ETUDES FISCALES INTERNATIONALES , PATRICK MICHAUD

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Dans la lignée de sa jurisprudence MANAGEMENT PACKAGE rendue en plénière, le conseil d etat ,en chambre unique,  vient de requalifier des plus value d intéressement réalisées par des cadres de MATERNA en traitement et salaires

MANAGEMENT PACKAGES :
leur régime fiscal : les 3 arrets CE Plénière fiscale 13 juillet 2021
et conclusions de Mme Bokdam-Tognetti

LA QUESTION ??

COMMENT FAIRE POUR INTÉRESSER LES CADRES AU DÉVELOPPEMENT DE LEUR ENTREPRISE
ALORS QUE LA RENTE BENEFICIE DE LA FLAT TAX ,,,

 le fonds d'investissement britannique Lion Capital a acquis en juin 2004, par l'intermédiaire de la société Materne Luxembourg Holdco, société de droit luxembourgeois créée à cet effet, la totalité des parts de la SAS Holding Materne contrôlant la société Materne BOIN Holding France, tête d'un groupe opérationnel ayant pour activité la fabrication et la commercialisation de compotes de fruits, confitures et biscuits.

 En amont de la cession de Materne BOIN Holding France au fonds d'investissement Activa Capital survenue en novembre 2006, a été créée une société, la SAS Materne et Cie, en vue de faire bénéficier des cadres du groupe Materne d'un intéressement au capital du groupe. M. A..., directeur d'usine au sein de la SAS Materne a souscrit 20 300 actions de la SAS Materne et Cie, émises par augmentation de capital les 3 et 6 octobre 2006 pour un prix d'un euro par  action.

Cette société, ayant elle-même acquis 2 030 050 bons de souscription d'action (BSA) émis le 3 octobre 2006 par la SAS Holding Materne pour un prix de 0,10 euro par BSA, a été rachetée dans son intégralité le 19 janvier 2007 par Materne Luxembourg Holdco au prix de 9,667 euros par action.

A la suite d'un contrôle portant sur les revenus de l'année 2007 de l'intéressé, après avoir estimé qu'aucun élément ne mentionnait la cession des titres litigieux, l'administration a regardé les gains résultant de cette opération comme une rémunération supplémentaire occulte imposable entre les mains du requérant au titre des revenus de capitaux mobiliers, sur le fondement du c de l'article 111 du code général des impôts.

 Par un jugement du 23 octobre 2018, le tribunal administratif de Lyon, après avoir fait droit à la demande de substitution de base légale formulée par l'administration fiscale visant à maintenir les impositions en litige au titre des traitements et salaires sur le fondement des articles 79 et 82 du code général des impôts, a prononcé la décharge des pénalités pour manquement délibéré dont avaient été assorties les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu en litige et rejeté le surplus de la demande.

 Par un arrêt du 19 décembre 2019, la cour administrative d'appel de Lyon a,

d'une part, constaté un non-lieu à statuer à concurrence d'un dégrèvement prononcé en cours d'instance, portant sur les prélèvements sociaux en litige et sur la majoration d'assiette de 25 % appliquée par l'administration aux revenus qualifiés de rémunérations occultes,

d'autre part, rejeté le surplus des conclusions de la requête de M. A... et, enfin, rejeté l'appel incident du ministre portant sur les pénalités

LA POSITION DU CONSEIL D ETAT

Conseil d'État N° 439609  8ème chambre 17 novembre 2021
 
Mme Karin Ciavaldini, rapporteur public

6. Il en résulte que la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant, au motif que les cadres du groupe Materne avaient bénéficié, dans des conditions avantageuses trouvant essentiellement leur source dans l'exercice de leurs fonctions de salarié, d'un mécanisme leur garantissant le prix de cession de ces titres, que le gain réalisé par M. A... à l'issue de cette cession constituait un avantage en argent devant être imposé dans la catégorie des traitements et salaires, sans qu'ait d'incidence à cet égard la circonstance qu'aucun lien de subordination direct n'existait entre celui-ci et la société Materne Luxembourg Holdco, cessionnaire.
7. Les motifs par lesquels l'arrêt attaqué a jugé que le gain réalisé n'avait pas vocation à compenser un risque revêtent un caractère surabondant. Par suite, les moyens tirés de ce qu'ils seraient entachés d'erreur de droit sont inopérants

