11 octobre 2016

holding familiale :la clause anti abus dans le BOFIP du 5 octobre 2016

abus de droit grandage.jpg

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 Lettre EFI du 10 octobre 2016   

HOLDING PATRIMONIALE FAMILIALE :

L'article  145-6 k nouveau du CGI

Ou comment substituer le mot «principalement » fiscal à «exclusivement » fiscal ?

L’article 29 de la loi de finances rectificative pour 2015, intégrant la directive du 17 mars 2015 modifiant  le régime fiscal des sociétés mères a introduit  avec une discrétion digne du professeur Machiavel dans notre système fiscal interne un nouveau concept de règle anti abus sans pour autant utiliser les règles de l’abus de droit fiscal prévues par l’article L64 du livre des procédures fiscales

Ce nouveau texte dit anti abus ,applicable au niveau européen,  confirmé par le conseil constitutionnel en décembre 2015 repris sous le nouvel article 145 § 6 - k du CGI -lire ci la chronique O Fouquet ci dessous - vise  aussi le droit fiscal interne notamment  des structures patrimoniales fort utilisées : la holding patrimoniale familiale assujettie à l’IS

Ce nouveau texte est un texte portant déjà en lui de longues coûteuses et chronophagiques procédures fiscales dont le 1er arrêt sera lu par le  CE vers 2020 alors que le texte US , à critères objectifs , est peu procédurier 

Il faut raison garder ; ce texte qui va déplaire à grand nombre d'amis d'EFI mais pas à tous , n'est pas la pire des solutions qui aurait pu être envisagée c'est à dire celle d'une totale transparence permettant l'imposition directe à l' IR et à la CSG., solution envisageable -et envisagée par la rumeur (sic)dans le cadre d'une procédure d' abus de droit fondée sur l'absence de substance économique  En fait la solution proposée par le professeur Machiavel est une médiane entre l' exonération  totale et l'imposition totale à 63%.

En clair la holding familiale ne perd que quelques grosses plumes pour l'instant du moins ,la messe n'étant pas ,à mon avis , terminée

A titre d'exemple Article 4  du PLF 17: Mécanisme anti-abus visant à lutter contre certains détournements
du plafonnement de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) 49

HOLDING PATRIMONIALE FAMILIALE :

Vers la suppression du régime mère fille ???
pour lire avec les liens cliquez

 

 Le BOFIP du 5 octobre 2016 précise les montages définis par la clause anti abus  

BOI-IS-BASE-10-10-10-10-2016/10/05

 les paragraphes 180 à 260 précisant la clause 
III. Clause anti-abus. 1
Montages visés par la règle anti-abus. 2
  
Articulation avec la procédure de l’abus de droit fiscal 3

ATTENTION petite rétroactivité

La date à laquelle le montage a été mis en place est sans incidence pour apprécier si la clause est applicable: cette dernière s'applique à toutes les distributions incluses dans le résultat des sociétés mères à compter de leurs exercices ouverts au 1er janvier 2016.

 ATTENTION au holding de droit étranger ????

Sur la rétroactivité d’une loi fiscale et la Convention EDH
 L’arrêt EPI CE plénière 9 MAI 2012

Cette règle pourra viser  de nombreuses sociétés holdings familiales d’accumulation

 

 


Nous connaissons tous le régime fiscal  français des holdings qui peuvent bénéficier  du régime mères filles (article 145 CGI ) avec notamment la quasi exonération des dividendes et des plus values de participations

L’assujettissement à l’IS peut être une "aubaine fiscale" pour certaines familles qui peuvent notamment bénéficier du régime mère fille pour leurs titres de participations passives au lieu d’être imposées au taux marginal de l’IR et des contributions sociales (+ de 63%)

Depuis un certain temps une réflexion informelle était en cours pour limiter cette "aubaine fiscale". L’article 29 de la loi de finances rectificative pour 2015 ,voté dans l’indifférence des professionnels sauf celle de la rapporteuse du budget V RABAULT  y a apporté une « première «  solution  un peu similaire à la solution US des personnal holding company imaginée sous Kennedy …. !!!!

Mise en conformité du régime des sociétés mères et filiales
le rapport V RABAULT

 

Nous pouvons tous remercier Mr JACQUEMONT, de DROIT FISCAL 
de son autorisation exceptionnelle de publication  de l'article d 'OF 

O FOUQUET chronique du  28 février dans la revue droit fiscal

Dispositif anti abus et poursuite d’un but principalement fiscal

Cons const N° 2015-726 DC 29 déc. 2015.

Le nouvel article  145 -§ 6 -k CGI dispose en effet

6 Le régime fiscal des sociétés mères n'est pas applicable :

k) Aux produits des titres de participation distribués dans le cadre d'un montage ou d'une série de montages définis au 3 de l'article 119 ter.

c’est à dire

 « dans le cadre d'un montage ou d'une série de montages qui, ayant été mis en place pour obtenir, à titre d'objectif principal ou au titre d'un des objectifs principaux, un avantage fiscal allant à l'encontre de l'objet ou de la finalité de ce même 1, n'est pas authentique compte tenu de l'ensemble des faits et circonstances pertinents.  Un montage peut comprendre plusieurs étapes ou parties

Pour l'application du présent 3, un montage ou une série de montages est considéré comme non authentique dans la mesure où ce montage ou cette série de montages n'est pas mis en place pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique

Cette clause dite anti abus est reprise textuellement dans la proposition de directive établissant des règles pour lutter contre les pratiques d'évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur du 28 janvier 2016 (article 7 page 22) et a de fortes chances de devenir la référence européenne et nationale en la matière

Les principaux liens de la tribune 

Le dilemme de l’IS à la française   Un taux élevé  et une rentabilité faible
source Direction du Trésor 2014
 

O FOUQUET  chronique du  28 février dans la revue droit fiscal

Dispositif anti abus et poursuite d’un but principalement fiscal
Cons const N° 2015-726 DC  29 déc. 2015. 
 

