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Le droit de se défendre est un principe  constitutionnel 

Aff. GECOP   Par Y Tournois et P Michaud , avocats 

MISE A JOUR FÉVRIER 2017 

le conseil d état prononcera prochainement son arrêt dans cette affaire concernant des centaines d'entreprises du bâtiment  qui ont été déclarées solidairement responsables fiscales de leur sous traitant  

mise à jour novembre 2015

La CEDH confirme

La Cour de cassation a fait preuve d'un formalisme excessif en déclarant un pourvoi irrecevable en raison d'une négligence imputable au procureur.

M. H. s'est plaint de la violation de son droit d'accès à un tribunal du fait de l'irrecevabilité de son pourvoi et a soutenu que les autorités françaises n'avaient pas fait preuve de la diligence nécessaire dans le cadre de la procédure litigieuse et qu'elles n'avaient pas déployé des efforts suffisants et adéquats pour faire respecter le droit au retour des enfants. Enonçant les principes susvisés, la Cour conclut à la violation de l'article 6 de la CESDH. 

Telle est la substance de la décision rendue par la CEDH, le 5 novembre 2015 (CEDH, 5 novembre 2015, Req. 21444/11  

Arrêt Henrioud c. France - rejet du pourvoi en cassation pour un vice de forme imputable au procureur 

 x x x x x x

Le droit de se défendre est un principe  constitutionnel 

Aff. GECOP   Par Y Tournois et P Michaud , avocats 

Dans un arrêt du 5 juin, le conseil d’état avait demandé au conseil constitutionnel si la solidarité fiscale des maîtres d’œuvres par rapport à leurs sous traitants était conforme à la constitution et ce tant au niveau des droits en principales que des amendes  fiscales quasi pénales.Le conseil constitutionnel a rendu sa décision le 31 juillet 2015 en confirmant le caractère constitutionnel des dispositions contestées MAIS en y apportant des réserves d'une grande importance 

la QPC GECOP  du 31 juillet 2015  

Conseil d'État, 9ème / 10ème SSR, 05/06/2015, 386430, Inédit au recueil Lebon

les dispositions de l'article 1724 quater du code général des impôts et des deux premiers alinéas de l'article L. 8222-2 du code du travail sont applicables au litige ;elles n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel ;

le moyen tiré de ce qu'elles portent atteinte, selon que la solidarité qu'elles instituent est regardée ou non comme une sanction ayant le caractère d'une punition, aux principes de responsabilité personnelle, de personnalité des peines, de proportionnalité et d'individualisation des peines et à la présomption d'innocence, protégés par les articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ou au droit de propriété garanti par l'article 2 de la Déclaration, soulève une question présentant un caractère sérieux ; qu'ainsi, il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée ;

 Modèle de conclusions QPC

La décision du conseil constitutionnel du 31 juillet est  d’une considérable  importance pratique dans le cadre de la nouvelle responsabilité de  la loi MACRON du donneur d’ordre, professionnel ou non et des nouvelles réflexions avancées sur la responsabilité des conseils en cas de fraude fiscale organisée .

Par ailleurs cette décision rend obsolète l’arrêt du CE du 8 juillet 2015 créant une zone de "sans droit"

Le conseil constitutionnel a validé les lois engageant la responsabilité du donneur d’ordre

MAIS

il a été plus loin dans ses réserves

A Le conseil reconnait le principe de la solidarité du donneur d’ordre négligent
Le précédent de 2011
B Mais cette solidarité est  garantie par le  droit constitutionnel de se défendre
C Le droit de se défendre est un principe constitutionnel :il n’a pas besoin d’une loi (DC 22/04/97 § 32 )
D Le juge peut il contrôler  le  montant des amendes fiscales ? la lancinante question de la personnalisation des sanctions
Mise en pratique du principe de personnalité des peines
La pratique administrative ; le recours gracieux
Le comité du contentieux fiscal: la modulation des sanctions :
Les pratiques juridictionnelles de nos cours françaises et européennes
Cour de justice de l’union européenne (CJUE 16/07/2015)
Cour de cassation  sa Jurisprudence protectrice de la personnalisation
Conseil d état sa jurisprudence protectrice de l intérêt budgétaire
CEDH  jurisprudence confortant  celle du conseil d état
Conseil constitutionnel refus du contrôle judiciaire personnalisé

 A Le conseil reconnait le principe de la solidarité du donneur d’ordre négligent 

LES TEXTES
 Obligations et solidarité financière des donneurs d'ordre et des maîtres d'ouvrage.

la décision du conseil constitutionnel du 31 juillet 2015 

Dossier documentaire

Responsabilité solidaire du donneur d’ordre pour le paiement des sommes dues par son cocontractant ou un sous-traitant au Trésor public et aux organismes de protection sociale en cas de travail dissimulé