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Le conseil d état vient de prendre deux positions importantes sur le recours hiérarchique en matière fiscale

LE RECOURS  HIÉRARCHIQUE  VISE
TANT LE CONTRÔLE SUR PLACE QUE LE CONTRÔLE SUR PIECES

Extension du recours hiérarchique aux contribuables faisant l'objet d'un contrôle sur pièces
BOFIP du 30/10/2019

Dans un avis du 13 octobre le conseil d état nous rappelle le caractère de garantie substantielle du recours hiérarchique dans toutes les procédures fiscales -avec conclusions de Mme Guibé (I)

Mais attention (II )ce recours doit être motive CE 23.01.21)avec conclusions de Mme Bokdam-Tognetti

 la cour administrative d'appel de Versailles a, avant de statuer sur l'appel de la société SH78, décidé, en application des dispositions de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, de transmettre le dossier de cette requête au Conseil d'Etat, en soumettant à son examen la question suivante :

Un contribuable, dont les impositions ont été établies selon la procédure d'évaluation d'office mentionnée à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, bénéficie-t-il de la possibilité de s'adresser, dans les conditions édictées par la charte du contribuable vérifié, au supérieur hiérarchique du vérificateur puis à l'interlocuteur départemental ou régional au cours de la vérification '

le conseil donne un avis d’intérêt général en apportant une réponse concernant tant la procédure contradictoire que la procedure d 'évaluation office  

I

LE RECOURS HIERARCHIQUE EST UNE GARANTIE SUBSTANTIELLE

 Conseil d'État  N° 453241 9ème - 10ème cr  13 octobre 2021

Conclusions  de Mme Céline Guibé, rapporteure publique

CE, avis, 13 octobre 2021, Société SH78, n° 453241, A.

1.  1) La possibilité de s'adresser au supérieur hiérarchique du vérificateur puis, le cas échéant, à un second interlocuteur en cas de difficultés affectant le déroulement des opérations de contrôle, qui résulte de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales (LPF) et  de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ,(edition juin 2020 page 26= constitue une garantie substantielle offerte à tous les contribuables, quelle que soit la procédure d'imposition qui sera ultérieurement mise en oeuvre à leur encontre.

« en cas de désaccord avec le vérificateur vous pouvez saisir l’inspecteur divisionnaire ou principal

Si le vérificateur a maintenu totalement ou partiellement les rectifications envisagées, des éclaircissements supplémentaires peuvent vous être fournis si nécessaire par l’inspecteur divisionnaire ou principal. Vous pouvez faire appel à l’interlocuteur

Si, après ces contacts des divergences importantes subsistent, vous pouvez faire appel à l’interlocuteur spécialement désigné par le directeur dont dépend le vérificateur . En outre, vous pouvez demander expressément une saisine directe de l’interlocuteur, sans saisir préalablement l’inspecteur divisionnaire ou principal, lorsque ce dernier a signé l’application de pénalités exclusives de bonne foi »

 

2) LE RECOURS EST OUVERT POUR TOUTES LES PROCEDURES

1. a) Pour les contribuables relevant de la procédure d'imposition contradictoire, cette garantie peut être mise en oeuvre jusqu'à l'envoi de la proposition de rectification.

1. b) Pour les contribuables relevant d'une procédure d'imposition d'office, cette garantie peut être mise en oeuvre jusqu'à l'envoi des bases d'imposition d'office, ou, lorsqu'il n'a pas été procédé à cet envoi en application du dernier alinéa de l'article L. 76 du LPF, jusqu'à la date de mise en recouvrement.

