30 octobre 2009

Directive Fusion ; quid de la clause anti abus ?

abus de droit.jpgLa clause anti abus de la directive fusion ne s’applique pas
aux droits d’enregistrement

 

 

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL Mme Juliane Kokott

présentées le 16 juillet 2009 Affaire C‑352/08

Modehuis A. Zwijnenburg BV

 

[Demande de décision préjudicielle formée par le Hoge Raad der Nederlanden (Pays-Bas)]

 

«Directive Fusion 90/434/CEE

 

       Régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, à l’apport de branches et à l’échange d’actions

       – Transposition exorbitante de la directive

– Droits de mutation – Évasion fiscale – Clause anti-abus – Proportionnalité»

 

 

La situation de fait

13.      L’entreprise Modehuis A. Zwijnenburg BV (ci-après «Mode BV») dont les parts sont détenues à l’intervention d’une société holding par M. L.E. Zwijnenburg et son épouse, exploite à Meerkerk (Pays-Bas) un commerce de vêtements. Les locaux utilisés à cette fin se trouvent en partie dans la bâtiment de la Tolstraat 17 et en partie dans le bâtiment voisin de la Tolstraat 19: ils forment un espace commercial unique.


 

14.      Mode BV était déjà propriétaire des locaux de la Tolstraat 19 mais elle a loué au départ le bâtiment de la Tolstraat 17 à la A. Zwijnenburg Beheer BV (ci‑après «Beheer BV») dont les parts sont détenues par les parents de M. L.E. Zwijnenburg. La Beheer BV n’avait aucune activité propre en dehors de la gestion des biens immobiliers dont elle était propriétaire.

15.      Pour parachever la transmission graduelle de l’entreprise "du père au fils" amorcée dès la fin 1990, la famille Zwijnenburg a envisagé en 2004 de réunir les locaux de la Tolstraat 17 et Tolstraat 19 dans une seule société.

16.      A cet effet, Mode BV devait apporter à la Beheer BV le commerce de vêtements qu’elle exploitait et les locaux de la Tolstraat 19 contre des actions Beheer BV. Les autres actions Beheer BV toujours détenues par les parents de M. Zwijnenburg devaient être assorties dans un premier temps d’une option d’achat en faveur de Mode BV. Mode BV devait acquérir dans un deuxième stade les dernières actions Beheer BV.

17.      Par lettre du 13 janvier 2004, Mode BV a sollicité l’administration fiscale (8) de déterminer que la fusion d’entreprises projetée et l’acquisition ultérieure d’actions Beheer BV pouvaient se réaliser en exemption de droits et en particulier sans acquitter de droits de mutation. Elle invoquait à cet égard l’article 14, paragraphe 1, de la loi néerlandaise sur l’impôt des sociétés et les dispositions combinées de l’article 15, paragraphe 1, sous h), de la loi néerlandaise sur les droits de mutation et de l’article 5a, paragraphe 1, de son arrêté d’application.

18.      Cette demande a été rejetée par décision du 19 janvier 2004. La décision de rejet a été confirmée au terme de la réclamation introduite par Mode BV. L’administration fiscale a motivé sa décision en exposant que la fusion projetée avait pour objectif principal d’éviter ou de reporter l’impôt.

LES CONCLUSIONS DE L AVOCAT GENERAL

70.      Par ces motifs, je propose à la Cour de répondre comme suit à la demande de décision préjudicielle du Hoge Raad der Nederlanden:

–      L’article 11, paragraphe 1, sous a), de la directive 90/434/CEE ne s’applique qu’à l’évasion fiscale portant sur les impôts sur lesquels jouent les avantages fiscaux de la directive. Tel n’est pas le cas des droits de mutation, à moins qu’ils ne frappent spécialement la différence entre la valeur réelle et la valeur comptable fiscale des éléments d’actif transférés.

–      En cas de risque d’évasion ou d’évasion déjà opérée, portant sur des droits de mutation, les avantages fiscaux de la directive 90/434, qui sont propres à d’autres types d’impôts, ne peuvent pas être refusés ou retirés.

–      La simple circonstance qu’un assujetti réalise un projet légitime d’entreprise en choisissant, parmi plusieurs montages parfaitement légaux, celui qui lui est fiscalement le plus avantageux ne justifie pas encore, en elle-même, le grief d’évasion fiscale au sens de l’article 11, paragraphe 1, sous a), de la directive 90/434.

 

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