ETUDES FISCALES INTERNATIONALES

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La DGFIP dans une démarche de prévention et de sécurité juridique apportée aux contribuables en les informant des risques qu’ils prendraient en mettant en place ou en conservant des montages destinés à réduire indûment l’impôt  nous informe  de   nouvelles situations de pratiques frauduleuses

Elle contient des exemples de montages révélés lors de contrôles fiscaux et contraires à la loi.

Lorsque l’administration découvre ces montages, elle les remet en cause après un examen attentif des faits et applique des pénalités appropriées.

Si vous avez utilisé ce type de montage, vous pouvez régulariser votre situation en déposant des déclarations rectificatives auprès de votre service gestionnaire.

 

• Management package (PDF - )
• Déduction de dividendes du résultat (PDF - )
• Délocalisation de profits suite à restructuration (PDF - )
• Versement non justifié de commissions (PDF - )
• Minoration fictive de la base de calcul de l'ISF (PDF - )
• Perception non déclarée de salaires (PDF - )
• Détournement de commissions au profit d'un dirigeant (PDF - )
• Délocalisation déguisée de personnel (PDF - )
• Abus de convention fiscale (PDF - )
• Non application de retenue à la source sur dividendes (PDF - )
• Double déduction d'intérêts d'emprunt (PDF - )
• Contournement des règles territorialité des droits de mutation à titre gratuit (PDF - )
• Non application de la TVA à des prestations de services dissimulées
• Utilisation abusive d'un PEA (PDF - )
• Utilisation abusive d'un PEA par interposition d'une société (PDF - )
• Non application de la TVA sur des ventes sur internet (PDF - )
• Non prise en compte de revenus dans le dispositif de plafonnement ISF (PDF - )
• Souscription d'un contrat d'assurance-vie et d'un emprunt in fine afin de rapatrier, en franchise d'impôts, des avoirs étrangers non déclarés (PDF - )
• Déductibilité de charges financières (PDF - )
• Echange de titres avec soulte (PDF - )
• Transferts de fonds par compensation occulte (PDF - )
• Schéma de contournement des règles de limitation de déduction des charges financières prévues au II de l'article 212 du code général des impôts (CGI) (PDF - )
• Schéma de contournement des règles de déduction du mali de fusion (PDF - )
• Dissimuler la détention d'avoirs à l'étranger

 

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En rejetant les redressements , le conseil d etat en juin 2020 et la CAA de Paris  en octobre  2020 nous montrent une interpretation quasi littérale de ce texte anti abus 

L’article 155 A CGI est un dispositif anti abus  mis en place pour lutter contre un type d'évasion fiscale qui consiste, dans certains métiers, à créer des sociétés dans un État (bénéficiant notamment d'un taux d'imposition plus favorable) qui encaissent le montant des prestations et en reversent une partie au bénéficiaire sous forme de salaires.

Les sommes perçues par une personne domiciliée ou établie hors de France en rémunération de services rendus par une ou plusieurs personnes domiciliées ou établies en France sont imposables au nom de ces dernières dans certains cas, notamment lorsque le ou les prestataires n’établissent pas que la personne qui perçoit la rémunération exerce, de manière prépondérante, une activité industrielle ou commerciale autre que la prestation de services  

un peu d histoire fiscale

CE 25 janvier 1989 N°,44789 l'affaire Mireille Mathieu

ANALYSE  

Conseil d’État N° 271366  28 mars 2008 Aff Charles Aznavour

Société de portage salariale internationale et l’article 155 A CGI
 (CE 4/11/20 conclusions K Ciavaldini

Le BOFIP    l'article 155 A du code général des impôts 

Les tribunes EFI sur le 155 A

• ABUS DE DROIT FISCAL /LES ONZE OUTILS par Bénédicte Peyrol

RENDEMENT de l’article 155A  en Meuros
Imposition des rémunérations perçues par une personne établie hors de France au titre de prestations réalisées en France

                    2013     2014 2015   2016      2017
en  Base      13       15    7         10           21

Une redevance de marques n’est pas une prestation de service

UNE  dernière position du conseil d état ( Aff. J VUARNET

Conseil d'État  N° 418962  10ème - 9ème chambres réunies 8 juin 2020

• Conclusions LIBRES de Mme Anne ILJIC, rapporteure publique  

4. En jugeant que les redevances versées pour l'utilisation des marques et logos exploités par la société D... International BV à la suite de leur cession par M. A... D... à la société Interlicence Distribution Limited, doivent être regardées comme les rémunérations d'une prestation liée au service rendu par M. A... D..., et étaient imposables, en conséquence, à l'impôt sur le revenu, à son nom, en application des dispositions du I de l'article 155 A du code général des impôts, alors que ces redevances ne sont pas la contrepartie d'un service rendu, la cour administrative d'appel de Lyon a commis une erreur de droit. M. D... est dès lors fondé, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de ses pourvois, à demander l'annulation des arrêts qu'il attaque.