3) LE RECOURS DOIT ETRE MOTIVE

CE, 25 mars 2021, Société RTE Technologies, n° 430593

Résume

Conclusions  de Mme Emilie BOKDAM-TOGNETTI, rapporteure publique

 1) La possibilité pour un contribuable de s'adresser, dans les conditions édictées par le paragraphe 6 du chapitre Ier et par le paragraphe 4 du chapitre III de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié, au supérieur hiérarchique du vérificateur puis à l'interlocuteur départemental ou régional constitue une garantie substantielle ouverte à l'intéressé à deux moments distincts de la procédure contradictoire, en premier lieu, au cours de la vérification et avant l'envoi de la proposition de rectification, pour ce qui a trait aux difficultés affectant le déroulement des opérations de contrôle, et, en second lieu, après la réponse faite par l'administration fiscale aux observations du contribuable (ROC) sur cette proposition, pour ce qui a trait au bien-fondé des rectifications envisagées.

 

2) L'administration n'est pas tenue de donner suite à la demande d'entretien avec le supérieur hiérarchique du vérificateur, présentée au cours d'une vérification de comptabilité, qui ne fait état d'aucune difficulté affectant le déroulement des opérations de contrôle, susceptible de la rattacher à l'exercice de la garantie prévue au chapitre Ier de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié.

 

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L’ article 4 sexies  du PLF 22 prévoit de permettre aux entrepreneurs individuels d'opter pour l'impôt sur la société, dès lors que leur chiffre d'affaires hors taxe est supérieur aux plafonds des régimes micro.

Texte n° 162 (2021-2022) transmis au Sénat le 18 novembre 2021

L’ article 4 sexies  du PLF 22 (source rapport senat)

  l'article 1655 sexies du code général des impôts  est modifiée afin d'insérer un nouveau paragraphe permettant aux entrepreneurs individuels d'être assimilés à des entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée dès lors qu'ils ne bénéficient d'aucun des trois régimes micro.

L'article précise également le régime d'imposition des biens utiles à l'activité. En effet, ceux-ci doivent être considérés, du point de vue fiscal, comme affectés à l'activité de l'entrepreneur individuel et ils peuvent, à ce titre, faire l'objet de plus-values professionnelles lors de la cession. Ainsi, dans le dispositif proposé, la plus-value sur les biens utiles à l'activité professionnelle est appliqué dans les conditions de l'article 151 sexies du CGI, à savoir que l'inscription à l'actif de l'entrepreneur ne constitue pas un fait générateur de plus-value imposable mais, que, lors de la cession, l'imposition est réalisée à la fois sur la plus-value privée et sur la plus-value professionnelle.

À ce jour, les entreprises unipersonnelles à responsabilité limité (EURL) sont imposées à l'impôt sur les sociétés et les entreprises individuelles à responsabilité limitée (EIRL) peuvent également être assimilées à des EURL et opter ainsi pour l'impôt sur les sociétés.

Proposant d'aller plus loin dans les possibilités d'option, le présent article prévoit d'assimiler tous les entrepreneurs individuels à des entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée afin de leur permettre d'être soumis à l'impôt sur les sociétés s'ils le souhaitent.

Afin d'éviter que les dividendes ne constituent un moyen d'éluder les cotisations sociales, le présent article adapte les règles relatives au calcul des cotisations sociales sur la part des dividendes distribués supérieure à 10 % du bénéfice net réalisé.

Le dispositif, présenté par amendement du Gouvernement à l'Assemblée nationale, ne fait l'objet d'aucune évaluation au regard de son coût, Olivier Dussopt ayant néanmoins indiqué qu'il ne serait « pas important ».

S'agissant d'une mesure en faveur d'une plus grande liberté pour les entrepreneurs individuels, la commission propose d'adopter le présent article, modifié par un amendement de coordination visant à tenir compte de la rédaction du projet de loi en faveur de l'activité professionnelle indépendante issue de la première lecture du texte au Sénat.