10.  le donneur d'ordre, qui n'a pas respecté l'obligation de vérification prévue à l'article L. 8222-1 du code du travail et dont le cocontractant ou un sous-traitant de celui-ci a fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé, ou qui a été condamné pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, peut être regardé comme ayant facilité la réalisation de ce travail dissimulé ou ayant contribué à celle-ci . 

s'il résulte des dispositions contestées que ce donneur d'ordre est tenu solidairement au paiement des sommes dues au Trésor public et aux organismes de protection sociale par son cocontractant ou le sous-traitant de celui-ci ayant fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé, cette solidarité est limitée, dès lors que ces sommes sont déterminées, en application des dispositions de l'article L. 8222-3 du code du travail, « à due proportion de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession » ;

ainsi, en instaurant la responsabilité solidaire contestée et en faisant porter cette responsabilité sur de telles sommes, le législateur n'a pas porté une atteinte manifestement disproportionnée au principe de responsabilité ;

 par suite, le grief tiré de la méconnaissance du principe de responsabilité doit être écarté ;  

 Le conseil a d'abord relevé que la solidarité instituée par l'article L. 8222-2 du code du travail constitue principalement une garantie pour le recouvrement des créances du Trésor public et des organismes de protection sociale. Conformément aux règles de droit commun en matière de solidarité, le donneur d'ordre qui s'est acquitté du paiement des sommes exigibles en application du 1° de l'article L. 8222-2 dispose d'une action récursoire contre le débiteur principal et, le cas échéant, contre les codébiteurs solidaires. Le Conseil constitutionnel en a déduit que cette solidarité n'a pas le caractère d'une punition au sens des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 et a écarté par suite comme inopérants les griefs tirés de la violation des principes de présomption d'innocence, d'individualisation et de proportionnalité des peines. 

 Le précédent de 2011 

Décision n° 2010-90 QPC du 21 janvier 2011

Responsabilité solidaire des dirigeants pour le paiement d'une amende fiscale 

 7. 'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ;

st notamment garanti par cette disposition le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif ;

8.  par suite,  les dirigeants de droit ou de fait solidairement tenus au paiement de la pénalité infligée à la société doivent pouvoir contester tant leur qualité de débiteur solidaire que le bien-fondé et l'exigibilité de la pénalité et s'opposer aux poursuites ; qu'il ressort des dispositions applicables du livre des procédures fiscales, telles qu'elles sont appliquées par les juridictions compétentes, que ces voies de recours leur sont offertes ; que, dans ces conditions, la disposition contestée ne porte pas atteinte à la garantie des droits requise par l'article 16 de la Déclaration de 1789 ;  

B Mais cette solidarité est  garantie par le  droit constitutionnel de se défendre

 14. Considérant que les dispositions contestées ne sauraient, sans méconnaître les exigences qui découlent de l'article 16 de la Déclaration de 1789, interdire au donneur d'ordre de contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l'exigibilité des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations y afférentes au paiement solidaire desquels il est tenu ; , sous cette réserve, les griefs tirés de la méconnaissance de la garantie des droits et du principe d'égalité devant la justice doivent être écartés ;  

C Le droit de se défendre est un droit constitutionnel 

Le droit de se défendre n’a pas besoin d’une loi 

 Décision du conseil constitutionnel 389 DC du 22 avril  1997. §32 

32. Considérant d'autre part que le principe constitutionnel des droits de la défense s'impose à l'autorité administrative, sans qu'il soit besoin pour le législateur d'en rappeler l'existence ; qu'en l'espèce les mesures de retrait de la carte de séjour ou de la carte de résident revêtant le caractère de sanction, il incombera à l'autorité administrative, sous le contrôle du juge, de respecter les droits de la défense 

D Le juge peut il contrôler  le  montant des amendes fiscales ?

Le conseil constitutionnel et le conseil d’état  ont toujours refusé de rentrer dans le débat du contrôle  judiciaire des amendes prononcées par l’administration et ce malgré le principe de la personnalisation des sanctions pénales 

La CJUE  vient de reconnaitre l’obligation du  contrôle judiciaire du montant des amendes fiscales et douanières

 CJUE, arrêt du 16 juillet 2015, Chmielewski, C-255/14

en imposant une amende correspondant à 60 % de l’argent liquide non déclaré lors du passage d’une frontière etaxterne de l’UE, la législation hongroise enfreint le droit de l’Union. CJUE, arrêt du 16 juillet 2015, Chmielewski, C-255/14. Communiqué de presse n° 90/2015 du 16/07/2015

 qpc gecop final.doc

Depuis des siècles la bataille entre Harpocrate le dieu du secret  et Astrée la déesse de la transparence continue au gré des opinions publiques et politiques  et le curseur entre transparence et secret, tous deux nécessaires et légitimes, se positionne au fil de l’évolution de la morale publique et des nécessités économiques et maintenant fiscales 

Trop de transparence limite la liberté individuelle 
Trop de secret développe le soupçon

Un rapport historique avec DENOIX DE SAINT MARC    

Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789

Art. 14. Tous les Citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi, et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée. 

