15 avril 2011

Un LBO peut il être un abus de droit ???

rediffusion

ARRET JP FISCALE.jpgDepuis des décennies, les praticiens savent utiliser le régime fiscal de la holding française pour organiser des groupes de sociétés en France sans passer par des montages étrangers . 

LA DEFINITION DU LBO

Ce régime fiscal français n’est pas une niche mais d’abord une mise à niveau de la fiscalité française de groupe avec les fiscalités concurrentes et notre système fiscal est certainement un des meilleurs

 

Une vraie question est sa stabilité compte tenu des joutes de nos politiques .Nous savons tous que la fiscalité de notre République saurait être encore  être plus attractive si la stabilité des règles d’application était assurée.

 

Dans l'affaire analysée, l'administration avait considéré que les dividendes distribués à la holding - et exonérés- devaient etre considéré comme abusif et imposé à l'IR sans avoir fiscal.

 

Le comité des abus de droit n'a pas été consulté alors qu’il avait donné des avis dans des affaires de même type mais avec des situations de faits différentes  (par ex avis 2007-16,2008-19 ou 2009-1).

L’arrêt du conseil d’état du 27 janvier confirmant le caractère normal d’un LBO va dans ce sens

 

Mais quel aurait été la position de la place financière en cas d'un arrêt  remettant en cause la création de la holding de reprise. Après la fuite des personnes physiques, nous aurions assisté à un début de fuite des holdings ..... 

 

Est il normal que la sécurité de nos investisseurs puisse être assurée  à postériori après une longue et couteuse procédure ?

 

Ne faut il pas envisager de nouvelles règles pour assurer une sécurité  fiscale a priori complémentaire à celle des rescrits ?

En fait faut il définir une politique officielle ET publique de la fiscalité française ?

 

 

 

 

Conseil d'État, 27/01/2011, 320313, Inédit au recueil Lebon

 

Les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public 

 

 lire la note d'O FOUQUET dans DROIT FISCAL du 14 avril 2011

 

 Analyse de fiscal on line

Frais financiers et sous capitalisation : 

les privilèges de la ”holding” à la française

  La situation de fait  

La situation est celle d’une vente de son entreprise à une holding qui a payé le prix d'acquisition par emprunt et distibution de dividendes...


  M. A et son associé ont créé le 3 août 1998 une holding financière, la SARL Sirpac Informatique, dont ils étaient associés à parité ;

le 18 août suivant, ils ont procédé à l’augmentation du capital de la SARL Asstec, dont ils étaient également associés à parité, par incorporation de sommes prélevées sur les réserves de la société ;

le 2 septembre suivant, ils ont cédé à la société Sirpac Informatique, pour un prix de 4,5 millions de francs, leurs actions dans la société Asstec ;

l’acquisition par la société Sirpac Informatique des actions de la société Asstec a été financée par une remontée des dividendes de la société Asstec et par le recours à un emprunt auprès d’un établissement de crédit nanti sur les titres de la société Asstec ;

 le jour même de la cession, la société Asstec a procédé à un versement exceptionnel de dividendes d’un montant de 2 millions de francs à ses actionnaires, entièrement affecté à la SARL Sirpac Informatique ;

Cette somme a été reversée le 19 septembre à M. A et à son associé à hauteur de 1,5 million de francs pour M. A, la SARL Sirpac Informatique conservant 200 000 F provenant de la distribution de dividendes ;

pour régler aux associés d’Asstec, M. A et son associé, le prix de la cession des actions de la société Asstec à la société Sirpac Informatique, cette dernière a emprunté le 23 novembre 1998 auprès d’une banque la somme de 2,5 millions de francs, qui lui a permis de verser 1,5 million de francs à M. A et 1 million à son autre associé ;

 

POSITION DE L’ADMINISTRATION

 

A la suite de la vérification de comptabilité de la SARL Sirpac Informatique, l’administration fiscale a estimé que le montage précédemment décrit avait eu pour seul objectif d’organiser la distribution des bénéfices de la société Asstec au profit de ses anciens associés, en leur permettant d’éluder l’application du taux progressif de l’impôt sur le revenu, en lui substituant l’application du taux de 16 % applicable à la taxation des plus-values de cession de titres ;

elle en a déduit que l’opération en cause était constitutive d’un abus de droit qu’aux termes de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, et que les dividendes distribués par la société Asstec devaient être imposés à l’impôt sur le revenu entre les mains de M. et Mme A, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sans qu’ils puissent par ailleurs bénéficier de l’avoir fiscal prévu aux articles 158 bis et ter du code général des impôts ;

 

Le comité des abus de droit n’ayant pas été saisi, le tribunal et la cour administrative d’appel ont confirmé  la position administrative

 

Rappel du droit concernant l’application de l’abus de droit

 

lorsque l’administration use des pouvoirs que lui confère l’article L64 LPF  dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors qu’elle établit que ces actes ont un caractère fictif, ou que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ;

 

 

or LA CREATION DE LA HOLDINDG présentait aussi des avantages financiers et patrimoniaux

 

 

la création de la société Sirpac Informatique présentait également un intérêt d’ordre financier et patrimonial durable, en permettant à cette société qu’ils contrôlaient notamment de dégager une capacité d’emprunt supérieure à celle des associés en obtenant dans de meilleures conditions des financements extérieurs pour le développement de la société Asstec, et en facilitant la création ou l’acquisition éventuelle d’autres entreprises, dès lors que les emprunts contractés à cette fin le seraient directement par la société Sirpac Informatique, apportant en garantie ses actifs propres et préservant ainsi les autres éléments du patrimoine des auteurs de l’opération ;

 

en déduisant de l’ensemble de ces circonstances que l’administration apportait la preuve que l’opération dans son ensemble présentait un caractère purement artificiel, et ne pouvait être motivée que par la seule volonté d’éluder l’impôt, la cour a inexactement qualifié les faits dont elle était saisie ;

 

 

D E C I D E :

 

Article 1er : L’article 4 de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Nantes en date du 23 juin 2008 est annulé.

 

Article 4 : L’Etat versera la somme de 5 000 euros à M. et Mme A en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

09:58 Publié dans Abus de droit :JP, Fiscalite des entreprises | Lien permanent | Commentaires (0) |  Imprimer | |  Facebook | | | | Pin it! | | |  del.icio.us

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