LE CONSEIL D ETAT CENSURE DONC SANS RENVOI LES DECISIONS DE LA CAA DE LYO?

la CAA de Lyon du 11 janvier 2018,

Arrêts n° 17LY00951, 17LY00952

après avoir jugé que les redevances perçues par Vuarnet International BV en rémunération du droit consenti à diverses sociétés françaises et étrangères d’exploiter les logos et marques Vuarnet devaient être regardées comme rémunérant une prestation de services, a  estimé que le contribuable contrôlait cette société, qu’il détenait indirectement, via la société Interlicence Distribution Limited, et qu’il n’établissait pas qu’elle exerçait une activité industrielle ou commerciale autre que la prestation de services.

position de la CAA de Paris ( 07/10/2020 )

L intervention directe du prestataire doit être prouvée 

La cour d’appel de Paris vient de juger que cette mesure anti abus  ne peut s’appliquer que si l administration apporte la preuve de la réalité de l intervention personnelle du contribuable ; le fait qu’il soit le bénéficiaire  économique des sociétés relais ne creee pas de présomption

•   Cour administrative d'appel de Paris, 2ème chambre,
  07 octobre 2020, 19PA03807

 L'administration fiscale a estimé que les sommes, versées sur le compte bancaire ouvert auprès de la banque Rietmu Bank de Riga par la société de droit britannique MMT Global Ltd dont M. D... est le propriétaire et le seul bénéficiaire économique, et qui proviennent de sociétés soit contrôlées par M. D... comme Levco Formation, Formatop et Cabsiel soit de la société Sparte, cliente de la société Levco Formation, devaient être regardées comme ayant été versées au seul profit de M. D... pour des prestations de formation professionnelle qu'il aurait lui-même effectuées.

Elle en a déduit que ces sommes étaient taxables sur le fondement des dispositions du I de l'article 155 A du code général des impôts.

La réalité de l'intervention personnelle de M. D... dans la réalisation de telles prestations conditionne la mise en oeuvre des dispositions de l'article précité.

En l'espèce, l'administration allègue mais n'établit aucunement que M. D... a effectué lui-même de telles prestations.

la seule circonstance que M. D... ait exercé le contrôle de la société MMT Global Ltd et que des sommes aient été versées sur le compte bancaire de celle-ci ne saurait, contrairement à ce que soutient le ministre, suffire à justifier l'existence d'une prestation fournie par le requérant, ni la taxation desdites sommes entre ses mains, sur le fondement desdites dispositions.

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mise à jour juin 2020

CJUE Fin de jeu pour les montages frauduleux ou abusifs?? 

 "Réunie en grande chambre, sa formation la plus solennelle, la Cour de justice de l’Union européenne vient de rendre deux arrêts qui fournissent de nombreuses clés sur les conditions de mise en œuvre de la théorie de l’abus de droit, et la notion de bénéficiaire effectif. Ces arrêts interviennent au cours d’une période d’interrogation sur l’articulation des différents dispositifs anti-abus entre eux, où de tels dispositifs se multiplient au sein du droit de l’Union" Sandrine Rudeaux TAJ 

1. la motivation de cette décision de principe  peut s’appliquer pour d'autres impôts  

Il résulte des motifs de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 26 février 2019, Skatteministeriet contre T Danmark et Y Denmark Aps (aff. C-116/16 et C 117/16, point 113) que la qualité de bénéficiaire effectif des dividendes doit être regardée comme une condition du bénéfice de l'exonération de retenue à la source prévue par l'article 5 de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990. Par suite, le 2 de l'article 119 ter du code général des impôts (CGI), en ce qu'il subordonne le bénéfice de l'exonération à la condition que la personne morale justifie auprès du débiteur ou de la personne qui assure le paiement des dividendes qu'elle en est le bénéficiaire effectif, est compatible avec les objectifs de la directive.

LES NOUVEAUX PRINCIPES

Les commentaires de OLIVER R. HOOR (Luxembourg)

 L’analyse  par °Sandrine Rudeaux  

la position de la CJUE sur l optimisation fiscale

C-116/16 Arrêt   26/02/2019 T Danmark 

 conclusions de l’avocat général Mme Juliane Kokott 

 81 Si la recherche, par un contribuable, du régime fiscal le plus avantageux pour lui ne saurait, en tant que telle, fonder une présomption générale de fraude ou d’abus , il n’en demeure pas moins qu’un tel contribuable ne saurait bénéficier d’un droit ou d’un avantage découlant du droit de l’Union lorsque l’opération en cause est purement artificielle sur le plan économique et vise à échapper à l’emprise de la législation de l’État membre concerné x

La position de la CJUE sur l abus de droit

PREMIERE APPLICATION EN FRANCE PAR LE CONSEIL D ETAT

1. Fin de jeu pour les montages frauduleux ou abusifs
2. 
   CE 5.06.20  AFF HOLCIM
3.  
4. avec les Conclusions LIBRES de Mme Bokdam-Tognetti .
5.  
6. RESUME

https://www.etudes-fiscales-internationales.com/media/01/00/4081579061.pdf

QUI DOIT PROUVER LE BENEFICIAIRE EFFECTIF pdf

X X X X X X X

us 

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                                                             OU COMMENT TRANSFORMER DE L OR EN PLOMB ? 

