08 janvier 2016

Sous traitance La solidarité fiscale devant le conseil constitutionnel (aff Gecop)

La lettre EFI 

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 CODE DU TRAVAIL  SOUS TRAITANCE  :

quels sont les documents à vérifier par le donneur d’ordre ?

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 Cour de cassation, Chambre civile 2, 11 février 2016, 15-10.168, Publié au bulletin

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 le conseil d état prononcera prochainement son arrêt GECOP,autorisé au pourvoi le 26.02 malgré les conclusions extrêmement négatives de la rapporteuse publique - dans cette affaire concernant des centaines d'entreprises du bâtiment  qui ont été déclarées solidairement responsables fiscales de leurs sous traitants 

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Dans un arrêt du 5 juin, le conseil d’état demande  au conseil constitutionnel si la solidarité fiscale des maitres d’œuvres par rapport à leurs sous traitants était conforme à la constitution 

La décision du conseil constitutionnel sera d’une grande importance pratique dans le cadre de la nouvelle responsabilité – en cours de votation- dans le cadre de la loi MACRON du donneur d’ordre, professionnel ou non

Quelle sera cette responsabilité tant au nouveau des droits en principal que des pénalités ??

Une responsabilité pénale est elle transmissible ??

la decision du conseil constitutionnel du 31 juillet 2015 

Dossier documentaire

oui à la solidarité du donneur d'ordre
mais maintien du droit de se défendre

Responsabilité solidaire du donneur d’ordre pour le paiement des sommes dues par son cocontractant ou un sous-traitant au Trésor public et aux organismes de protection sociale en cas de travail dissimulé

Obligations et solidarité financière des donneurs d'ordre et des maîtres d'ouvrage. 
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 Le conseil reconnait le principe de la responsabilité du donneur d’ordre négligent 

article 1er
.- Sous la réserve énoncée au considérant 14, le deuxième alinéa de l'article L. 8222-2 du code du travail est conforme à la Constitution. 

 

10.  le donneur d'ordre, qui n'a pas respecté l'obligation de vérification prévue à l'article L. 8222-1 du code du travail et dont le cocontractant ou un sous-traitant de celui-ci a fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé, ou qui a été condamné pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, peut être regardé comme ayant facilité la réalisation de ce travail dissimulé ou ayant contribué à celle-ci . 

s'il résulte des dispositions contestées que ce donneur d'ordre est tenu solidairement au paiement des sommes dues au Trésor public et aux organismes de protection sociale par son cocontractant ou le sous-traitant de celui-ci ayant fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé, cette solidarité est limitée, dès lors que ces sommes sont déterminées, en application des dispositions de l'article L. 8222-3 du code du travail, « à due proportion de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession » ;

ainsi, en instaurant la responsabilité solidaire contestée et en faisant porter cette responsabilité sur de telles sommes, le législateur n'a pas porté une atteinte manifestement disproportionnée au principe de responsabilité ;

 par suite, le grief tiré de la méconnaissance du principe de responsabilité doit être écarté ;  

 Le conseil a d'abord relevé que la solidarité instituée par l'article L. 8222-2 du code du travail constitue principalement une garantie pour le recouvrement des créances du Trésor public et des organismes de protection sociale. Conformément aux règles de droit commun en matière de solidarité, le donneur d'ordre qui s'est acquitté du paiement des sommes exigibles en application du 1° de l'article L. 8222-2 dispose d'une action récursoire contre le débiteur principal et, le cas échéant, contre les codébiteurs solidaires. Le Conseil constitutionnel en a déduit que cette solidarité n'a pas le caractère d'une punition au sens des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 et a écarté par suite comme inopérants les griefs tirés de la violation des principes de présomption d'innocence, d'individualisation et de proportionnalité des peines. 