Art. 15. La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration.

Commission d'accès aux documents administratifs 

La loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 reconnaît à toute personne le droit d'obtenir communication des documents détenus dans le cadre de sa mission de service public par une administration, quels que soient leur forme ou leur support

La procédure du rescrit fiscal général   (source Matignon)

le rescrit fiscal général ou spécifique (source DGFIP

les rapports au Parlement (lire in fine)

Va-t-on commencer à assister à un secret pour certains et à une transparence pour d’autres ??? (lire MEDIAPART sur sa demande à la CADA sur la réalité des diplômes d'une personnalité hautement politique (cliquez)  )

Le conseil d’état dans un trop court arrêt vient de nous apporter son  éclairage et en période de transparence fiscale demandée,pardon , exigée  par Bruxelles et l’OCDE

Conseil d'État, 10ème / 9ème SSR, 27/07/2015, 366604

LES FAITS

 CESSION DE COMPTE COURANT :

ATTENTION AU FORMALISME

sinon abandon de créance

Le compte courant d’associé est il  un  revenu imposable ? 

le BOFIP

mise à jour janvier 2015

 les sommes inscrites au crédit d’un compte courant d’associé d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés ont, par application des dispositions des articles 108 et 109 du code général des impôts, sauf preuve contraire apportée par l’associé titulaire du compte, le caractère de revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, la même présomption ne joue pas lorsque le compte courant d’associé est ouvert dans une société civile immobilière relevant de l’article 8 du même code ;

dans ce cas, les sommes inscrites au crédit d’un compte courant d’associé ont, lorsqu'elles résultent de prélèvements sur les résultats sociaux, le caractère de revenus imposables dans la même catégorie que celle dont relèvent ces résultats ;  

Note de P Michaud: ces jurisprudences sont d'une utilisation facile par les services de vérification.......

mise à jour juin 2014 

Conseil d'État N° 347006 10ème et 9ème ssr 11 juin 2014

M. Frédéric Béreyziat, rapporteur  Mme Delphine Hedary, rapporteur public ; 

la SCI Imotel a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos de 1998 à 2000 ; à l'issue des opérations de contrôle, l'administration a remis en cause, d'une part, le report sur ces exercices de certains déficits antérieurs, d'autre part, un passif qu'elle a regardé comme injustifié ; 

Sur le transfert de compte courant était il prouvé ????

Les faits  l'administration a réintégré dans l'actif net de la société au titre de l'exercice clos en 1996 la différence constatée entre, d'une part, les crédits inscrits aux comptes courants des quatre associés de la société et, d'autre part, le montant des apports justifiés par les intéressés ;

la société faisait toutefois valoir, devant le juge de l'impôt, que cette différence correspondait au transfert de créances préalablement détenues sur la société par les anciens associés et cédées le 31 octobre 1996, en même temps que les parts sociales, aux nouveaux associés ; 

le droit applicable article 38 CGI   

Cour Administrative d'Appel de Marseille, 3ème chambre - 20/12/2010, 08MA02104,  

lorsqu'une somme figure au passif du bilan d'ouverture d'un exercice comme constituant la créance d'un tiers et ne figure plus comme telle au bilan de clôture de cet exercice, l'extinction ainsi constatée d'une dette de l'entreprise implique, quelle qu'en soit la cause et à moins qu'elle ait pour contrepartie une diminution des valeurs d'actif, une augmentation de la valeur de l'actif net entre l'ouverture et la clôture de l'exercice ; que toutefois, le contribuable qui a soldé dans ses écritures la dette ainsi éteinte par le crédit du compte courant d'un tiers, peut établir que cette créance n'a pas été éteinte mais a été en réalité transférée à ce tiers ; que la preuve d'un tel transfert est réputée apportée dans le cas où les formalités de publicité à l'égard des tiers intéressés au maintien de la créance prévues par les articles 1689 et 1690 du code civil, en l'espèce l'Etat pris en la personne du service d'assiette, ont été respectées ; 

6. Position du conseil pour écarter l'argumentation de la société, la CAA de Marseille a jugé qu'une société est réputée établir qu'une créance d'un tiers n'a pas été éteinte mais transférée à un autre tiers dans le cas où ont été respectées les formalités de publicité prévues, à l'égard des tiers intéressés au maintien de la créance, par les articles 1689 et 1690 du code civil et que, dans le cas où ces formalités n'ont pas été accomplies, elle peut cependant démontrer par tout moyen de preuve la réalité du transfert de créance ;