.le rapport 2018 du comite de l abus de droit fiscal

La DGFiP vient de rendre public trois nouveaux avis rendus par le comité de l’abus de droit fiscal commentés par l’administration

(CADF/AC n° 9/2018) lors de sa séance du 30 novembre 2018 et

(CADF/AC n° 8/2018) lors de la séance du 15 novembre 2018

Relatifs à la fictivité d’opérations d’échange de titre avec soulte (Affaires n° 2018-21, n° 2018-22 et n° 2018-15 

La pépite fiscale découverte et décrite en 2008 par le professeur de l’université  de Rennes  Henri Hovasse à propos de l’apport avec soulte est à l’image de celle du capitaine Sutter : décrite dans le roman « l’or par Blaise Cendrars »

Une pépite fiscale - la soulte de l'article 150-0 B.par H Hovasse pdf

Son éclat a séduit nombre de conseils  mais l’administration fiscale a jugé utile  de fermer   ce gisement ,véritable niche fiscale, souvent mais pas toujours fictif et sans intérêt économique d’où elle fut extraite. Ce qui va entraîner la ruine de nombre de nos rêveurs d’or 

L'or perdu de l'apport avec soulte  

Article écrit Par Rémy Gentilhomme, notaire associé à RENNES, professeur associé à la faculté de droit de l'université Rennes 1, et Virginie Bloas, notaire assiRappel  depuis le 24 octobre 2018 (nouvelle loi sur la fraude fiscale aggravée);  les rectifications en abus de droit supérieures à 100.000 euros en principal  sont de plein droit « dénoncer » au procureur de la république pour d’éventuelles poursuites pour fraude fiscale avec possibilité de recherche des complices et conseils  ET CE a cause de la suppression du renversement de la charge de la preuve.et ce m^me pour des faits antérieurs ( les lois de procédure sont d'application immédiate)

Depuis le 1er janvier 2019 ,la preuve de l'intention et de la matérialité des faits doit être aussi recherchée par la poursuite pénale notamment avec les énormes pouvoirs de la police judiciaire

ET CE a cause de la suppression du renversement de la charge de la preuve
Loi de finances pour 2019  art. 202, I, IV et V

IV.-Le livre des procédures fiscales est ainsi modifié : 
1° Le troisième alinéa de l'article L. 64 est supprimé ;

Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification.

 Le client peut il lever le secret de son avocat (CE12.12.18)

SURSIS OU REPORT D IMPOSITION DES ECHANGES D'ACTIONS 

Apport en sursis Article  150-0 B CGI     le BOFIP 

Apport en report article 150 O B Ter CGI   Le BOFIP

IMPOSITION DE L’APPORT DE VALEURS MOBILIERES
 pour imprimer  letableau cliquez  

Le Conseil d’État avait confirmé en juillet 2017 que la procédure d’abus de droit était applicable aux apports avec soulte.

Conseil d'État, 8ème - 3ème chambres réunies, 12/07/2017, 401997

L analyse du conseil d état

La "carte des pratiques et montages abusifs" ne constitue pas une circulaire administrative adressée aux services fiscaux mais un document destiné à informer les contribuables, dans un but de prévention et de sécurité juridique, de l'existence de montages regardés par l'administration comme destinés à réduire indûment l'impôt et susceptibles pour ce motif, si les conditions de mise en oeuvre de la procédure de répression des abus de droit sont réunies, d'être remis en cause par application de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. 

Les pédagogiques conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public.
ne ne sont pas LIBRES ,désolé 

Dans cette décision le conseil d état avait validé La nécessaire et sage information préventive diffusée par l administration  sur le risque fiscal des montages Echange de titres avec soulte et publiés dans la rubrique Carte des pratiques et montages abusifs

 

Abus de droit en cas d’apport de titres avec soulte à une SOPARFI
(CADF du 28 septembre 2018) 

La DGFiP vient de rendre public trois nouveaux avis rendus par le comité de l’abus de droit fiscal commentés par l’administration

(CADF/AC n° 9/2018) lors de sa séance du 30 novembre 2018 et

(CADF/AC n° 8/2018) lors de la séance du 15 novembre 2018

Relatifs à la fictivité d’opérations d’échange de titre avec soulte (Affaires n° 2018-21, n° 2018-22 et n° 2018-15 

A titre d’exemple de motivation

Le Comité estime que, compte tenu de l’ensemble des éléments ainsi portés à sa connaissance et en l’absence de toute justification probante de l’intérêt économique pour la société bénéficiaire de l’apport de prévoir le versement des soultes afin de rendre possible la réalisation de l’opération de restructuration effectuée entre des sociétés intégralement détenues par les membres d’une même famille, la mise à disposition de cette soulte sur le compte courant d’associé ne s’inscrit pas dans le respect du but poursuivi par le législateur au titre de la restructuration et du développement du groupe A mais caractérise une appréhension de liquidités en franchise d’impôt, sans qu’ait d’incidence à cet égard la circonstance qu’aucun remboursement de la soulte ne serait en réalité intervenu.