MAIS SOLIDARITÉ AVEC GARANTIE DU DROIT DE SE DEFENDRE 

 14. Considérant que les dispositions contestées ne sauraient, sans méconnaître les exigences qui découlent de l'article 16 de la Déclaration de 1789, interdire au donneur d'ordre de contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l'exigibilité des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations y afférentes au paiement solidaire desquels il est tenu ; , sous cette réserve, les griefs tirés de la méconnaissance de la garantie des droits et du principe d'égalité devant la justice doivent être écartés ;  

 LE PRECEDENT DE 2011 

Décision n° 2010-90 QPC du 21 janvier 2011

Responsabilité solidaire des dirigeants pour le paiement d'une amende fiscale 

 7. 'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ; qu'est notamment garanti par cette disposition le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif ;

8.  par suite,  les dirigeants de droit ou de fait solidairement tenus au paiement de la pénalité infligée à la société doivent pouvoir contester tant leur qualité de débiteur solidaire que le bien-fondé et l'exigibilité de la pénalité et s'opposer aux poursuites ; qu'il ressort des dispositions applicables du livre des procédures fiscales, telles qu'elles sont appliquées par les juridictions compétentes, que ces voies de recours leur sont offertes ; que, dans ces conditions, la disposition contestée ne porte pas atteinte à la garantie des droits requise par l'article 16 de la Déclaration de 1789 ;  

Sur le contrôle judiciaire du montant des amendes fiscales 

Le conseil constitutionnel et la cour de cassation ont toujours refusé de rentrer dans le débat du contrôle  judiciaire des amendes prononcées par l’administration et ce malgre le principe de la personnalisation des sanctions pénales 

Mais LA CJUE a décidé le contraire le 16 juillet dernier 

en imposant une amende correspondant à 60 % de l’argent liquide non déclaré lors du passage d’une frontière etaxterne de l’UE, la législation hongroise enfreint le droit de l’Union. CJUE, arrêt du 16 juillet 2015, Chmielewski, C-255/14. Communiqué de presse n° 90/2015 du 16/07/2015

 

 

LA PROCEDURE DEVANT LE CONSEIL D ETAT  

CE 5 juin 2015 386430 Aff. Gecop 

 

les dispositions de l'article 1724 quater du code général des impôts et des deux premiers alinéas de l'article L. 8222-2 du code du travail sont applicables au litige ;

elles n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel ;

le moyen tiré de ce qu'elles portent atteinte, selon que la solidarité qu'elles instituent est regardée ou non comme une sanction ayant le caractère d'une punition, aux principes de responsabilité personnelle, de personnalité des peines, de proportionnalité et d'individualisation des peines et à la présomption d'innocence, protégés par les articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ou au droit de propriété garanti par l'article 2 de la Déclaration, soulève une question présentant un caractère sérieux ; qu'ainsi, il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée ;

 Modèle de conclusionS QPC

Cour Administrative d'Appel de Versailles, 7ème Chambre, 16/10/2014, 12VE04204,

Mme HELMHOLTZ, président                  Mme Céline VAN MUYLDER, rapporteur
Mme GARREC, rapporteur public

 LES FAITS

 

la société Pep 75, sous-traitant de la société GECOP qui exerce une activité de maître d'oeuvre a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a mis à sa charge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2008 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2008 au 30 avril 2009 ainsi que des majorations correspondantes ; qu'elle a également estimé que les sommes résultant des rehaussements des résultats imposables à l'impôt sur les sociétés constituaient des revenus distribués et en l'absence de réponse à la demande de désignation des bénéficiaires de ces distributions, a mis à la charge de la société, l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts ; qu'à défaut de paiement des impositions et de l'amende par la société Pep 75 , le comptable public, sur le fondement de l'article 1724 quater du code général des impôts alors applicable a émis des avis de mise en recouvrement constituant le titre exécutoire nécessaire pour réclamer à la société GECOP en sa qualité de débiteur solidaire de la société Pep 75 le paiement des impositions et de l'amende dues par cette dernière à hauteur respectivement des sommes de 31 060 euros, 80 465,99 euros et 128 484 euros ;

 

La CAA  de Versailles confirme 

Sur la communication du dossier fiscal 

dans le cadre d'une solidarité de paiement, aucune disposition législative ou réglementaire n'impose à l'administration de communiquer au codébiteur solidaire les éléments de la procédure d'imposition à l'encontre du débiteur principal ; en outre, les avis de mise en recouvrement notifiés à la société GECOP pour obtenir le paiement d'une partie des impositions et majorations mises à la charge de la société Pep 75 sur le fondement de l'article 1724 quater du code général des impôts, comportaient les indications nécessaires à la connaissance des sommes qui font l'objet de ces avis et la référence à la proposition de rectification et à la lettre de motivation des pénalités adressées à la société Pep 75 ;

 le moyen tiré de ce que la société GECOP n'a pas été informée de la procédure engagée à l'encontre de la société Pep 75 et de l'étendue de la solidarité financière doit être écarté ; 