Or la cour avait  relevé qu'en l'espèce, la SCI Imotel ne justifiait la réalité des transferts de créances allégués ni par l'accomplissement à l'égard de l'administration fiscale des formalités prévues par l'article 1690 du code civil, ni par aucun autre moyen de preuve ;  

mise à jour mars 2013 

Le compte courant d’associé est il  un  revenu imposable ? 
cliquer

Panorama de jurisprudences 

lire ci dessous CAA Marseille 26 mars 2013  

18. les sommes inscrites au crédit d’un compte courant d’associé ont, sauf preuve contraire apportée par l’associé titulaire du compte, le caractère de revenus et sont alors imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

par suite, il appartient aux requérants de rapporter la preuve que les sommes inscrites au compte courant d’associé que M. C... détient au sein de la SARL France Travaux ne constituent pas un revenu ou que celui-ci n’est pas imposable ; 

 

X X X X X

Qualification fiscale d’une cession de compte courant non prouvée 

Le conseil d’état s’est à nouveau penché sur la qualification fiscale d’une cession de créance non prouvée en jugeant qu’en l’absence de toute preuve d’une cession de créance intervenue entre la société Médifrance et la SARL LES JARDINS DE SORMIOU, l’opération avait été à juste titre analysée comme un abandon de créance consenti par la société Medifrance à la SCI Bel Air, la cour n’a commis ni erreur de droit ni erreur de qualification juridique ; 

Conseil d'État, 06/06/2012, 340263, SARL LES JARDINS DE SORMIOU  

la société Médifrance détenait sur la SCI Bel Air une créance d’un montant de 3 046 165 francs, inscrite au crédit de son compte courant ouvert dans cette société, et  le vérificateur a constaté que cette créance avait été soldée et que, parallèlement, le compte courant de la SARL LES JARDINS DE SORMIOU dans les écritures de la SCI Bel Air avait été crédité d’une somme de 3 046 165 francs

En jugeant qu’en l’absence de toute preuve d’une cession de créance intervenue entre la société Médifrance et la SARL LES JARDINS DE SORMIOU, l’opération avait été à juste titre analysée comme un abandon de créance consenti par la société Medifrance à la SCI Bel Air, la cour n’a commis ni erreur de droit ni erreur de qualification juridique ;  

la cour administrative d’appel de Marseille (07MA01952), qui n’a pas jugé que la preuve d’une cession de créance ne pouvait être apportée que par la justification de l’accomplissement des formalités prévues à l’article 1690 du code civil, n’a pas commis d’erreur de droit sur ce point ; 

en jugeant que les extraits des documents comptables des trois sociétés présentés devant elle ne suffisaient pas à apporter la preuve d’une cession de créance, la cour a porté sur les faits qui lui étaient soumis une appréciation souveraine, exempte de dénaturation ; 

CE 9 novembre 2011

pour lire et imprimer la tribune cliquer

Quelle est donc l’analyse fiscale du transfert d’une somme d’un compte courant d’associé au compte courant d’un autre associé. ?

 Les cessions de créances et de compte courants  sont une pratique  fréquente dans la restructuration du passif d’une entreprise.

La facilité de l’opération ne doit pas faire oublier le formalisme et l’obligation de prouver la réalité de l’opération

Ø      soit par en utilisant le formalisme de l’article 1690 du code civil

Ø      soit en prouvant la réalité de la substitution de créanciers

Cession et transfert de créances

CODE MONETAIRE ET FINANCIER
 : Procédures de mobilisation des créances professionnelles

Le conseil veut éviter la pratique de la reprise par un tiers de annulation de dette ,pratique qui a fait la fortune de certains …!!!!

Le conseil d'etat confirmant la CAA de Nancy et en suivant les conclusions de Mme N Escaut a précisé sa jurisprudence antérieure

Comme Mme N ESCAUT l’a brillamment précisé dans ses conclusions didactiques,  

« au plan fiscal, même si c’est un compte courant d’associé qui est en cause, et même s’il n’y a pas d’enrichissement, le transfert d’une créance conduit bien à la disparition de la dette au même titre que pour tous les comptes de tiers. Tout est alors une question de preuve : il faut que la société puisse établir la réalité d’une cession de créance, ce qui suppose soit le respect des formalités du code civil, soit la production d’un élément probant. » CE  2 juin 2010, Guillois, n° 307505,

A défaut de preuve ,ce quasi  abandon de créance est alors imposable en vertu de  l’article 38-2 du code général des impôts qui définit le bénéfice net par la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de l’exercice, diminuée des suppléments d’apports et augmentée des prélèvements opérés.