 

De nombreux autres avis seraient cours d’instruction ou de publication

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Les contentieux concernant l’imposition de soultes octroyées en cas d’apport abusif sont très nombreux mais  n’ont pas encore fait l’objet d’une prise de position du conseil d état.

L’origine de ce contentieux
APPORT AVEC SOULTE ABUSIVE /la pépite fiscale était fausse

En l’espèce, des contribuables ayant procédé à  des apports avec soulte à une LUXCo ont été redresses par l administration en abus de droit Fiscal

Après rejet de leur réclamation, les contribuables  ont saisi le tribunal administratif de Grenoble d’un contentieux d’assiette par une requête du 13 février 2020

Parallèlement, ils  ont saisi le 12 mai 2020 le conseil d état  d’un recours tendant à l’annulation pour excès de pouvoir du paragraphe n° 170 qui est l’ultime paragraphe des commentaires administratifs publiés le 4 mars 2016 au BOFIP-Impôts   

BOI-  RPPM-PVBMI-30-10-60, en vigueur jusqu’au 20 décembre 2019. 

CE N° 440527   8ème chambre   9 novembre 2020  

CONCLUSIONS de M. Romain VICTOR, rapporteur public  

Le conseil d état confirme la légalité de la doctrine administrative en se référant principalement  à la jurisprudence de la CJUE

Il résulte des dispositions du 1 de l'article 8 de la directive du 19 octobre 2009 :, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, notamment dans son arrêt    CJCE, 17 juil. 1997, Leur-Bloem, C-28/95, point 47).que les Etats membres peuvent refuser aux opérations d'échange de titres les avantages fiscaux prévus par cette directive lorsque de telles opérations ont comme objectif principal la fraude ou l'évasion fiscales, et qu'ils peuvent, à cette fin, prévoir que la circonstance que de telles opérations n'ont pas été effectuées pour des motifs économiques valables constitue une présomption de fraude ou d'évasion fiscales dès lors que, pour déterminer si l'opération litigieuse répond à un tel objectif, ils procèdent, au cas par cas, à un examen global des situations d'espèce sans édicter de règle générale excluant automatiquement certaines catégories d'opérations de l'avantage fiscal, et, le cas échéant, sous le contrôle du juge.

Les principes auxquels pourra se référer la jurisprudence statuant au fond

CJUE abus de droit et optimisation fiscale

Grande chambre CJUE 26.02.19)

Dans  deux arrêts du 26 février 2019 la grande chambre de la CJUE vient d’autoriser les états membres à refuser l application de la  directive mère fille

si le bénéficiaire effectif n’est pas connu
ou
en cas en présence d’une pratique frauduleuse ou abusive.

La motivation de cette décision de principe  peut s’appliquer pour d'autres impôts 

Lire aussi CJUE, 5èm ch., 10 nov. 2011, Foggia SGPS SA, aff. C-126/10 ; 

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Dans une note publiée ce jeudi 3 décembre,l’ONG  Attac révèle l’ampleur de la fraude à la TVA sur le commerce en ligne  et s’applique à rendre visible ses mécanismes.

La note d’information d’ ATTAC

Surtout, l’ampleur de la fraude n’a pas été précisément évaluée, alors qu’elle implique, au-delà de pertes fiscales évidemment importantes, une forte distorsion de la concurrence entre les professionnels légalistes et les autres 

1. Le rapport «L'axe de l'évasion fiscale» du Tax Justice Network a été publié le mardi 28 avril 2020, révélant que l'UE perdait plus de 27 milliards de dollars d'impôt sur les sociétés par an au profit des entreprises américaines transférant leurs bénéfices au Royaume-Uni, en Suisse, aux Pays-Bas et au Luxembourg.

Fin 2019, l’Inspection générale des Finances (IGF), tirait déjà la sonnette d’alarme dans un rapport, estimant que 98 % des vendeurs étrangers actifs contrôlés sur les plateformes de e-commerce n’étaient pas immatriculés à la TVA en France et ne reversaient donc pas la taxe due à l’État.

Lire le rapport de l’Inspection générale des Finances (IGF  

LA SYNTHESE

La fraude à la TVA, socle du commerce en ligne PAR ROMARIC GODIN

En effet, au sein de ces interfaces de vente, acteurs du e-commerce et vendeurs inscrits sur leurs places de marché (notamment ceux basés hors de l’Union européenne) se renvoient la responsabilité à propos de la facturation et de la collecte de cette taxe, qui au final ne sont que marginalement ou pas effectuées.

Les législations censées mettre fin à ces abus peinent aujourd’hui à convaincre de leur efficacité.

Surtout, l’ampleur de la fraude n’a pas été précisément évaluée, alors qu’elle implique, au-delà de pertes fiscales évidemment importantes, une forte distorsion de la concurrence : 

les sociétés ne payant pas la TVA bénéficient d’un avantage de prix de 20 % (au taux normal de TVA) par rapport aux entreprises qui remplissent leurs obligations fiscales. Attac s’est donc penchée sur le sujet, dans la suite du rapport publié en 2019 sur l’impunité sociale, environnementale, et fiscale, d’Amazon.

