ETUDES FISCALES INTERNATIONALES , PATRICK MICHAUD

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Les revenus versés par une personne en France à des bénéficiaires non-résidents fait, en fonction de la nature des sommes concernées, l’objet de retenues et prélèvements à la source destinés à garantir le bon recouvrement de l’impôt sur des flux dirigés vers l’étranger.

Ces retenues à la source sont soumises à un triple contrôle : le  droit national du payeur , le droit conventionnel bilatéral des traites fiscaux mais aussi le droit communautaire 

Un important contentieux chronophage  s’est développé sur le fondement de l incompatibilité de ce prélèvement  avec les libertés européennes 

L’article 24 (article 7 du  PLF) de la loi de finances pour 2022 a mis  en conformité avec le droit européen des retenues à la source applicables aux sociétés non résidentes 

Cette mise en conformité fait suite à la décision du Conseil d'État, 9 septembre 2020, Société Damolin Etrechy, n° 434364.qui a remis en cause les modalites non pas de l’existence de la retenu à la source  mais la détermination de l assiette 

Notre parlement a été saisi de cette question en octobre et la loi a été modifiée 

Rapport de l assemblée nationale Article 7 du PLF 2022
Mise en conformité avec le droit européen des retenues et prélèvements à la source applicable aux sociétés non résidentes
Une analyse complète 

RAPPORT du SENAT Article  7 du PLF 2022
Mise en conformité avec le droit européen des retenues à la source applicables aux sociétés non résidentes 

l’assiette des  ras depuis le 1er janvier 2022 (article 24 LF22 

  Au niveau européen et en ce qui concerne la libre prestation des services, l’article 56, premier alinéa, TFUE dispose : 

« Dans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du  destinataire de la prestation. » 

LA QUESTION /

 LES RETENUES A LA SOURCE SONT ELLES COMPATIBLES AVEC L ARTICLE 56 TFUE ? 

POUR LIRE ET IMRIMER L ETUDE CLIQUEZ

Nous allons essayer d apporter une réponse en reprenant  les conclusions de Mme KOKOTT

( CJUE° C‑18/15 Brisal – Auto Estradas do Litoral SA KBC Finance Ireland contre Fazenda Pública 16 juillet 1916

Conclusions de l’avocat général Mme JULIANE KOKOTT Affaire C‑18/15  

I Les questions posées à la CJUE2

II L’analyse juridique de Mme KOKOTT3

A –    La violation par la technique de perception de l’impôt 4

B –    La violation par le calcul de l’impôt 4

1. La déduction des frais professionnels. 4
2. Compensation par un taux d’imposition plus faible ?. 5
3. La justification d’une limite à la liberte. 6
4. a)      La répartition du pouvoir d’imposition entre les États membres. 6
5. b)      Le double bénéfice de la déduction des frais professionnels. 7
6. c)      Le recouvrement efficace de l’impôt 7
7. d)      Les contrôles fiscaux. 8

III  – La proposition de réponse de Mme KOKOTT9

IV  – La   réponse de la cour 

LIBERTE ET RETENUE ALA SOURCE.doc

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 mise à jour decembre  21

Le texte de l'Instrument multilatéral (IM) et sa Note explicative ont été adoptés dans le cadre de négociations auxquelles plus de 100 pays et juridictions ont participé, suite au mandat conféré par les ministres des Finances et les gouverneurs de banques centrales des pays du G20 lors de leur réunion de février 2015. L'IM et sa Note explicative ont été adoptés en anglais et français, les deux textes faisant également foi

ATTENTION, La Convention, premier accord multilatéral de ce type, permet aux pays de transposer directement les résultats du Projet BEPS de l’OCDE et du G20 dans leurs réseaux de conventions fiscales bilatérales. cette convention multilatérale, entrée en vigueur le 1er juillet 2018, modifie les conventions fiscales bilatérales signées par la France mais uniquement entre les états qui y adhèrent  ( lire note juridique de l’OCDE)

Par ailleurs, les USA  ne font pas partie de la convention alors qu’ils fournissent plus de 20% des recettes de l’ OCDE

LOI autorisant la ratification de la convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices 

