ETUDES FISCALES INTERNATIONALES , PATRICK MICHAUD

BON WEEK END  A TOUTES ET A TOUS

EFI CLASSIQUE 

QUI EST RENAUD CAPUCON

Renaud Capuçon - Mozart : Violin Concertos 1 & 3

Capucon - Beethoven, Korngold Concertos pour violon

Gluck Melodie, Renaud Capuçon violin (Isaac Stern's Guarneri del Gesù)

L’avocat : cet insoupçonnable de la République

L’avocat : un  protecteur légal

pour imprimer la tribune avec ses liens  cliquer    

article publié dans la gazette du palais du 13 octobre 2009

"En conclusion, nous allons assister au retour à nos sources ,celles de l’avocat insoupçonnable, refusant de participer et d'apporter son assistance à  une des transactions visées à l’ article L561-3 si elle est soupçonnables de blanchiment

En ayant obtenu par l’article L561-3 du CMF, la reconnaissance légale du droit de dissuader la réalisation d’une infraction, l’avocat va devenir ce protecteur légal  de la République  mais nos responsables professionnels politiques devraient analyser l’impact économique et politique de cette situation." Patrick Michaud avocat

 décret du 2 septembre 2009

Obligations légales et réglementaires
relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux
à jour au 7 septembre 2009       

(pdf avec liens)

L’indépendance  de l’avocat tant vis-à-vis des pouvoirs publics que de ses clients ne s’est développée que petits pas  par petits pas.

Le décret de 1804 qui a rétabli le titre d’avocat  avait prévu  un serment de soumission aux pouvoirs politiques

L'abus de droit implicite

Les tribunes EFI sur l'abus de droit

Un abandon de créance peut il devenir une cession de fonds de commerce ?

Un des moyens souvent soulevé est de faire juger que l’administration a commis un erreur de droit en n’utilisant pas la procédure, protectrice pour le  contribuable, de l’abus de droit visé à l’article L64 LPF (applicable en 1995) et en conséquence de faire annuler une procédure de redressement sur le motif de l'existence d'un abus de droit implicite.

Sur la forme, la longue procédure engagée - sans succès- par la société Forocéan en est un exemple

Sur le fond, il convient de faire attention à ce qu’un abandon de créance peut, dans certaines situations, être considéré comme une acquisition de fonds de commerce imposable à l'époque à un droit d'enregistrement de 16.9%

Cour de cassation ch. Com. 16 décembre 2008 N° 08-11419

Cour d’appel de Toulouse 19 novembre 2007 N° 06/05321

• Un arrêt récent de tendance similaire

Un coup d’accordéon peut il être une donation déguisée

• S’agit-il d'un début de revirement de la jurisprudence Beauvallet ?

L'arrêt "historique " Beauvallet de 1984

Notion de création d'une personne morale nouvelle DB4H621  (mise à jour en 1997 !)

(la documentation officielle de base de l'administration française s'est arrêtée en 2001...au profir de...)

LES FAITS

Détentrice depuis 1993 de 20% du capital de la société Maugis qui exploitait à La Teste de Buch un supermarché sous l’enseigne Intermarché, la société Forocéan, qui exerçait la même activité sous la même enseigne dans la même commune a acquis, au mois de décembre 1995, 79% du capital de sa filiale en difficulté pour un franc symbolique.

Elle a parallèlement consenti en 1995 et 1997 des abandons de créances à la société Maugis qui a cessé son activité au mois de mars 1996.

A l’occasion d’une vérification de comptabilité de la société Forocéan, l’administration fiscale a considéré qu’il y avait ainsi eu mutation du fonds de commerce détenu par la société Maugis au profit de la société Forocéan à qui elle a notifié le 14 septembre 1998 un redressement de droits d’enregistrement calculés sur le montant des abandons de créance considérés comme prix de l’acquisition, qu’elle a mis en recouvrement le 24 mars 2000.

•  LE PAIEMENT AU PROFIT DE NON-RESIDENTS SOUMIS A UN REGIME FISCAL PRIVILEGIE

 Les moyens employés par des personnes physiques ou morales pour réduire la charge fiscale qu'elles supportent dans notre pays peuvent consister notamment en des transferts déguisés de bénéfices à l'étranger. 

Article 238 A du Code général des impôts

 C'est ainsi que des personnes établies en France effectuent des paiements dont le montant est déduit des bases de l'impôt français, à des personnes établies dans des pays ou territoires ayant des régimes fiscaux privilégiés.

 Dans la mesure où les sommes transférées ne correspondent pas, dans la réalité, à une charge effective, cette pratique a pour conséquence de soustraire à l'application de l'impôt français des revenus normalement taxables dans notre pays. L'augmentation artificielle des charges peut être réalisée sous des formes très diverses : versements d'intérêts de prêts, versements de redevances pour concessions de brevets ou de marques, rémunérations de prestations de services ...

L'article 14 de la loi de finances pour 1974 (n° 73-1150 du 27 décembre 1973) codifié sous l'article 238 A du CGI a étendu et renforcé les moyens d'action du service en disposant que, dans la mesure où elles se traduisent par des charges déductibles pour l'établissement de l'impôt en France, certaines transactions faites avec des personnes physiques ou morales domiciliées à l'étranger ne sont opposables à l'Administration que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses dont le paiement lui incombe correspondent à des opérations réelles et ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré.

Or, ce critère de domiciliation a conduit certaines entreprises à dissocier le lieu du domicile du bénéficiaire, fixé dans un pays à fiscalité normale, et le lieu du paiement situé dans un pays à fiscalité privilégiée.