LA LUTTE CONTRE LES FRAUDES AUX PRESTATIONS SOCIALES 
(Les deux rapports de la cour des comptes )

• RAPPORT SUR LA FRAUDE A LA TVA
  par Jérome Dian inspecteur des finances  (CP0 2015

Evasion fiscale européenne et TVA "la filiale établissement stable" ?

(CJUE 7 MAI 20)

L’abus de droit « TVA » sur les prestations de services communautaires :
 la position de la CJUE

ETAT NON COOPÉRATIF :
 LONDRES SERA T ELLE le futur HONG KONG fiscal de l'EUROPE ??!

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Nous connaissons le conflit de Media part qui faisait soumettre sa diffusion numérique au taux de TVA de la presse écrite  contrairement à la loi francaise  mais  conformément à la nouvelle directive 2018/1713 de l’Union européenne, dans son troisième considérant : « La fourniture de publications numériques sur support physique et la fourniture de ces publications par voie électronique constituent des situations comparables. » 

Le  redressement fiscal concernait la TVA en principal mais aussi   les   pénalités de 40% pour « manquement délibéré » – une somme approchant 1,4 million d’euros avec les intérêts – qui s’étaient ajoutées à notre redressement fiscal – d’un montant total de 4,7 millions d’euros  

POUR LE  TA de PARIS du 22 mai 2018

Alors que mediapart  n’ignorait pas que l’administration fiscale considérait qu’elle devait s’acquitter d’une taxe sur la valeur ajoutée au taux de droit commun pour ses publications en ligne, alors qu’ elle estimait l’application de ce taux inconventionnelle et inconstitutionnelle ; et que par ailleurs, ainsi qu’elle le fait valoir, elle a appliqué ce taux en toute transparence avec l’administration fiscale qui pouvait, de ce fait, exercer son droit de contrôle et remettre en cause les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée déposées par la société au titre des périodes en litige ;  que dès lors, l’intention d’éluder l’impôt n’est pas établie ; qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de décharger la société éditrice de Médiapart des majorations de 40 % auxquelles elle a été assujettie sur le fondement de l’article 1729 du code général des impots

 la CAA de PARIS sur l’application d’une amende de 40% pour intention délibéré a censuré le TA de PARIS du 22 mai 2018  
et a maintenue l amende de 40%

Pour quelles raisons la  CAA  n a t elle pa appliqué l’article 7 de la convention EDH alors que la loi a été modifiée en imposant  au taux réduit la presse informatique et qu’en  conséquence la sanction a été abrogée ??

La CEDH considère que le principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce est un principe fondamental du droit pénal. la Cour Européenne a en effet jugé   que « l'article 7§1 garantit non seulement le principe de non-rétroactivité des lois pénales plus sévères mais aussi, implicitement, le principe de rétroactivité de la loi pénale la plus douce. »

(CEDH, Scoppola c/ Italie, 17 sept. 2009 §109

Guide sur l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme

POUR LA CAA DE PARIS

CAA de PARIS, 5ème chambre, 12/11/2020, 18PA02396,MEDIAPART

20. Pour justifier l'application de la majoration pour manquement délibéré mise à la charge de la société Editrice de Médiapart, l'administration fait valoir que cette société a appliqué de manière délibérée le taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée à ses services de presse en ligne au cours de la période en litige, alors qu'aussi bien les textes, clairs et précis ainsi qu'il a été dit précédemment, que la jurisprudence et des réponses ministérielles ne l'autorisait pas, la société Editrice de Médiapart ne pouvant ainsi se prévaloir du principe de confiance légitime pour s'exonérer de ses obligations. Il résulte de l'instruction que la société Editrice de Médiapart n'ignorait pas qu'elle était redevable de la taxe sur la valeur ajoutée au taux de droit commun sur ses publications en ligne, ainsi que l'attestent les nombreuses démarches entreprises par cette dernière pour obtenir l'application d'un taux réduit et un courrier de l'administration fiscale du 17 juin 2008 indiquant expressément à la requérante qu'elle ne pouvait bénéficier d'un tel taux.

la solution  proposée par la cour ???

Si cette société estimait l'application dudit taux inconventionnelle et inconstitutionnelle et espérait l'aboutissement de ses démarches, au lieu d'appliquer le taux de taxe sur la valeur ajoutée légal et de présenter des réclamations si elle s'y estimait fondée, la société Editrice de Médiapart a manifesté sans équivoque et de manière délibérée son intention de ne pas acquitter la taxe due et ainsi d'éluder en toute connaissance de cause l'imposition dont elle était redevable.

 Dans ces conditions, l'administration établit le caractère délibéré des manquements commis par la société Editrice de Médiapart et, par suite, le bien-fondé de l'application à son encontre de la majoration prévue au a) de l'article 1729 du code général des impôts.

La cour a omis de citer la mention expresse????

Mention expresse : Les conditions d’application ‘
(CE 10 mars 2017°)

Le BOFIP sur la mention expresse

La cour estime donc que le caractère  délibéré ne nécessité pas  la mauvaise foi

Elle nous donne par ailleurs un « formidable ! » cours de droit fiscal en nous précisant aue le remède est de payer et de demander  le remboursement ???