Loi n° 2018-604 du 12 juillet 2018 est parue au JO n° 0160 du 13 juillet 2018

la convention multilatérale OCDE entrée en vigueur

Par ailleurs  ce traité ne vise que l’IR et l’IS , prélèvements obligatoires de faible importance relative dans le PIB des etats de l’OCDE mais omet l’évasion fiscale importante et en développement de la TVA internationale notamment  européenne et des prélèvements sociaux des delocalisations ?? prélèvements qui ne sont pas encore ( !?) de la compétence de l’OCDE ,alors que l’ampleur de cette  fraude  implique, au-delà de pertes fiscales , aussi une forte distorsion de la concurrence  et favorise la délocalisation de nos entreprises 

Les rapports de la cour des comptes, de l inspection générale des finances
et de l’ ONG ATTAC sur les fraudes à la TVA et aux cotisations sociales

L’évitement fiscal des multinationales en France : combien et où ?
par Vincent Vicard (CEPII)

FRAUDE FISCALE INTERNATIONALE
LE GUIDE OCDE CONTRE LES INTERMÉDIAIRES FRAUDEURS

 

LES EXPLICATIONS DE L OCDE

Liste des 96 Signataires à la convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives
aux conventions fiscales pour prévenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices

 Dernière mise à jour au 14 decembre  2021

 LE TEXTE DE L'INSTRUMENT MULTILATERAL 

Signé le 7 juin 2017 et entrée en vigueur le 1^er janvier 2019 

NOTE EXPLICATIVE 

Brochure d'information (PDF)

Questions fréquemment posées (PDF)

Boîte à outils et base de données pour l'application de l'IM 

: BASE DE DONNÉES DE L’OCDE SUR LES MODIFICATIONS DES CONVENTIONS CONCLUES
PAR LA FRANCE RÉSULTANT DE LA CONVENTION MULTILATÉRALE

LA  MISE EN APPLICATION PAR LA FRANCE  

LA NOUVELLE CONVENTION OCDE ANTI EVASION FISCALE 

Loi n° 2018-604 du 12 juillet 2018 autorisant la ratification de la convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices

1. 1.  
   1. LES BOFIP DU 16 DECEMBRE 2020

   - Dispositions communes - Droit conventionnel

   1. - Convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices

LE DOSSIER LEGISLATIF

L'analyse par Mme Bénédicte PEYROL (AN)

Le rapport de synthèse  de M. Albéric de MONTGOLFIER,(Sénat)

La liste des 88 conventions fiscales à modifier
 et réserves émises par la France (lire à partir de la pages 18 à 70

Lire la suite

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Le conseil d état a rendu  le 22 novembre 2019 un arrêt d’une portée pratique considérable notamment en matière de prevention de l evasion fiscale au sein de l UE en jugeant que la retenue à la source de l’article 182 B ne s’appliquait pas dans le cadre de l’UE  et ce en se fondant sur le principe de la liberté de prestation de service au sein de l UE et ce sans se référer à l’ application ou non d’une convention fiscale bilatérale.

En clair le traité de L UE a une force légale supérieure à celle d'une convention fiscale bilatérale

Conseil d'État, 8ème - 3ème chambres réunies, 22/11/2019, 423698

CONCLUSIONS TRES DIDACTIQUES
DE Mme Karin CIAVALDINI  , rapporteure public

ANALYSE DU CONSEIL D ETAT 

Cour administrative d'appel de Marseille, 3ème chambre, 18 mars 2021, 19MA05052

Le CE annule uniquement pour les redevances versées à des sociétés membres de l’ UE

se fondant sur la liberté de prestation de service entre états membres de l UE

 17«  la société de gestion du Port Vauban est seulement fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il a statué sur ses conclusions relatives aux retenues à la source appliquées sur les sommes versées à des sociétés ressortissantes d'un État membre de l'Union européenne et établies dans un tel Etat membre et pouvant de ce fait se prévaloir du principe de libre prestation de services découlant des articles 56 et 57 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne» 

article 56  du TFUE           article 57  du TFUE  

Les libertés fondamentales protègent-elles de la fraude ou des abus ?
(Grande chambre CJUE 26.02.19)

Art 182B prestation utilisée en France et retenue à la source :
 le rescrit protecteur du 27.02.2019 

