18 septembre 2009

L"avocat . ce nouveau protecteur légal

republique.jpgL’avocat : cet insoupçonnable de la République

L’avocat : un  protecteur légal

 

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article publié dans la gazette du palais du 13 octobre 2009

 

 

 

 

"En conclusion, nous allons assister au retour à nos sources ,celles de l’avocat insoupçonnable, refusant de participer et d'apporter son assistance à  une des transactions visées à l’ article L561-3 si elle est soupçonnables de blanchiment

 

En ayant obtenu par l’article L561-3 du CMF, la reconnaissance légale du droit de dissuader la réalisation d’une infraction, l’avocat va devenir ce protecteur légal  de la République  mais nos responsables professionnels politiques devraient analyser l’impact économique et politique de cette situation." Patrick Michaud avocat

 

 décret du 2 septembre 2009

 

Obligations légales et réglementaires
relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux
à jour au 7 septembre 2009
      
 

(pdf avec liens)

 

L’indépendance  de l’avocat tant vis-à-vis des pouvoirs publics que de ses clients ne s’est développée que petits pas  par petits pas.

 

Le décret de 1804 qui a rétabli le titre d’avocat  avait prévu  un serment de soumission aux pouvoirs politiques


Le décret de 1810, préparé par le grand juge, duc de Massa, ministre de la justice et de la police  a rétabli le mot «  ordre » mais celui-ci n’était uniquement qu’un conseil de discipline des avocats inscrits au tableau, conseil  sous le contrôle quotidien du parquet général et du ministre de la justice ::à tire d’exemple, le premier  bâtonnier de Paris avait été nommé par ce grand juge en avril 1810 et les membres de ce conseil étaient nommés par le parquet sur liste proposée. 

 

Ce n’est qu’en 1870, grâce  à Emile Olivier, que le bâtonnier a pu reprendre notre tradition pré-consulaire  en se faisant élire directement par les membres de son barreau, élection symbole de notre indépendance

 

Notre serment n’a été totalement  libéré de toute allégeance  politique et ordinale qu’à partir de 1982

 

Le délit d’audience a été supprimé à cette même époque

 

Notre secret professionnel, protecteur du droit de la défense a été étendu à l’activité juridique par la  loi n°90-1259 du 31 décembre 1990.

 

Après plusieurs modifications, le texte  légal sur secret de l’avocat, prévu par  l’article 66.5 de la loi de 1971 est le à ce jour le suivant :

 

« En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention "officielle", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel.

Ces dispositions ne font pas obstacle, à compter de la conclusion d'un contrat de fiducie, à l'application à l'avocat qui a la qualité de fiduciaire, de la réglementation spécifique à cette activité, sauf pour les correspondances, dépourvues de la mention " officielle ", adressées à cet avocat par un confrère non avisé qu'il agit en cette qualité. « 

Pour la jurisprudence française, le secret de l’avocat est d’abord fondé sur le droit de la défense

Cour de cassation chambre criminelle 13 décembre 2006 N° 06-87169

 

« Le pouvoir, reconnu à l'officier de police judiciaire par les articles 56 et 76 du code de procédure pénale ou au juge d'instruction par l'article 96 dudit code, de saisir les objets et documents utiles à la manifestation de la vérité trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et qui sont liées à l'exercice des droits de la défense.

Dès lors encourt la cassation l'arrêt de la chambre de l'instruction qui refuse d'annuler la saisie, effectuée au cours d'une perquisition au domicile de la personne mise en examen, d'un courrier reçu de son avocat ayant trait à l'exécution d'une condamnation pénale, en l'espèce un suivi socio-judiciaire, prononcée dans une instance distincte. »

 

Il est classique de préciser que ce secret est absolu et d’ordre public toutefois il existe plusieurs exception

  • -Le secret n’est pas opposable dans le cas de la défense de l’avocat

Cour de cassation chambre criminelle 29 mai 1989 N° 87-82073

 « L'obligation au secret professionnel d'un avocat ne saurait lui interdire, pour se justifier de l'accusation dont il est l'objet et résultant de la divulgation par un client d'une correspondance échangée entre eux, de produire d'autres pièces de cette même correspondance utile à ses intérêts »