S’agit-il de l’élaboration d’un nouveau droit de soumission compatible avec nos principes actuels

La cour suit  t elle le raisonnement du conseil d etat dans sa decision

°  CE  423782  9ème - 10ème chambres réunies  13 mars 2020

7. En jugeant que la société ne pouvait utilement se prévaloir, pour s'opposer à l'application de la pénalité pour manquement délibéré qui lui avait été appliquée, de ce que l'administration n'avait pas remis en cause, au cours de contrôles antérieurs, l'application du taux réduit de la taxe sur la valeur ajoutée au motif qu'une telle circonstance ne pouvait être regardée ni comme une prise de position formelle opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, ni comme une approbation tacite par celle-ci de l'organisation et des facturations mises en place pour l'activité de traiteur proposée à la ferme de la Benerie, la cour n'a pas commis d'erreur de droit.

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MISE A JOUR DECEMBRE 2021
 

L’administration peut-elle reprocher à un contribuable d’avoir commis un abus de droit, alors qu’il s’est conformé aux termes mêmes d’une instruction ou d’une circulaire par laquelle elle a fait connaître une interprétation favorable de la loi fiscale ?
la réponse : Non sauf si il s'agit  un montage artificiel

les trois procédures de l'abus de droit fiscal .
A titre principal ou exclusif ??? les 3 BOFIP /

 

L’enjeu de la décision est de taille.
Il s’agit d arbitrer entre deux piliers du droit fiscal.

-   D’un côté, une arme de dissuasion redoutable entre les mains de l’administration : LES  procédures de répression des abus de droit prévue aux articles  L. 64 et 64A L du livre des procédures fiscales (LPF) qui permet de sanctionner   tout contribuable cherchant à obtenir indûment un avantage fiscal, sous couvert d’une application formelle de la loi mais en trahissant son esprit.

 -  De l’autre, une garantie offerte aux contribuables au nom de l’exigence de sécurité juridique : l’opposabilité des interprétations administratives consacrée par l’article L. 80 A du même livre qui protège les contribuables qui s’y conforment contre tout rehaussement d’impositions fondé sur une interprétation contraire à celle que l’administration a fait connaître.

Par son avis du 8 avril 1998, Société de distribution de chaleur de Meudon et Orléans (SDMO)1 ,le conseil d’état avait  clairement répondu à cette question par la négative en jugeant  que la notion d’abus de droit est antinomique avec la garantie contre les changements de doctrine.

Dans un revirement de jurisprudence, l’assemblée du 28 octobre 2020 juge que l'administration fiscale peut  sanctionner les montages artificiels sans que la garantie contre les changements de doctrine ne puisse lui être opposée.
Elle a cependant la charge de démontrer, par des éléments objectifs, l'existence d'un tel montage.

 

le communique de presse

CE Plénière fiscale  28.10.20 428048

le resume 

L'administration peut mettre en oeuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales (LPF) et faire échec au mécanisme de garantie prévu à l'article L. 80 A du même livre si elle démontre, par des éléments objectifs, que la situation à raison de laquelle le contribuable entre dans les prévisions de la loi, dans l'interprétation qu'en donne le ministre par voie d'instruction ou de circulaire, procède d'un montage artificiel, dénué de toute substance et élaboré sans autre finalité que d'éluder ou d'atténuer l'impôt.

CONCLUSIONS de Mme Marie-Gabrielle Merloz, rapporteur public

confirmant

 Cour administrative d'appel de Paris  17PA00747 du 20 décembre 2018 

Cette JP suit celle de la CJUE

CJUE Fin de jeu pour les montages frauduleux ou abusifs??
(Grande chambre CJUE 26.02.19)
 l’analyse de Sandrine Rudeaux

La situation de fait

A la suite d’un contrôle sur pièces du dossier fiscal des époux A..., l’administration fiscale a considéré que la cession des 4 000 actions de la SA Balmain par M. A... à la SCI Steniso intervenue le 25 mai 2010, soit la veille de la cession de la totalité de ses parts de la SAS MarieClémence à la SA Balmain, avait été réalisée dans le seul but de ramener sa participation dans le capital de cette dernière entreprise à moins de 1 % et de se placer ainsi dans les prévisions de l’instruction 5 C1-07 publiée au BOI n° 10 du 22 janvier 2007, assouplissant les conditions prévues par la loi fiscale pour bénéficier de cet abattement. En conséquence, suivant la procédure spéciale de répression des abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, l’administration fiscale a écarté les opérations réalisées par M. A... comme ne lui étant pas opposables,

 
le contribuable demandait le benefice de la garantie figurant   à l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales,qui dispose que la loi protège le contribuable des changements d'interprétation par l'administration des textes fiscaux.

Cette garantie permet au contribuable d'obtenir gain de cause, en cas de différend avec les services fiscaux, s'il s'appuie sur une interprétation de la loi fiscale qui a été admise par l'administration, par exemple dans des circulaires, des instructions ministérielles ou dans le Bulletin officiel des finances publiques - impôts. Le contribuable peut se prévaloir de cette interprétation administrative, dite « doctrine », même si elle est contraire à la loi fiscale. 