Sur la solidarité de paiement de la société GECOP relative aux pénalités :

11. le principe de personnalité des peines découle du principe de la présomption d'innocence posé au paragraphe 2 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales aux termes duquel : " Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie. " ; 

12. la mise en oeuvre du mécanisme de solidarité financière prévue à l'article 1724 quater du code général des impôts est conditionnée par la carence de la société qui n'a pas procédé aux vérifications prévues à l'article L. 8222-1 du code du travail ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la société requérante, la solidarité financière dépend de ses propres agissements ; qu'elle ne méconnaît, dès lors, pas le principe de personnalité des peines découlant des stipulations de l'article 6 § 2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

13. il n'appartient pas au juge administratif de contrôler la conformité à la Constitution d'une disposition de valeur législative en dehors des cas et conditions prévus par le chapitre II bis du titre II de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, relatif à la question prioritaire de constitutionnalité ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'article 1724 quater du code général des impôts ne serait pas conforme à la Constitution ne peut qu'être écarté ;

 

En cas de sous-traitance, bien exiger l’attestation de vigilance

 

Cass. civ., 2e ch., 11 février 2016, n° 14-10614 et 15-10168 FPB

Pour tout contrat d’un montant minimum de 5 000 € hors taxes, le donneur d’ordres est tenu de vérifier que son cocontractant s’acquitte de ses obligations de déclaration et de paiement des cotisations à l’égard de l’URSSAF (ou de la MSA). Pour ce faire, il doit exiger que son sous-traitant, lors de la conclusion du contrat et tous les 6 mois jusqu’à la fin de son exécution, lui remette une attestation de l’URSSAF, dite « attestation de vigilance ». Il doit également lui réclamer d’autres documents s’il est obligatoirement immatriculé au registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers ou exerce une profession réglementée (c. trav. art. D. 8222-5).

La sanction est lourde pour le donneur d’ordres qui ne procède pas à ces vérifications ; il peut, notamment, être condamné solidairement à régler les impôts, taxes, cotisations de sécurité sociale, rémunérations et autres charges du sous-traitant (c. trav. art. L. 8222-2). Dans deux arrêts du 11 février 2016, la Cour de cassation insiste sur la nature des documents que le donneur d’ordres doit se faire remettre par son sous-traitant : il ne peut s’agir que des documents énumérés à l’article D. 8222-5 du code du travail, sachant que l’attestation de vigilance est un « document essentiel, seul de nature à assurer le donneur d’ordre que son co-contractant est véritablement en règle au regard de ses obligations » vis-à-vis de l’URSSAF. Une autorisation préfectorale, un extrait Kbis non à jour ou une attestation établie par les sous-traitants eux-mêmes certifiant qu’ils respectent leurs obligations sociales ne sont pas satisfaisants (cass. civ., 2e ch., 11 février 2016, n° 15-10168 FPB), pas plus qu’un bilan d’un exercice de la société (cass. civ., 2e ch., 11 février 2016, n° 14-10614 FPB).

Commentaires

le conseil d état prononcera prochainement son arrêt GECOP,autorisé au pourvoi le 26.02 malgré les conclusions extrêmement négatives de la rapporteuse publique - dans cette affaire concernant des centaines d'entreprises du bâtiment qui ont été déclarées solidairement responsables fiscales de leurs sous traitants

XXXX

Conseil d'État, 9ème / 10ème SSR, 08/07/2015, 368821, Inédit au recueil Lebon

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000030860179&fastReqId=751285231&fastPos=1



5. Considérant, en dernier lieu, que la cour, en jugeant que l'administration n'avait aucune obligation de fournir une motivation au redevable solidaire de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts ou de suivre une procédure contradictoire à son égard, a suffisamment répondu au moyen tiré de ce que la procédure de vérification de comptabilité de la société Masset Production était irrégulière du fait que M.A..., son gérant de droit lors de la période vérifiée, n'avait pas été mis en mesure de prendre connaissance des opérations de vérification et de présenter ses observations sur les rectifications envisagées ;

6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;

Écrit par : Le liberticide arrêt Altun deviendra t il obsolète | 18 mars 2016

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