiscal pour les offshore peut être un enfer fiscal pour les on shore –comme notamment les exemples de la France et aussi de la Suisse peuvent le prouver.(lire la position de Mr Fillon).

 

Liste de l'OCDE  des Traités d’échange de renseignements signés ou paraphés

 

Liste grise OCDE et liste française prévisionnelle des  ETNC au 1er janvier 2010

 

Etats ou Territoires avec lesquels une convention paraphée ou signée n’est pas encore entrée en vigueur 

 

 

 

I. Au niveau international : une approche consensuelle en apparence. 3

1. Les travaux historiques  de l'OCDE.. 3

2. Le nouvel élan donné par le G 20.. 3

3) La réalité politico économique. 4

4) La position de bon sens du Sénateur Marini 4

II. En France, un renforcement de la lutte contre la fraude. 5

De. la notion d'états à régime fiscal privilégié. 5

Vers l’Etat et le  Territoire non coopératifs (ETNC). 6

La définition d'une liste française d'états ou territoires non coopératifs. 6

1. Une liste initiale des ETNC qui reflète le cadre international 6

Liste grise de l'OCDE et liste française prévisionnelle des Etats ou territoires non coopératifs au 1er janvier 2010.. 6

2. La révision  annuelle  Franco-française de la liste des ETNC.. 7

3. L'entrée en vigueur. 8

Etats ou territoires avec lesquels une convention signée ou paraphée n'est pas encore entrée en vigueur. 9

4 Des contestations à prévoir ?.

    Le nouveau texte est il politiquement correct ?. 10

    Une révision unilatérale  est elle  constitutionnelle ?. 10

    La stabilité juridique sera-t-elle menacée?. 10

5La question non posée car tabou ?. 10

 

Note EFI A compter de l’Ier janvier 2010, il existera deux  textes légaux faisant référence à l’état ou territoire non coopératif  (ETNC).

a)L’article L 228 du LPF qui concerne

-d’une part les situations dans lesquelles  la CIF donnera son avis confidenteil sur le dépôt de plainte pour certaines fraudes fiscales et

-d’autre par le champ de compétence de l’inspecteur fiscal judicaire

 

b) L’article 238-0 A §3 nouveau du CGI qui concerne les états et territoires non coopératifs au sens de l’OCDE 

 

 La  définition du paradis fiscal est devenu obsolète : un paradis fiscal pour les offshore peut être un enfer fiscal pour les on shore –comme notamment les exemples de la France et aussi de la Suisse peuvent le prouver.(lire la position de Mr Fillon).

 

Depuis la création du GAFI et les attentats du 11 septembre 2001, l’obsession des pouvoirs publics occidentaux est d’établir des règles de traçabilité des flux financiers. Devant l’inexistence de conventions internationales de type GAFI, l’OCDE, mère nourricière du GAFI, a proposé:

 -dans un premier temps d’établir une "apparente"égalité de traitement entre  les états membres en imposant l’application généralisée du modèle d’article 26 sur l’échange de renseignements en matière fiscale .

 

 -Dans un deuxième temps, en forte gestation, d’organiser des sanctions contre les états non conventionnés mais aussi contre les états conventionnés qui ne mettraient pas en "œuvre effective" cette politique.

 

La France est donc le premier état à anticiper cette seconde phase dans le cadre du texte voté par le parlement.

 

Par principe, ce texte ne peut pas s’appliquer aux 26 autres états de l’UE- y compris l’Autriche- , mais de nombreuses questions peuvent être soulevées en sachant que le mouvement se prouve en marchant.  

La définition légale des ETNC

  "1. Sont considérés comme non coopératifs, à la date du 1er janvier 2010, les États et territoires non membres de la Communauté européenne dont la situation au regard de la transparence et de l'échange d'informations en matière fiscale a fait l'objet d'un examen par l'Organisation de coopération et de développement économiques et qui, à cette date, n'ont pas conclu avec la France une convention d'assistance administrative permettant l'échange de tout renseignement nécessaire à l'application de la législation fiscale des parties, ni signé avec au moins douze États ou territoires une telle convention."

 

Ce texte,  vise les Etats non conventionnés mais il peut viser à terme la totalité des conventions fiscales (hors UE )signées par la France. 

  • L’inscription sur la liste  est en effet modifiable 

La définition d’un état non coopératif sera en effet variable annuellement ainsi que  son inscription sur la liste noire à la française

 

«  2. À compter du 1er janvier 2011, la liste mentionnée au 1 est mise à jour, au 1er janvier de chaque année, dans les conditions suivantes «  

  • Des états peuvent être retirés  mais aussi y ajoutés

La loi qui sera prochainement publié précise

« A l'inverse, sont ajoutés de la liste les Etats ou territoires :

- qui ont conclu avec la France une convention d'assistance administrative dont les stipulations ou la mise en œuvre n'ont pas permis à l'administration des impôts d'obtenir les renseignements nécessaires à l'application de la législation fiscale française « 

 

L’exclusion de cette liste noire à la française ne dépendra pas donc pas uniquement de la signature d’un traité fiscal avec clause  d'assistance administrative mais aussi et notamment du degré de mise en œuvre de la coopération, degré défini par le ministre du budget mais heureusement pour notre diplomatie après avis du ministre des affaires étrangères alors que certains états considèrent que l’OCDE aurait un double langage , celui de la Fontaine  bien évidemment

Le droit de  modification de la liste ne vise pas les 26 autres états de l’union européenne mais vise  t il les états membres de l’EEE ainsi que les multilatérales Europe Suisse ? 

  • Le nouveau texte est il politiquement correct ?. 

Le principe est que la négociation et la ratification des traités sont   de la seule compétence du président de la République avec l’assistance du ministère des affaires étrangères  et le rapport des commissions des affaires étrangères du parlement

 

Or l’article de la loi  dispose que seul, et par arrêté, le ministre du budget aura le droit de modifier  les conditions d’applications d’un traité international en inscrivant un Etat sur une liste noire.

« L'arrêté des ministres chargés de l'économie et du budget modifiant la liste, pris après avis du ministre des affaires étrangères, indique le motif qui, en application des a, b et c, justifie l'ajout ou le retrait d'un État ou territoire."

N’aurait il pas été politiquement correct de laisser cette décision de retrait à un décret en conseil des ministres ?

Par ailleurs, l'ajout de la motivation de la décision ministériel est un élément de contestation devant le conseil d'état

 

  • Le nouveau texte  de droit interne est il constitutionnel ? 

Déjà, des hommes de droit se posent la question de la compatibilité de ce texte interne avec l’article 53 de la constitution qui prévoit la supériorité des traités sur la loi interne

 

La France a-t-elle le droit de modifier unilatéralement un traité international ? 

  • La stabilité juridique sera-t-elle menacée?

 

Par ailleurs et surtout la définition de l’analyse de la mise en œuvre d’une convention ne va pas manquer d’entrainer des débats diplomatiques dont l’importance sera certainement inversement proportionnelle à l’indispensable  sécurité juridique et économiques des relations économiques.

 

Des esprits mal pensant  susurrent déjà que l’objectif caché de ce saint texte serait de donner la frousse  aux amis de Guillaume Tell .L'objectif secret ne serait  il pas de les amener à se quereller en interne entre l'industrie - non visée par ce texte et la  finance directement visée.?

 

A mon avis, la vraie question est de savoir quelles seront donc les places financières leaders dans dix ans ???