Par la décision du 28 octobre, rendue en Assemblée du contentieux – sa formation la plus solennelle –, le Conseil d'État infirme son avis Société de distribution de chaleur de Meudon et d'Orléans du 8 avril 1998  précisant l'administration fiscale ne peut pas augmenter l'impôt d'un contribuable en soutenant que l'interprétation de la loi sur laquelle ce contribuable s'est appuyé, contenue dans la doctrine administrative, dépasserait la portée qu'elle entendait donner à celle-ci.

Conseil d'Etat, Avis Assemblée, du 8 avril 1998, 192539 .

 Dans l'hypothèse où un contribuable n'a pas appliqué les dispositions mêmes de la loi fiscale mais a seulement entendu se conformer à l'interprétation contraire à celle-ci qu'en avait donnée l'administration dans une instruction ou une circulaire, l'administration ne peut faire échec à la garantie que le contribuable tient de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales et recourir à la procédure de répression des abus de droit en se fondant sur ce que le contribuable, tout en se conformant aux termes mêmes de cette instruction ou de cette circulaire, aurait outrepassé la portée que l'administration entendait en réalité lui conférer.

Le 30 avril 2020, la CJUE ,s'adaptant à la situation, a-t-elle assoupli sa jurisprudence ultra mondialiste ?

Nous avons tous gardé en  mémoire l arrêt de grande chambre de la CJUE du 26 février 2019  qui a autorisé les états membres à refuser l application de la  directive mère fille si le bénéficiaire effectif n’est pas connu ou   en présence d’une pratique frauduleuse ou abusive. La motivation de cette décision de principe  pouvant  s’appliquer pour d'autres impôts  

CJUE L'abus de droit en droit communautaire ?

Fin de jeu pour les montages frauduleux ou abusifs?? (Grande chambre CJUE 26.02.19)

Dans deux arrêts du 30 avril , la CJUE vient t elle de confirmer  cette  évolution vers une reconnaissance  ou un  respect plus important des législations fiscales nationales

UNE RETENUE A LA SOURCE CONVENTIONNELLE  SUR RETRAITE
N EST PAS CONTRAIRE A LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES 

Istituto nazionale della previdenza sociale
Affaire C-168/19 (Affaires jointes C-168/19, C-169/19) 

Le communiqué de presse

D’anciens fonctionnaires italiens avaient transféré leur résidence fiscale au Portugal pour pouvoir bénéficier des exonérations fiscales portugaises –faiblement supprimées récemment
Le fisc italien  a toutefois retenu à la source les impôts italiens  sur leur pensions de retraites italeinnes et ce conforment à la convention fiscale italo portugaise sur les motifs d’une part  d’une entrave à la libre circulation  des retraités italiens du secteur public et d’autre par t une discrimination en fonction de la nationalité.

Ils ont demande  le remboursement  de l’impot retenu à la source en Italie

la Cour répond par la négative aux deux questions.

SUR LA PRIMAUTE DES CONVENTIONS INTERNATIONALES 

La Cour rappelle sa jurisprudence   selon laquelle les États membres sont libres, dans le cadre de conventions contre les doubles impositions, de fixer les critères de répartition entre eux de la compétence fiscale, « de telles conventions n’ayant pas pour but de garantir que l’imposition dans un État ne soit pas supérieure à celle d’un autre État » (sic )

Dans ce cadre, les États membres peuvent notamment répartir la compétence fiscale sur la base de critères tels que l’État payeur ou la nationalité.

Lire  Arrêts de la Cour du 19 novembre 2015 dans l’affaire C-241/14, Bukovansky, et

 Du 2 mai 1998 dans l'affaire C336/96, Gilly  (voir CP n° 33/98).

En clair , les conventions fiscales ont pour  objectif d éviter les doubles impositions
et non d’établir soit  un évitement  d’imposition ou soit une sur imposition

SUR UNE DISCRIMINATION  DE NATIONALITE

Or, la différence de traitement que  nos fonctionnaires italiens  allèguent avoir subie découle de la répartition du pouvoir d’imposition entre l’Italie et le Portugal ainsi que des disparités existant entre les régimes fiscaux de ces États membres. Dans ces conditions, il ne saurait être question d’une discrimination interdite.

UNE TAXE NATIONALE SUR DES TRANSACTIONS FINANCIERES
N’EST PAS CONTRAIRE À LA LIBERTE DE CIRCULATION DES CAPITAUX

• CJUE  30 avril 2020 ’affaire C‑565/18,
• Société Générale SA/ Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale Lombardia Ufficio Contenzioso,
•  
• AVIS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL HOGAN du  28 novembre 2019 

la principale question soulevée par cette affaire était  de savoir   si les libertés fondamentales  que sont la liberté de circulation de capitaux et la liberté  de prestation  services s'opposent ou non à l’imposition d’une taxe due sur toute transaction impliquant des instruments financiers dérivés ayant comme actifs sous-jacents un ou plusieurs des les instruments financiers de droit italien, quels que soient le lieu de la transaction et l'État de résidence des parties contractantes.