L'adoption de la clause anti-abus par la Commission européenne :
Vers un abus de droit à deux vitesses ?
Par Armen Karaguezian & Pierrick Ferrero 

Régime mère fille ;les  6 modifications (art 29 LFR 2015) 

UE /La directive mère fille :un nouveau texte anti abus au 27/01/2015 

L’article   29 de la  loi  de finances rectificative  n° 2015-1786 du 29 décembre 2015 

LE RAPPORT RABAULT

Cons const N° 2015-726 DC  29 déc. 2015  

L’article   29 de la  loi n° 2015-1786 du 29 décembre 2015

Article  115 quinquiesArticle 119 ter,et  Article . 145

 

le plan de l 'étude 

HOLDING PATRIMONIALE FAMILIALE :

Vers la suppression du régime mère fille ???

Le régime français des sociétés mères. 1

Une utilisation contestée dans certaines situations. 2

L’exemple américain de la personal holding company. 2

La  1ere tentative (2013) visant l’abus de droit annulée par le conseil constitutionnel 3

Un  deuxième essai mais ne visant pas l’abus de droit a été  voté en décembre 2015. 4

Le législateur avait l’obligation d’intégrer dans le droit interne les dispositions de la directive du 27 juin 2015 modifiant le régime mères filles pour éviter  certaines utilisations dites abusives de la directive de 2011. 4

La directive du 27 janvier 2015. 4

La loi de finances  rectificative  pour 2015 déclarée conforme  par le conseil constitutionnel 5

La loi d’intégration de la directive dans l’ordre juridique : l’article 29 de la LFR 2015. 5

L’article   29 de la  loi  de finances rectificative  n° 2015-1786 du 29 décembre 2015. 5

O FOUQUET chronique du  28 février dans la revue droit fiscal

Dispositif anti abus et poursuite d’un but principalement fiscal

Cons const N° 2015-726 DC 29 déc. 2015.

 

Les conditions de la non application du régime mère fille. 6

Le régime de refus d’application est applicable. 6

Pour les  dividendes dits « sortants » versés à des mères européennes, 6

Pour les  dividendes dits entrants càd provenant  de filiales étrangères mais aussi françaises. 6

La coordination avec les règles de l’abus de droit visées par l’article  L64 du LPF. 7

 fouquet maj 30.01.doc

 holding maj 01.02.doc

Commentaires

Le problème principal que je vois là est l'arrivée de l'arbitraire. C'est l'administration qui décide si une situation est abusive. Même si la décision de l'administration se fait sous le contrôle du juge, c'est à l'administration de faire le premier pas. Si l'administration considère comme abusive la situation de la holding A, et ne reproche rien à la holding B pourtant dans la même situation, comment le saurons nous? La réponse est simple: nous ne le saurons pas.

Les plus grosse fortunes françaises ayant à leur tête un(e) holding, on peut craindre que le critère décisif pour l'administration ne sera pas la situation objective de la holding, mais les relations que son dirigeant entetient avec le pouvoir. Qui reçoit la bonne personne sur son yacht ou à dîner en son hotel particulier n'aura pas grand chose à craindre.

Je pense que la solution équitable serait pour l'administration de publier des critères objectivement appréciables (nombre de salariés dans la holding par exemple, ou CA commercial de la holding), contrairement à ce qu'elle a fait pour la holding animatrice. Prendre l'exemple sur l'Espagne, qui publie des critères objectifs.

(Sur le genre de holding, je ne sais pas si la règle de base, qui veut que les noms en ing empruntés à l'anglais soient masculins, doit prévaloir, ou s'il faut utiliser le genre féminin en considérant qu'on parle d'une société holding, et qu'on omet le mot société pour être bref.)

Une deuxième remarque est que la constitution de holdings étrangères est ainsi encouragée. Dans le cas d'une holding étrangère, l'administration pourra éventuellement refuser l'exonération de RAS, mais dans la mesure ou une telle exonération aurait été acquise dans une situation purement interne, ça me parait criticable.

Écrit par : Xavier | 23 février 2016

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Quelle interprétation l'administration va-t-elle avoir sur ce texte ?

Faut-il y voir un appel pour plus de substance, et se dire que le concept de "holding animatrice" aurait désormais lui aussi son sens en matière de régime "mère-fille" ? Et alors imaginer qu'à défaut, les contribuables puissent subir une triple peine ISF-IS-IRPP ?

Mais je m'interroge aussi sur la volonté du législateur d'embrasser les "cash boxes" : les contribuables pourront-ils apporter la preuve que les liquidités (ou les placements liquides comme des valeurs cotées) reçues en dividendes sont voués à être réinvesties ? Si oui, à quel horizon de réinvestissement ? 1 an ? 3 ans ? 5 ans ?

On crée à mon avis une insécurité fiscale de plus, et les effets de la mesure pourraient bien être contraires au but recherchés : en voulant sanctionner le capital "dormant", le législateur pourrait gêner certains réinvestissements. Dans ce contexte, les commentaires de l'administration pourraient lever certains doutes.

REPONSE

MERCI Sylvain de la pertinence de votre analyse

Écrit par : SG | 13 avril 2016

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