les sommes en cause sont considérées comme des revenus distribués  au sens de l’article 109  1 du code général des impôts (l’amende de 100% de l’article 1763 A a été abrogée en décembre 2003)

Cour Administrative d'Appel de Nancy,19/06/2008, 07NC00045,

Conseil d'État, 8ème et 3ème sous-sections réunies, 09/11/2011, 319717

Conclusions de Mme Nathalie Escaut, rapporteur public

Les faits

 La SARL ARCHES, qui exerce l’activité de marchand de biens, de promotion et de négoce de biens immobiliers, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos le 30 septembre des années 1998 et 1999

le service a alors constaté qu’au bilan de l’exercice clos le 30 septembre 1998, cette dernière avait crédité le compte courant de M. Rahman, associé de la société, d’une part, d’une somme de 83 509,91 F par le débit du compte courant de M. Karim, également associé de la société, dont le compte était auparavant créditeur et, d’autre part, de diverses sommes pour un montant total de 523 098,92 F par le débit de différents comptes de tiers ;

 le service a estimé que ces écritures retraçaient l’abandon pur et simple des créances que détenaient diverses entreprises et sociétés civiles immobilières au profit de la SARL ARCHES et que cet abandon avait eu pour effet d’augmenter d’autant l’actif net de cette dernière et de générer un profit imposable à son nom à l’impôt sur les sociétés

SYNTHESE 

L’arrêt du Conseil du 9 novembre 2011 s’inscrit en confirmité  de la décision de plénière fiscale du 7 mars 1979, 03035  qui a  jugé qu’une société qui constate l’extinction d’une dette à l’égard de ses créanciers et crédite, pour le même montant, le compte courant de ses associés, enregistre un abandon de créances à son profit dès lors qu’elle n’établit pas que ces écritures résulteraient d’une cession de sa créance intervenue entre ces créanciers et ses associés selon les formalités prévues par l’article 1690 du code civil

Cette jurisprudence rigoureuse en l’absence de respect du formalisme de l’article 1690 du code civil a été toutefois assouplie par la décision du 28 février 1997 Société Sabe, 127890, qui permet au contribuable de démontrer, par tout moyen, que la dette devait bien être maintenue au passif de son bilan.et le caractère probant des pièces fournies relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. ( CE 10 avril 2002 Société Somagri, n° 212014 )

 

Le conseil avait toutefois précisé que  la production d’une attestation tardive ne suffisait pas à prouver l’existence d’un transfert de créances CE 20 mars 1989, Alaux, n° 63562,

Quelle peut être l.doc

rediffusion après QPC GECOP

Les lettres fiscales d'EFI Pour lire les  tribunes antérieurs  cliquer Pour les recevoir inscrivez vous en haut à droite 

Dans une décision en date du 8 juillet 2015, le Conseil d'Etat confirme  l'absence totale de garanties dont bénéficie le gérant en cas d'application de la pénalité, de laquelle il est solidaire du paiement, au titre de la non révélation de l'identité des bénéficiaires des revenus regardés comme réputés distribués par l'administration.(art. 1759 CGI)

LA QPC GECOP DU 31 JUILLET 2015

le conseil constitutionnel confirme la constitutionnalité de la solidarité des droits et des sanctions m^me à caractère pénale (? )en cas de sous traitance

Décision du 31 aout  - 2015-479 QPC 

Le droit de se défendre est un droit constitutionnel 

Je vous diffuse l’arrêt de principe  du conseil d’état du 24 juin 2015 qui précise qu’ une vérification fiscale peut être annulée en cas de violation du secret professionnel .en l espèce celui du pharmacien 

Ce principe est applicable a fortiori pour l avocat 

Ce principe est applicable a fortiori pour l avocat .le principe est donc acté mais son application relève de l’ appréciation du juge du fait  ( Lire l’arrêt considérant 4 )

 A nos déontologues de revoir leur tablette et surtout de diffuser sans tabou les informations 

Nous sommes nombreux  à nous demander pour quelles raisons le compte rendu de la réunion de la commission  fiscale du barreau de paris sur la responsabilité pénale de l avocat fiscaliste organisée début juin  devant plus de 400 avocats par nos confrères ultra compétents que sont Eve Obadia et Vincent Nieurè n a pas été publiée. 

Les bœufs tigres, ceux de Voltaire seraient t ils de retour  au barreau de Paris ? 