  • -Le secret n’est pas opposable si l’avocat est complice de l’infraction

Cour de cassation chambre criminelle 27 juin 2001 N° 01-81865

Qu'en effet, si les pièces échangées entre l'avocat et ses clients sont couvertes par le secret professionnel aux termes de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, il n'en demeure pas moins que le juge d'instruction tient des articles 96 et 97 du Code de procédure pénale, le pouvoir de saisir de telles pièces lorsque, comme en l'espèce, elles sont de nature à établir la preuve de la participation de l'avocat à une infraction ;

Cour de cassation chambre criminelle 18 janvier 2006 N° 05-86447
 

Que, même si elle est surprise à l'occasion d'une mesure d'instruction régulière, la conversation entre un avocat et son client ne peut être transcrite et versée au dossier de la procédure que s'il apparaît que son contenu est de nature à faire présumer la participation de cet avocat à une infraction. La violation de ce principe doit être relevée, même d'office, par la chambre de l'instruction, statuant en application de l'article 206 du Code de procédure pénale. »

 

Pour la jurisprudence, lorsque l’avocat participe comme complice à une opération frauduleuse, il perd sa qualité d’avocat et le principe d’ordre public du secret professionnel s’évanouit ipso facto.

Le secret professionnel n’est pas en effet  un alibi pour faciliter la préparation à une infraction

L’ordonnance « anti blanchiment «  modifie t elle nos principes  d’indépendance et de secret ?

Le principe est que les professionnels qualifiées définis par l’article L 561-2 du CMF contre le blanchiment c'est-à-dire notamment les professionnels de la finance ; de la comptabilité, de l’immobilier sont soumis aux obligations de vigilance et de déclarations prévues par le texte

En ce qui concerne leurs obligations de déclaration de soupçon , ces professionnels qualifiés sont tenues, conformément à l’article  L561-15 du CMF de déclarer au service Tracfin « les sommes inscrites dans leurs livres ou les opérations portant sur des sommes dont elles savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu'elles proviennent d'une infraction passible d'une peine privative de liberté supérieure à un an ou participent au financement du terrorisme. »

QU’EN EST-IL POUR LES AVOCATS ?

L’ordonnance a prévu une disposition particulière pour l’avocat, le paragraphe 13 de l’article L561-2 du CMF dispose en effet

« 13° Les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, les avocats, les avoués près les cours d'appel, les notaires, les huissiers de justice, les administrateurs judiciaires, les mandataires judiciaires et les commissaires-priseurs judiciaires, dans les conditions prévues à l'article L. 561-3 »

Or l’article L 561-3 dispose

I.-Les personnes mentionnées au 13° de l'article L. 561-2  ,c'est-à-dire notamment les avocats, sont soumises aux dispositions du présent chapitre lorsque, dans le cadre de leur activité professionnelle :

1° Elles participent au nom et pour le compte de leur client à toute transaction financière ou immobilière ou agissent en qualité de fiduciaire ;

2° Elles assistent leur client dans la préparation ou la réalisation des transactions concernant :

a) L'achat et la vente de biens immeubles ou de fonds de commerce ;

b) La gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client ;

c) L'ouverture de comptes bancaires, d'épargne ou de titres ou de contrats d'assurance ;

d) L'organisation des apports nécessaires à la création des sociétés ;

e) La constitution, la gestion ou la direction des sociétés ;

f) La constitution, la gestion ou la direction de fiducies, régies par les articles 2011 à 2031 du code civil ou de droit étranger, ou de toute autre structure similaire ;

g) La constitution ou la gestion de fonds de dotation.

Cet article dispose par ailleurs que  les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, les avocats et les avoués près les cours d'appel, dans l'exercice d'une activité relative aux transactions mentionnées ci-dessus au I, ne sont pas soumis aux obligations anti blanchiment :

  • -lorsque l'activité se rattache à une procédure juridictionnelle, que les informations dont ils disposent soient reçues ou obtenues avant, pendant ou après cette procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d'engager ou d'éviter une telle procédure,
  • - lorsqu'ils donnent des consultations juridiques, à moins qu'elles n'aient été fournies à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ou en sachant que le client les demande aux fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme.

En clair l’activité juridictionnelle c’est à dire  toute l’activité se rattachant à une procédure juridictionnelle est hors champ d’application.