Affaire C‑498/10 X NV contre Staatssecretaris van Financiën

Arrêt de la Cour (première chambre) du 18 octobre 2012 

L’article 56 TFUE doit être interprété en ce sens que l’obligation imposée, en vertu de la réglementation d’un État membre, au destinataire de services de procéder à la retenue à la source de l’impôt sur les rémunérations versées aux prestataires de services établis dans un autre État membre, tandis qu’une telle obligation n’existe pas en ce qui concerne les rémunérations versées aux prestataires de services établis dans l’État membre en cause, constitue une restriction à la libre prestation de services, 

la situation de fait 

CAA de NANTES, 1ère chambre, 14/01/2022, 20NT00345

 

7. Si, en principe, la qualité de maître de l'affaire est sans incidence sur la détermination du bénéficiaire des revenus distribués lorsque l'administration fiscale fait usage des dispositions du a de l'article 111 du code général des impôts, tel n'est pas le cas lorsque le compte courant d'associés ne présente pas un caractère nominatif.

Dans un tel cas de figure, la qualité de seul maître de l'affaire permet de regarder le contribuable comme seul bénéficiaire des revenus réputés distribués.

L article 111 a du CGI dispose

Sont notamment considérés comme revenus distribués :

1. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes.

Sur la définition du maitre de l affaire

8. En l'espèce, pour estimer que M. B... était maître de l'affaire, l'administration fiscale s'est fondée sur la circonstance que l'intéressé était, au cours de l'ensemble de la période vérifiée, le gérant de la SARL OF Isolation et l'associé principal, à hauteur de 70 % pour les années 2012 et 2013 et de 50 % pour l'année 2014.

 Elle a constaté que M. B... apparaissait comme la seule personne gérant la structure et l'engageant jusqu'au 16 juin 2015, dès lors que seuls son nom et sa signature étaient mentionnés sur divers documents en sa possession tels qu'un courrier recommandé adressé au centre des impôts de Châteaudun en septembre 2012, un rapport de gestion, un procès-verbal d'assemblée générale ordinaire du 30 juin 2012 et un formulaire d'adhésion aux télé-procédures datant d'avril 2013. L'administration fiscale s'est fondée en outre sur le fait que M. B... détenait seul la signature sur les deux comptes bancaires ouverts par la société sur les trois exercices vérifiés.

Enfin, elle a relevé que, selon les affirmations du père de M. B..., gérant de la société au moment du contrôle, son fils était à l'origine des factures fictives émises par la société qui ont notamment servi à couvrir les prélèvements importants réalisés dans la société par le biais du compte courant d'associé.

Pour contredire l'ensemble de ces constatations, M. B... se borne à faire valoir que sa mère disposait d'une carte bancaire de la société et qu'elle a opéré des retraits à caractère personnel au moyen de cette carte bancaire, retraits qui ont été prélevés au débit du compte courant d'associé. Cependant, M. B... ne fournit aucune estimation des sommes qui auraient été prélevées à titre personnel par sa mère. Il ressort par ailleurs des relevés de compte bancaire produits que les retraits en cause ne présentent pas un caractère significatif au regard des prélèvements nets de chaque exercice qui étaient de 95 781 euros en 2012, 100 857,59 euros pour 2013, 79 848 euros pour 2014.

 Dans ces conditions, l'administration fiscale a pu à bon droit estimer que M. B... avait la qualité de maître de l'affaire, et considérer en conséquence que le compte courant d'associés était présumé avoir été mis à la seule disposition de ce dernier.

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En matière fiscale, la notion de maître de l’affaire est utilisée, le plus souvent, pour administrer la preuve de l’identité du bénéficiaire de revenus sociaux distribués.             

Code général des impôts - Article 109 |

  BOFIP – Revenus de capitaux mobiliers, gains et profits ...

Mise à jour juin 2023

CAA de VERSAILLES, 1ère chambre, 23/05/2023, 21VE01600

l'administration fiscale a estimé que l'établissement stable en France de la société panaméenne Costado Properties avait exercé une activité occulte en France et que son bénéfice reconstitué au titre de l'exercice clos en 2012 devait être regardé comme distribué à parts égales à MM. A... et B..., considérés comme les co-dirigeants de fait de la société Costado Properties.Pour démontrer que M. B... avait appréhendé cette somme à hauteur de 50 %, l'administration fiscale fait valoir qu'il était avec M. A... le maître de l'affaire, et que ces deux dirigeants avaient montré une volonté commune et " égalitaire " d'exercer cette activité occulte.