LA DEFINITION DU BŒUF TIGRE PAR VOLTAIRE 

 LA SITUATION DE FAIT

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 I Les visites domiciliaires et saisies visant des sociétés commerciales appellent un contrôle concret du juge

II Le placement en garde à vue d’un avocat venu au commissariat  dans le cadre de ses fonctions n’était pas justifié

III La condamnation de l’avocat de la veuve du juge Borrel pour diffamation  était une ingérence disproportionnée   dans son droit à la liberté d’expression  

XXXXXX  

L’assemblée plénière de la cour de cassation a par un arrêt du 6 mars 2015 annulé un procédure pénale sur le motif que les preuves apportées par la police judiciaire dans le cadre d’une garde à vue avaient été  obtenues par « un stratagème " 

Garde à vue fiscale et douanière:l
oi du 27 mai 2014 et le BOJ du 30 mai

 

Le principe de loyauté dans la recherche des preuves est réaffirmé et le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination est consacré. 

Communiqué 

Avis de M. Boccon-Gibod   1er avocat Général      Rapport de M. Zanoto

Cour de cassation, Assemblée plénière, 6 mars 2015, 14-84.339, Publié au bulletin

Un petit rappel de la procédure pénale française 

Le rappel  solennel, de la cour de cassation 

Dans une décision rendue le 5 décembre 2014 par la Section du Contentieux, le Conseil d'Etat analyse la faculté dont jouit le juge administratif de rouvrir l'instruction. La décision, qui concerne l'imposition à l'IR et à la TVA d, a trait à une production postérieure à la clôture de l'instruction. Il s'agit, en l'espèce, d'un arrêt de la Cour d'appel de Versailles rendu en matière pénale. 

 par un arrêt du 9 septembre 2009, postérieur à la clôture de l'instruction écrite devant la cour administrative d'appel de Paris, la cour d'appel de Versailles a relaxé M. B... des fins de ces poursuites aux motifs, notamment, qu'il n'était pas établi que la somme en cause aurait revêtu le caractère d'un revenu professionnel ni, en tout état de cause, que le contribuable aurait délibérément manqué aux obligations déclaratives correspondantes ; qu'alors même que cet arrêt n'était pas revêtu à l'égard du juge de l'impôt de l'autorité absolue de chose jugée, eu égard à ses motifs et à la nature spécifique des dispositions appliquées par le juge pénal, il constituait toutefois une circonstance nouvelle dont M. B... ne pouvait faire état avant la clôture de l'instruction et qui était susceptible d'exercer une influence sur le jugement du litige ; 

Cette jurisprudence de réouverture de l’instruction devant le conseil d’état étant rarissime,
 nous la diffusons en dehors même de son contexte exceptionnel

Elle apporte une énorme avancée pour le respect des droits de la défense 

Conseil d'État   N° 340943 Section du Contentieux  5 décembre 2014
M. Frédéric Béreyziat, rapporteur  M. Edouard Crépey, rapporteur public 

En tout cas très bon noël ,enfin après 15 années d'insomnies,

au contribuable ,ami d' EFI, qui nous lit 

M. A... B...a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période courant du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1997 ; qu'à l'issue des opérations de contrôle, l'administration a, notamment, réintégré une somme de 900 000 dollars américains, versée le 30 juillet 1997 par une société suisse entre les mains de M. B..., dans les bénéfices non commerciaux perçus par l'intéressé au titre de sa profession  pour l'année 1997 ainsi que dans la base de son imposition à la taxe sur la valeur ajoutée pour cette même année 

Une directive établit elle une règle d’ordre public
dans le droit interne ? 

Conseil d'État, 8ème et 3ème sous-sections réunies, 03/12/2014, 367822 

2. Considérant que le moyen tiré de la méconnaissance par le droit interne des dispositions d'une directive communautaire ou, désormais, de l'Union européenne ne constitue pas un moyen d'ordre public qu'il appartiendrait au juge de relever d'office ;

 

Sur l obligation de soulever un moyen d’ordre public!! à suivre

Vers une remise en cause ?

Conseil d'État N° 340518   3 juin 2013  
M. Frédéric Bereyziat, rapporteur  M. Edouard Crépey, rapporteur public

Conclusions non posées dans la base du CE

 La situation de fait 

 Le 22 juillet 1991, M. D...a apporté à la société JBF 751 actions qu'il détenait dans le capital de la société La Croissanterie et a reçu en échange 105 140 actions ; 

                       L’obligation de loyauté en droit fiscal 

MISE A  JOUR MAI 2015

Contrôles fiscaux et dénonciations « dites anonymes »
Question écrite n° 09861 de M. Marcel-Pierre Cléach (Sarthe - UMP)

NON SAUF..