Il en est de même pour la consultation juridique .c’est à dire la consultation dans un des domaines du droit

Le champ d’application de l’ordonnance est donc différent pour les professionnels de la finance, de la comptabilité et de l’immobilier et pour les professionnels du droit

Il existe donc deux niveaux de participation des professionnels qualifiés pour la lutte contre le blanchiment

Le niveau de droit commun :

 la déclaration  en cas de soupçon  sur une opération (article L561-2)

Cette obligation à la déclaration en cas de soupçon vise tous les professionnels qualifiés visés à l’article L561-2 du CMF et ce même si ceux-ci ne participent pas ou ne conseillent pas l’opération mais elle ne s’applique pas pour les avocats   et assimilés et ce en vertu du §13

Le niveau spécial pour les avocats :

la déclaration  en cas de participation à une transaction  (article L561-3 )

Les obligations dite de déclaration de soupçon  s’appliquent, selon les termes de l’article L561-3 du CMF uniquement pour avocat  lorsque celui-ci :

-  participe au nom et pour le compte de leur client à toute transaction financière ou immobilière ou

-  agit en qualité de fiduciaire ou

-  assiste son client dans la préparation ou la réalisation des transactions concernant 6 types d’activités qu’il devient soumis aux obligations de déclaration

Contrairement aux autres professionnels qualifiés soumis à une obligation générale, l’avocat n’est soumis à la réglementation que si en sa qualité de prestataires de service il est « un conseil, actif ou passif, participant « à une transaction soupçonnable «.opération qui est déterminée et limitée avec précision.

En supposant que l’avocat participe à une transaction de ce type  et qu’il établisse une opération de soupçon analytique ou systématique, pourrait il être couvert par les différentes immunités prévues par à l’article  561-22 du CMF

En l’état actuel, je suis dubitatif : pour que les immunités prévues à l’article  561-22 du CMF s’appliquent il faut que le déclarant soit de bonne foi  c’est à dire pour le moins qu’il n’existe pas de concertation frauduleuse avec le propriétaire des sommes ou l'auteur de l'opération

Or la cour de cassation analyse d’une manière particulièrement large l’élément intentionnel notamment en cas de blanchiment

S’agissant de l’élément intentionnel du délit de blanchiment, la Haute juridiction considère que l’élément intentionnel du délit est caractérisé dès lors que le prévenu « n’a pu ignorer l’origine criminelle ou délictueuse de la chose ».

 

C.Cas.cham crim 26 janvier 2005 N° 04-83972

 

C.Cass. cham crim. 29 mars 2007 N° 06-84445

 

 

La Haute juridiction a approuvé la Cour d’appel qui avait retenu la culpabilité du prévenu du chef de blanchiment de fonds provenant d’un trafic de stupéfiants aux motifs que :

 

« Le prévenu, professionnel de l’immobilier ne pouvait ignorer non seulement l’origine douteuse des fonds mais que ceux-ci provenaient du trafic de drogue ».

 

D’autres exemples montrent des situations dans lesquelles l’avocat a été rendu complice d’infractions pénales pour avoir donné des conseils ou organiser des montages hasardeux.

 

-Un avocat complice d’abus de biens sociaux

 

 

Cour de cassation ch. Crim. 31 janvier 2007 N° 02-85089 05-82671

 

Attendu que, pour déclarer Claude G (avocat )coupable de complicité de cet abus de biens sociaux et de recel, l’arrêt énonce qu’il est intervenu à tous les stades de l’opération ayant conduit au détournement des fonds dont il a assuré la répartition et qui ont transité par un compte dont il était titulaire ; que l’arrêt ajoute qu’il était au courant, dès l’origine, du but et des modalités de cette opération qu’il était chargé d’exécuter ; Attendu qu’en l’état de ces énonciations, d’où il résulte que le prévenu s’est rendu coupable des délits distincts de complicité d’abus de biens sociaux et de recel, la cour d’appel a justifié sa décision ; D’où il suit que le moyen doit être écarté »

 

-Un avocat fiscaliste complice de corruption

 

Cour de cassation ch. crim 9 novembre 1995 N° 94-84204

 