C'est pourquoi l'article 90 de la loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981 portant loi de finances pour 1982 a étendu les dispositions premier alinéa de l'article 238 A, aux versements effectués sur un compte tenu dans un organisme financier établi dans un des États à fiscalité privilégiée

Enfin la loi de finances pour 2005 a donné une base légale en définissant  la notion de pays à fiscalité privilégiée  

ATTENTION En cas de contestation, l'administration doit justifier de l'existence d'un régime fiscal privilégié hors de France (    CE 21-3-1986 n° 53002) et les conventions fiscales sont applicables . 

Conseil d'État, 8ème et 3ème sous-sections réunies, 24/06/2009, 298582

Conformément au régime de preuve particulier de l'article 238 A du code général des impôts (CGI) qui s'applique à la déduction de diverses sommes payées ou dues à une personne soumise à l'étranger à un régime fiscal privilégié, c'est au débiteur, dans tous les cas, d'apporter la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré .

Art. 238A : une évasion simplette

• Article 238 A du Code général des impôts

• Doc Administrative  4 C 9 
  
• LES JURISPRUDENCES DU CONSEIL D ETAT  SUR 238 A CGI

      
5.1 La régularisation de l'opération

JURISPRUDENCE SUR 238 A CGI

Les sommes payées ou dues par une personne physique ou morale, établie en France au profit de personnes physiques ou morales domiciliées ou établies dans un État où elles bénéficient d'une fiscalité privilégiée, ainsi que les versements réalisés sur un compte bancaire tenu par un organisme financier établi dans un État ou territoire à fiscalité privilégiée ne sont admises en charges déductibles qu'à la condition pour le débiteur de prouver que - les dépenses correspondent à des opérations réelles,
- les dépenses ne présentent un caractère ni anormal ni exagéré. Il appartient donc au contribuable de démontrer que l'opération est régulière du point de vue fiscal.

5.2 Le champ d'application de l'article 238 A
5.2.1 Les impôts
L'article 238 A a vocation à s'appliquer :
- aux personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés,
- aux personnes physiques soumises à l'impôt sur le revenu lorsque la déduction de certaines dépenses est prévue,
- an cas de détermination du passif successoral déductible.

5.2.2 Les dépenses L'article 238 A concerne :
- les charges financières,
- les redevances de cession et de concession de licence d'exploitation de brevets, de marques et de droits analogues,
- les rémunération de services.

5.2.3 Les paiements
L'article 238 A vise :
- les sommes payées ou dues à des personnes domiciliées ou établies dans un territoire dans lequel elles bénéficient d'une fiscalité privilégiée,
- les versements réalisés sur un compte bancaire tenu par un organisme financier établi dans un paradis fiscal.

5.3 La notion de paradis fiscal
L'Administration fiscale procède à une comparaison entre l'assujettissement à l'impôt du bénéficiaire dans son pays d'établissement ou domicile et l'imposition à laquelle il aurait été soumis selon les règles françaises du Code général des impôts.     Pour l'application du premier alinéa, les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l'Etat ou le territoire considéré si elles n'y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou  les revenus dont le montant est inférieur de plus de la moitié à celui de l'impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elles auraient été redevables dans les conditions de droit commun en France, si elles y avaient été domiciliées ou établies.

Antérieurement à la loi de finances pour 2005,une personne etait réputée soumise à un régime fiscal privilégié dans le territoire considéré lorsqu'elle n'y est pas imposable ou lorsqu'elle y est assujettie à des impôts sur les bénéfices ou sur les revenus notablement moins élevés qu'en France.
À titre de règle pratique, l'Administration fiscale présumait qu'on se trouvait  en présence d'un régime fiscal privilégié lorsque le bénéficiaire était redevable d'un impôt inférieur d'au moins un tiers à celui qu'il aurait à supporter en France.

5.4 La charge de la preuve

L'application de l'article 238 A conduit à un renversement de la charge de la preuve qui incombe, dès lors, au contribuable.

Mais en cas de contestation, l'administration doit justifier de l'existence d'un régime fiscal privilégié hors de France (CE 21-3-1986 n° 53002).

Le conseil vient de rendre deux arrêts de principe -favorables  aux contribuables -sur l’abus de droit   

L’article L64 LPF applicable en 1992 et 1993

L’article L64 LPF applicable depuis le 1er janvier  2009

Le rapport de la commission des finances du Sénat sur la réforme de l'article  L64 LPF
Décembre 2008 

Les projets de Bulletins Officiels pour examen et avis

Les tribunes EFI sur l'abus de droit

la première tribune prémonitoire d'EFI du 16 avril 2007 

"Une pratique étrangère aux objectifs fixés par le législateur
mais  pas forcément contraire n’est pas une fraude à la loi"

Le  premier principe dégagé par le conseil sur l'article L 64  dans sa rédaction applicable à l'époque

"l'administration ne peut faire usage des pouvoirs qu'elle tient des dispositions précédentes (ndlr article L 64 applicable en 1992 et 1993 ) lorsqu'elle entend contester, comme moyen de paiement de l'impôt dû, l'utilisation de l'avoir fiscal, laquelle ne déguise ni la réalisation, ni le transfert de bénéfices ou de revenus"

Le deuxième principe est fondé sur la notion de fraude à loi et fera l'objet d'un interwiew d'O FOUQUET

Conseil d’État  7 septembre 2009 N° 305586  Aff AXA

Sur CAA PARIS 15 mars 2007 04PA03397 SA AXA (décharge) 

Conseil d’État  7 septembre 2009  N° 305596  Aff GOLDFARB

Sur CAA DOUAI 13 mars 2007 n°04DA00980  SA Henri Goldfarb (maintien des impositions)

LES COMMENTAIRES D'O.FOUQUET