Les dénonciations anonymes, reçues par l'administration fiscale, ne sont jamais exploitées et ne font en conséquence pas l'objet d'un suivi spécifique ou d'une comptabilisation. Dans notre système fiscal déclaratif, la programmation des contrôles résulte de l'examen des éléments déclarés par les contribuables et des informations de recoupement obtenues dans le cadre des dispositions légales et réglementaires. Dans l'hypothèse où des signalements parviennent à l'administration fiscale de façon non anonyme, l'information reçue ne retient l'attention de cette dernière que si elle porte à sa connaissance des faits graves et décrits avec précision. Cette information est alors susceptible de justifier un début d'enquête permettant de la corroborer et de vérifier la véracité des faits allégués, afin d'identifier le procédé de fraude et les enjeux fiscaux. Ce n'est qu'à l'issue de cette vérification que les éléments ainsi corroborés et enrichis peuvent justifier du déclenchement d'un contrôle fiscal. En revanche, elle ne peut jamais, en tant que telle, fonder l'engagement d'une procédure de contrôle fiscal.

L’interdiction des dénonciations anonymes a été votée pour la première fois par l’assemblée constituante le 9 octobre 1789 lors de l’abrogation de l’ordonnance criminelle de Colbert  

la loi du 9 octobre 1789  abrogeant l'ordonnance criminelle de colbert 

 La loi du 9octobre 1789 en VO   

Art. 4. Les procureurs-généraux et les procureurs du Roi ou fiscaux qui accuseront d’office, seront tenus de déclarer, par acte séparé de la plainte, s’ils ont un dénonciateur ou non, à peine de nullité ; et s’ils ont un dénonciateur, ils déclareront en même temps son nom, ses qualités et sa demeure, afin qu’il soit connu du juge et des adjoints à l’information, avant qu’elle soit commencée.

Par la suite nous avons connu trois périodes noires pendant les quelles la dénonciation anonyme a été autorisée dont celle de vichy

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rediffusion

Le droit de ne pas s’auto-incriminer et

le droit d’ accès aux preuves détenues par l’administration  

doivent être respectés  en matière fiscale

Nos  amis Arnaud Lecocq (1), avocat au Barreau de Bruxelles  et Didier Kessler de Genève nous communiquent cette nouvelle et importante  jurisprudence de la CEDH rendue contre la SUISSE ( !)

le site de la CEDH

CEDH Arrêt  CHAMBAZ c. SUISSE 5 avril 2012

(Requête no 11663/04)

le communiqué de presse

Le requérant est un ressortissant suisse qui, dans une procédure de contestation de son imposition, refusa de fournir des pièces qui lui étaient demandées.

Droit de communication auprès des tribunaux

procédures de recherche et de lutte contre la fraude – 

pour imprimer la tribune cliquer 

Cette tribune à jour au 18 octobre 2013  traite des modalités d'application (conditions d'exercice et nature des documents communiqués) des articles L82 C, L101 et R*101-1 du LPF relatifs au droit de communication auprès de l'autorité judiciaire considérée dans son ensemble, qu'il s'agisse des magistrats du parquet, des magistrats du siège ou des juges d'instruction

ATTENTION aux futurs nouveaux pouvoirs -à mon avis justifiables  compte tenu de la gigantesque fraude ou évasion par complexité des textes à la TVA communautaire - de la police fiscale en janvier 2014 et à l'amendement limitant  le principe de la loyauté de la preuve   ainsi qu' au "prodigieux bon en avant démocratique" (sic!!) que sera la reconnaissance légale du lanceur d'alerte - à tout vent -notamment fiscale dans les entreprises et les administrations.Le projet dangereusement ficelé dans la forme même si le fond ( cf les USA)pourrait être éventuellement justifiable permettra aux  justiciers , revanchards ou mal aimés de tout poil -votre voisin de travail- vont reprendre le pouvoir et d'instaurer la loi de la trouille comme cela était -il n'y a pas si longtemps - la situation dans certains pays en Europe de l'est 

REDIFFUSION   LE DÉBAT SUR LA LOYAUTÉ DE LA PREUVE 

 Les perquisitions fiscales HSBC
sont elles  légales ?  

L’administration peut elle utiliser des moyens 
de preuves illicites.??? 

La décision di conseil constitutionnel du 4 décembre 2013 

Article L10-0 AA du LPF

Position du conseil constitutionnel du 4 décembre 2013  

Décision n° 2013-679 DC du 4 décembre 2013

Les articles 37 et 39.de la loi sur la fraude fiscale du 6 décembre 2013 sont relatifs à la possibilité pour l'administration fiscale ou douanière d'exploiter les informations qu'elle reçoit dans le cadre des procédures fiscales et douanières, y compris lorsque ces informations sont d'origine illicite.

Le Conseil a validé ces articles mais exprimé une réserve d’interprétation en jugeanr que ces articles ne sauraient permettre aux services fiscaux et douaniers de se prévaloir de pièces ou documents obtenus par une autorité administrative ou judicaire dans des conditions ultérieurement déclarées illégales par le juge. 