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ARTICLE 3 d ela petite loi (encours de promulgation)

amendements/2

 

 

« Art. 56-1-2. – Dans les cas prévus aux articles 56-1 et 56-1-1, sans préjudice des prérogatives du bâtonnier ou de son délégué prévues à l’article 56-1 et des droits de la personne perquisitionnée prévus à l’article 56-1-1, le secret professionnel du conseil n’est pas opposable aux mesures d’enquête ou d’instruction lorsque celles-ci sont relatives aux infractions mentionnées aux articles 1741 et 1743 du code général des impôts et aux articles 421-2-2, 433-1, 433-2 et 435-1 à 435-10 du code pénal ainsi qu’au blanchiment de ces délits sous réserve que les consultations, correspondances ou pièces, détenues ou transmises par l’avocat ou son client, établissent la preuve de leur utilisation aux fins de commettre ou de faciliter la commission desdites infractions. » ;

Objet

La commission mixte paritaire a inséré dans le code de procédure pénale un article 56-1-2 précisant que le secret professionnel du conseil n’est pas opposable aux mesures d’enquête ou d’instruction dans deux hypothèses.

La première est celle dans laquelle la procédure porte sur les délits de fraude fiscale, de corruption ou de blanchiment de ces délits, exceptions qui avait été retenues par le Sénat, ainsi que sur le délit de financement du terrorisme, lorsque les consultations, correspondances ou pièces, détenues ou transmises par l’avocat ou son client, établissent la preuve de leur utilisation aux fins de commettre ou de faciliter la commission desdites infractions.

La seconde est celle dans laquelle l’avocat a fait l’objet de manœuvres ou actions aux fins de permettre, de façon non intentionnelle, la commission, la poursuite ou la dissimulation d’une infraction. Cette exception apparaît toutefois trop imprécise et trop vaste.

Par ailleurs, il est nécessaire de dissiper une ambiguïté pouvant résulter de cet article 56-1-2 en précisant qu’il s’applique sans préjudice de la possibilité qui est donnée au bâtonnier ou à son représentant ou à la personne chez qui la perquisition a lieu, de s’opposer à la saisie d’un document, et d’imposer en conséquence que cette contestation soit examinée par le juge de la liberté et de la détention, puis, en cas de recours par le président de la chambre de l’instruction.

Seules ces autorités judiciaires sont en effet compétentes pour apprécier si l’article 56-1-2 s’applique ou non, car ce ne sont ni les officiers de police judiciaire, ni le procureur de la République, ni le juge d’instruction qui peuvent se prononcer sur ces questions.

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En mars 2021,l'OCDE a Rappelé ses membres  à lutter contre les intermédiaires qui favorisent les délits fiscaux et la criminalité en col blanc et  recommande d’ intensifier les efforts pour mieux dissuader, détecter et neutraliser les activités des intermédiaires qui facilitent la fraude fiscale et d'autres délits financiers,

Déja , depuis plusieurs années les USA et le Royaume Uni ont mise en pratique une grande partie de ces recommandations , l'Union Européenne  devrait faire accepter un tel projet à l unanimité  de ses membres et la France avait  proposé  un debut de solution qui a été annulée par le conseil constitutionnel en décembre 2014

La politique américaine contre la fraude et l évasion fiscale ;
prévention, reporting et responsabilisation 

La politique britannique contre la fraude et l évasion fiscale ;
prévention et responsabilisation

QUANT A LA FRANCE ??

responsabilité fiscale des conseils :
le conseil constitutionnel annule la loi en décembre 2014

LES PROPOSITIONS  DE L OCDE (mars 2021

Mars 21

En mars 2021,l'OCDE a Rappelé les pays à lutter contre les intermédiaires qui favorisent les délits fiscaux et la criminalité en col blanc et  recommande d’ intensifier les efforts pour mieux dissuader, détecter et neutraliser les activités des intermédiaires qui facilitent la fraude fiscale et d'autres délits financiers,

Le nouveau rapport, intitulé 

 En finir avec les montages financiers abusifs :
 Réprimer les intermédiaires qui favorisent les délits fiscaux
et la criminalité en col blanc,

Ce rapport a été présenté au cours d’une session ad hoc du Forum mondial de l’OCDE sur l’intégrité et la lutte contre la corruption qui s’ est tenu en mode virtuel le 24 mars 2021

Questions fréquent

• Plus d'informations sur les travaux de l’OCDE sur la fiscalité et la délinquance

Déjà un premier rapport OCDE en 2012

Le rôle et la responsabilité des fiscalistes (2012 OCDE)

la suite dessous