Attendu que, par l’intermédiaire de..et de François D..., avocat fiscaliste dudit groupe, une société SOCOTRA a été constituée à Jersey pour recueillir la commission occulte de 2 000 000 de francs qui lui a été versée en octobre 1991 par AEM-MEGRAS, sous le couvert d’une étude fictive,

qu’avant la date du 21 mai 1991, François D... a donné à Samuel X... des instructions pour commettre l’action délictuelle et a ensuite aidé ou assisté l’auteur du délit postérieurement à celui-ci, en vertu d’un accord antérieur à la corruption ; qu’en donnant à Samuel X... les renseignements lui permettant de réaliser un montage financier destiné à permettre le versement de la commission aux bénéficiaires par le biais d’une société étrangère de manière à faciliter la commission de l’infraction, le prévenu s’est rendu coupable des faits reprochés et qu’il a également dans les conditions sus énoncées, apporté avec connaissance au corrupteur une aide et assistance postérieure au délit pour permettre le paiement des pots-de-vin ;

 

 

-Corruption d un mandataire de justice

 

Cour de cassation ch. crim 17 décembre 2003 N° 02-87151
 

Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable de corruption active, les juges relèvent que Bernard X... , avocat de Maurice Y..., dirigeant de fait de la société Aluminium Spécialisé, en redressement judiciaire, a demandé à ce dernier de réunir une somme d'argent et chargé sa collaboratrice de la remettre à l'administrateur judiciaire désigné par le tribunal de commerce afin que celui-ci s'abstienne de solliciter de la juridiction consulaire la liquidation judiciaire immédiate de la société ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs, procédant de son appréciation souveraine, et dès lors qu'un administrateur judiciaire est une personne chargée d'une mission de service public au sens de l'article 433-1 du Code pénal, la cour d'appel a caractérisé en tous ses éléments le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable ;

-Un notaire blanchisseur

 

Cour de cassation ch. crim 7 décembre 1995 N°95-80888

 

 

L'article 2 de la loi du 12 juillet 1990 fait obligation à toutes les personnes qui, dans l'exercice de leur profession, réalisent, contrôlent, ou conseillent des opérations entraînant des mouvements de capitaux, de déclarer au procureur de la République les opérations dont elles ont connaissance portant sur des sommes qu'elles savent provenir du trafic de stupéfiants ou d'organisations criminelles. Ainsi, commet le délit de blanchiment de capitaux provenant d'un trafic de stupéfiants, le notaire qui favorise l'achat d'un immeuble au moyen de fonds qu'il sait provenir d'un tel trafic, alors qu'il lui incombait de porter cette acquisition à la connaissance du procureur de la République.

 

 

En conclusion, les avocats n’auront l’obligation de se soumettre à la réglementation que s’ils participent activement par leur conseil ou leur activité de rédacteur d’actes  à un certain type de « transaction  soupçonnables » mais alors il n’est pas certain qu’ils puissent alors bénéficier des 5 immunités légales (Immunité de l’anonymat ( article L561-19 in fine) ,Immunité contre la violation du secret professionnel,Immunité de responsabilité civile,Immunité  de responsabilité pénale,Immunité disciplinaire )car ils risqueraient alors d’être  considérés comme complices de l’infraction en ayant agit en « concertation frauduleuse »,

En fait, ne  revenons donc nous pas à la période antérieure à la loi de décembre 1990 , période qui ne reconnaissait pas le secret professionnel en matière juridique ?

 

Cour de cassation chambre criminelle 30 septembre 1991 N° 91-84403

 

« Ne méconnaît pas le secret professionnel l'audition en qualité de témoin d'un avocat, conseil de sociétés, dès lors que cette audition concerne l'activité de rédacteur d'acte, ou de négociateur, et non l'exercice des droits de la défense ».

Par ailleurs dans le cadre des transactions soupçonnables, il est peu fréquent que l’avocat agisse seul, le plus souvent d’autres professionnels qualifiés sont présents, ceux-ci n’auront alors aucun état d’âme pour établir les déclarations de soupçon

En conclusion, nous allons assister au retour de l’avocat insoupçonnable, refusant d’assister un client dans une des transactions  visées à l’ article L561-3 et si elle est soupçonnable  de blanchiment s’abstenant  de rentrer en relation d’affaires avec des clients soupçonnables.

En ayant obtenu par l’ article L561-3 du CMF la reconnaissance légale du droit de dissuader la réalisation d’une infraction, l’avocat va devenir ce protecteur légal  de la République  mais nos responsables professionnels politiques devraient analyser l’impact économique et politique de cette situation.

 

 

 

 

 

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