Toutefois, dès lors qu'il est constant que M. B... n'est pas le seul maître de l'affaire, la présomption d'appréhension des revenus distribués ne pouvait lui être appliquée.

Par suite, l'administration n'a pas rapporté la preuve, dont la charge lui incombe, de ce que M. B... aurait appréhendé 50 % des bénéfices réalisés par l'établissement stable de la société Costardo Properties.

******

Un compte courant non nominatif est presume appartenir au maitre de l affaire  

CAA de NANTES, 1ère chambre, 14/01/2022, 20NT00345

La création de la présomption du maitre de l affaire

Dans un souci de concilier d’une manière pragmatique et peu chronophage  le contrôle de l assiette fiscale  avec  l efficacité du recouvrement le conseil d état a  en juin 2020 confirmé l’administration dans sa pratique de la recherche du maitre de l affaire responsable fiscal au final
La  définition du  champ d’application est très large et peu être utilisée tant au niveau national qu’international mais aussi au niveau de la qualité  du bénéficiaire economique qui peut etre une personne physique qu’une entite légale

Définition du  maître de l affaire :
il s’agit   

«d'une personne qui exerce la responsabilité effective de l’ensemble de la gestion administrative, commerciale et financière de la société et dispose sans contrôle de ses fonds » ( Conseil d'État, 8ème - 3ème chambres réunies, 14/09/2016 ...

une analyse de différentes définitions par  
Mme Emilie BOKDAM-TOGNETTI, rapporteur public

Ce qui  mène à une question d’administration de la preuve.

La réponse à cette question par la conseil d Etat statuant en plénière fiscale le 22 février 2017

Conseil d'État, Plénière fiscale du  22/02/2017, 388887, Publié au recueil Lebon

CONCLUSIONS  LIBRES de M. Vincent DAUMAS, rapporteur public

Le principe est qu’ en cas de refus des propositions de rectifications par le contribuable qu'elle entend imposer comme bénéficiaire de sommes regardées comme distribuées, il incombe à l'administration d'apporter la preuve que celui-ci en a effectivement disposé.

Toutefois, le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l'affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu'il contrôle.

Le conseil d état vient de préciser l’application
de  ces principes dans deux affaires
MAIS avec une exception

 I  CONFIRMATION DU PRINCIPE DE PRESOMPTION 

Conseil d'État, 8ème - 3ème chambres réunies, 29/06/2020, 432815

N° 432815  M. Romain Victor, rapporteur public  29 juin 2020

 La qualité de seul maître de l'affaire suffit à regarder le contribuable comme bénéficiaire des revenus réputés distribués, en application du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts (CGI), par la société en cause, la circonstance qu'il n'aurait pas effectivement appréhendé les sommes correspondantes ou qu'elles auraient été versées à des tiers étant sans incidence à cet égard.  

 II  MAIS AVEC UNE EXCEPTION

  Conseil d'État, 8ème - 3ème chambres réunies, 29/06/2020, 433827

N° 433827  M. Romain Victor, rapporteur public 29 juin 2020

La qualité de maître de l'affaire ne joue pas
en cas de rehaussement de société déficitaire

 l'absence de solde bénéficiaire 

En revanche, cette qualité est inopérante pour la taxation de sommes non prélevées sur les bénéfices mises à disposition des associés (2° du 1 du même article). CE, 29 juin 2020, M. G…, n° 433827, B.

3. S'il n'a pas donné lieu, en l'absence de solde bénéficiaire, à l'établissement d'une cotisation d'impôt sur les sociétés, le rehaussement des résultats d'une société ne saurait par lui-même révéler l'existence de bénéfices ou produits non mis en réserve ou incorporés au capital, taxables entre les mains de leur bénéficiaire comme revenus distribués.

Pour soumettre à l'impôt sur le revenu de tels revenus sur le fondement du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, il incombe à l'administration d'établir qu'ils ont été mis à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts. La circonstance que le contribuable que l'administration entend imposer soit le maître de l'affaire est à cet égard sans incidence.