18 juin 2012

Acte anormal de gestion et renonciation à un droit : l’affaire EXOR (4 juin 2012)

abus de droit.jpg  La renonciation à une renégociation

d’un contrat de prêt
est elle un acte anormal de gestion ?

 

 

Une société acquiert 49 % du capital d’une entreprise. Elle rachète également à la société cédante le prêt sans intérêt que celle-ci a consenti à la société cible.

Cette opération constitue-t-elle un acte anormal de gestion ?

 

Les tribunes sur l’acte anormal de gestion

Liberté de gestion et financement de l’entreprise  
le prêt comme choix de financement ? !

 

Infirmant les décisions antérieures, le conseil vient de rendre un arrêt de portée pratique considérable  dans le cadre de la renégociation d’opérations financières

 

 Conseil d'État,  04/06/2012, 350003, aff EXOR 

 Mme Nathalie Escaut, rapporteur public

 

" le fait pour une société de racheter un contrat de prêt dont les stipulations prévoyaient qu’il était consenti sans intérêt n’est pas par lui-même constitutif d’un acte anormal de gestion ; en revanche, le fait pour cette société de renoncer à faire usage de la clause du contrat permettant de renégocier pour l’avenir les conditions initiales de ce prêt ne relève pas d’une gestion normale dès lors que cette renonciation ne comporte aucune contrepartie"

 

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Note de P Michaud les hauts conseillers ont été certainement aussi sensibles à cette magie fiscale qui permettait de transformer un résultat imposable à 50% en une PVLT imposable à l’époque à 15% et aujourd’hui exonérée


  Les faits

 

 le 30 octobre 1992, la société Exor a acheté à la société Ifint des parts de la société de droit luxembourgeois Esfint, représentant 49 % de son capital, ainsi qu’un prêt subordonné de 9 228 397, 36 dollars consenti à cette dernière le 5 février 1992 ;

l’administration a réintégré dans les résultats de la société Exor les intérêts sur ce prêt non rémunéré et l’a, en conséquence, assujettie à des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés au titre des années 1993 à 1995 ainsi qu’à une cotisation supplémentaire à la contribution de 10 % sur cet impôt au titre de l’année 1995 ;

 

la procédure

 

 par un jugement du 7 octobre 2008, le tribunal administratif de Paris a déchargé la société Exor de ces impositions ; jugement confirmé par la CAA de paris le 29 mars 2011 ( arrêt n° 09PA00626 )

 

Le conseil d’état en annulant les décisions antérieures donne raison à l’administration

 

le fait pour une société de racheter un contrat de prêt dont les stipulations prévoyaient qu’il était consenti sans intérêt n’est pas par lui-même constitutif d’un acte anormal de gestion ; en revanche, le fait pour cette société de renoncer à faire usage de la clause du contrat permettant de renégocier pour l’avenir les conditions initiales de ce prêt ne relève pas d’une gestion normale dès lors que cette renonciation ne comporte aucune contrepartie ;

 

 

I )en premier lieu

 

d’une part, pour justifier de l’existence d’une contrepartie à l’absence de facturation d’intérêt à la société Esfint avec laquelle elle n’entretenait aucune relation commerciale, la société Exor fait valoir qu’elle devait accepter les conditions du prêt subordonné conclu en février 1992 pour pouvoir entrer dans le capital de la société en 1992 ;

 Toutefois, il résulte de l’instruction que l’article 3 du contrat relatif à ce prêt stipulait qu’il était consenti pour une première période venant à expiration le 31 décembre 1992 et qu’il était ensuite reconductible par tacite reconduction tandis que l’article 4 précisait que, si le prêt était consenti sans intérêt pour la première période, cette condition pourrait “ être modifiée en cours de période en commun accord entre les parties “ ;

’il prévoyait qu’en cas de désaccord entre le prêteur et l’emprunteur sur le taux fixé par le prêteur, la partie du capital restant serait remboursée à la date anniversaire de la période en cours ;

Par suite, la société requérante disposait, après le rachat de ce contrat le 30 octobre 1992, de la faculté de renégocier pour l’avenir les conditions du prêt initialement consenti ; et  la société n’établit pas que l’autre actionnaire qui détenait 51 % des parts de la société Esfint aurait fait obstacle à cette renégociation ;

elle n’apporte aucun élément permettant de justifier qu’elle ait renoncé à faire usage de l’article 4 du contrat et à obtenir le paiement des intérêts pour cette période ;

 

 

D’autre part, ’il résulte de l’instruction que le contrat de prêt subordonné conclu le 24 octobre 1994 prévoyait qu’il était conclu pour une période allant du 30 octobre 1992 au 31 décembre 1995 et qu’il pourrait ensuite être renouvelé d’année en année par tacite reconduction ;

 L’article 4 de ce contrat précisait certes que ce prêt était accordé sans intérêt pour la première période mais il stipulait que cette condition pouvait “ être modifiée en cours de période en commun accord entre les parties “ ;

 ce contrat, qui comportait des clauses financières, une durée, des modalités de préavis en cas de remboursement et des clauses de juridiction différentes, ne constituait pas un contrat ayant pour objet de procéder à la régularisation du contrat conclu en février 1992 ;  la société, qui a négocié ce contrat, ne fait état d’aucun élément permettant de justifier que sa position d’actionnaire minoritaire aurait fait obstacle, comme elle le soutient, au paiement d’intérêt lors de la conclusion du contrat ou au cours de son exécution ;

 

enfin, la société ne justifie pas l’existence de difficultés financières de sa filiale dont le résultat comptable au titre des années 1993 à 1995 était de respectivement 207 268 dollars, 1 913 959 dollars et 2 300 788 dollars ;

 si elle fait également valoir qu’elle escomptait une plus-value importante de la revente des titres de la société Esfint, la valorisation potentielle des actifs d’une filiale emprunteuse ne constitue pas un mode de rémunération normale du prêt qui lui est consenti ;

 

 

il résulte de ce qui vient d’être dit que la société, qui, d’ailleurs, avait en 1994 un dirigeant commun avec la société Esfint,n’établit pas l’existence d’une contrepartie à sa renonciation à percevoir des intérêts de sa filiale au titre de ces trois années ;

 

 

II) en second lieu,  si la société Exor a soutenu que l’actionnaire majoritaire de la société Esfint avait décidé en 1992 de recapitaliser la société en raison de l’endettement de sa sous-filiale Carrefour Portugal mais que, ne voulant pas être soumis au droit de 1% applicable au Luxembourg sur les apports, il avait préféré consentir un prêt subordonné et que ce prêt serait assimilable à du quasi-capital en droit luxembourgeois, les deux contrats n’excluaient pas le versement d’intérêt, mentionnaient les modalités de leur paiement éventuel et ne se référaient à aucune réglementation de l’Etat de la société emprunteuse qui aurait prohibé le versement d’intérêt sur cette catégorie de prêt ; que, par suite, ce prêt ne peut être assimilé, dans les circonstances de l’espèce, à des éléments du capital de la société Esfint ;

 

En conséquence  résulte de tout ce qui précède que le ministre établit l’existence d’un acte anormal de gestion de la part de la société ; que, par suite, il est fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a prononcé la décharge des impositions contestées ;

 

 

 

 

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