33. Considérant que les dispositions des articles 37 et 39 sont relatives à l'utilisation des documents, pièces ou informations portés à la connaissance des administrations fiscale ou douanière, dans le cadre des procédures de contrôle à l'exception de celles relatives aux visites en tous lieux, même privés ; que si ces documents, pièces ou informations ne peuvent être écartés au seul motif de leur origine, ils doivent toutefois avoir été régulièrement portés à la connaissance des administrations fiscale ou douanière, soit dans le cadre du droit de communication prévu, selon le cas, par le livre des procédures fiscales ou le code des douanes, soit en application des droits de communication prévus par d'autres textes, soit en application des dispositions relatives à l'assistance administrative par les autorités compétentes des États étrangers ; que ces dispositions ne sauraient, sans porter atteinte aux exigences découlant de l'article 16 de la Déclaration de 1789, permettre aux services fiscaux et douaniers de se prévaloir de pièces ou documents obtenus par une autorité administrative ou judicaire dans des conditions déclarées ultérieurement illégales par le juge ; que, sous cette réserve, le législateur n'a, en adoptant ces dispositions, ni porté atteinte au droit au respect de la vie privée ni méconnu les droits de la défense ;

 le rapport parlementaire sur l'affaire HSBC 

L’administration fiscale sous la signature de Mr JP LIEB, inspecteur général des finances, et chef du service juridique de la fiscalité, vient de rappeler dans le BOFIP que le législateur avait prévu des dispositions afin d’assurer aux contribuables une sécurité juridique plus grande

Ce rappel de textes existant n’est certainement pas anodin  dans cette période de grande instabilité, voir d’insécurité fiscale pour les contribuables entreprises et particuliers de ce pays (cf amendement MARINI sur l'abus de droit difficilement conciliable avec la liberté d'entreprendre ???

Le choix de la voie la plus favorable et optimisation??!!

La mesure non rappelée par l’administration

La procédure de régularisation  des avoirs non déclarés

Les mesures rappelées par l’administration

   La procédure de régularisation en cours de contrôle

Le contrôle de comptabilité sur demande

le contrôle sur demande en matière de donation et de succession

Le contrôle sur demande en matière de crédit d impôt recherche

Suppression du droit de reprise: interprétation d'un texte fiscal, procédures de rescrit général et spécifique   

Suppression du droit de reprise en cas de prise de position formelle de l'administration au cours d'une vérification de comptabilité 

Garantie apportée contre les changements d'interprétation
des textes fiscaux contenus dans la doctrine publiée

BOFIP DU 18 JUILLET 2013

BOI-SJ-RES-10-10-10-20130718

A la suite de l'avis rendu le 8 mars 2013 par le Conseil d'Etat, des précisions sont apportées sur les conséquences, au regard de la garantie contre les changements de doctrine prévue par l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales(LPF),  d'une annulation par le juge de l'excès de pouvoir d'une interprétation opposable.

Les dispositions de l'article L. 80 A du LPF n'ont ni pour objet ni pour effet de conférer à l'administration fiscale un pouvoir réglementaire ou de lui permettre de déroger à la loi. Elles instituent, en revanche, un mécanisme de garantie au profit du redevable qui, s'il l'invoque, est fondé à se prévaloir, à condition d'en respecter les termes, de l'interprétation de la loi formellement admise par l'administration, même lorsque cette interprétation ajoute à la loi ou la contredit. (avis du Conseil d'Etat, Section, 8 mars 2013, n° 353 782, ECLI:FR:CESEC:2013:353782.20130308

La garantie du deuxième alinéa de l’article L. 80 A du LPF ne s’applique en pratique que si la prise de position dont entend se prévaloir un contribuable entre dans le champ d’application de l’article L. 80 A du LPF , caractérise une réelle interprétation d’un texte fiscal par l’administration fiscale et satisfait la condition d’antériorité.

 Applicabilité des textes fiscaux dans le temps et l'espace

Le Conseil constitutionnel a développé une jurisprudence désormais bien établie sur la rétroactivité de la loi fiscale (I).

Il en a fait application lors de l'examen de la loi de finances pour 2013 et de la troisième loi de finances rectificative pour 2012 (II).

La rétroactivité fiscale dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

Rétroactivité d’une loi fiscale et CEDH / 
L’arrêt EPI CE plénière 9 MAI 2012

 Applicabilité des textes fiscaux dans le temps et l'espace

BOFIP DU 23 MARS 2013

Dans un  souci d'information , nous diffusons la dernière  version de la doctrine administrative  sur l'application des lois fiscales dans le temps et dans l'espace