La CJUE confirme la validité de la taxe italienne sur les transactions financières 

L’article 63 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation d’un État membre qui soumet à une taxe les transactions financières portant sur des instruments financiers dérivés, pesant sur les parties à l’opération, indépendamment du lieu où la transaction est conclue ou de l’État de résidence de ces parties et de l’éventuel intermédiaire intervenant dans l’exécution de celle-ci, dès lors que ces instruments ont pour titre sous-jacent un titre émis par une société établie dans cet État membre.

Les obligations administratives et déclaratives accompagnant cette taxe incombant aux entités non-résidentes ne doivent toutefois pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour le recouvrement de ladite taxe.

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Suite à notre tribune sur les résultats des controles fiscaux de la lutte contre la fraude fiscale internationale, un des nos amis nous a transmis l’étude du CEPII  sur cette évasion importante mais tres difficile à contrôler par nos vérificateurs d’une part à cause de l actuelle  jurisprudence liberale  européenne mais en cours de revirement

CJUE L'abus de droit en droit communautaire ?
Fin de jeu pour les montages frauduleux ou abusifs??
(Grande chambre CJUE 26.02.19)

 et d’autre part  et surtout de la chronophagie des enquêtes et du contentieux alors que la France n’a pas  (encore) officiellement  préconisée  de politique de prévention  de l’évasion fiscale internationale

Les exemples d’entreprises multinationales utilisant des dispositifs fiscaux complexes pour soustraire leurs bénéfices à l’impôt sont légion.

Au-delà des cas particuliers, mesurer l’ampleur d’un tel phénomène au niveau d’un pays est par nature compliqué. Les stratégies fiscales mises en place par les multinationales laissent toutefois des traces dans leurs comptes et dans les statistiques officielles, qui peuvent être exploitées pour mesurer les montants en jeu.

Vincent Vicard du   Centre d’études prospectives et d’informations internationales (CEPII) propose une quantification de ces montants dans le cas français, à partir de données collectées auprès des entreprises pour l’établissement de la balance des paiements.

 Les profits non déclarés en France atteindraient quelque 36 milliards d’euros en 2015, soit 1,6 % du PIB, un montant 30 fois supérieur à ce qu’il était au début des années 2000.

36 milliards d'euros de profits soustraits à l'impôt en France

« D’après nos estimations, neuf des dix premiers pays d’enregistrement des profits manquants en France sont européens.

D’où l’importance de l’échelon européen dans les politiques de lutte contre l’évitement fiscal des multinationales. »

la répartition géographique des profits transférés aux filiales étrangères se révèle très concentrée en Europe : neuf des dix premiers pays d’enregistrement des profits manquants en France sont en effet des pays européens (graphique 4).

 On y retrouve, avant même les principaux partenaires de la France, de grands paradis fiscaux – le Luxembourg, la Suisse et l’Irlande – et des pays souvent identifiés comme des pays de transit pour les investissements des multinationales du fait de leur rôle dans les chaînes de détention de filiales – le Royaume-Uni et les Pays-Bas.

L’évitement fiscal des multinationales en France : combien et où ?
Par V Vicard CEPII 

L'évitement fiscal des multinationales en France - Xerfi Canal

. « Multinationals pay lower taxes than a decade ago » (Financial Times )

« The missing profits of nations »,   National Bureau of Economic Research 

Table 2: Shifted Profits: Country-by-Country Estimates (2015)

Les conventions fiscales internationales
(cour des comptes septembre 2019.

Sur la prévention 

COUR DES COMPTES ( décembre 2019 page 144°

Ii - faire de la prévention de la fraude une composante à part entière des politiques publiques . 

 Quid de la responsabilité des intermédiaires complices 

Le rôle et la responsabilité des intermédiaires  fiscaux ocde pdf  

La sanction des conseils est elle préventive ?

L’article 1740 A bis, institué par l’article 18V de la  LOI n° 2018-898 du 23 octobre 2018 – prévoit queLorsque l'administration fiscale a prononcé à l'encontre d un contribuable  certaine  majoration de fraude fiscale tout intermédiaire fiscal professionnel qui aurait intentionnellement fourni à ce contribuable une prestation permettant directement la commission  des agissements, manquements ou manœuvres ainsi sanctionnés est redevable d'une amende pécunaire égale à 50% des honoraires reçus dans les conditions prévues au II du présent article.

Le rôle et la responsabilité des intermédiaires  fiscaux ocde pdf 

Un exemple inconnu

Italy issues guidelines on prevention of tax evasion

La politique des pays bas

Policy letter on tackling tax avoidance and tax evasion

Combating international tax avoidance - OECD

Ce que j'ai appris dans le secret de la confession,
 je le sais moins que si je ne l'avais jamais appris"
 (Saint Augustin). 

20 AOUT 1610
 Le confesseur sera il obligé à la déclaration de soupçon ? Voltaire

Le secret professionnel de l avocat est une obligation de l avocat sanctionnée pénalement et dont la violation par les administrations fiscales entraine la nullité totale ou partielle des redressements. Toutefois d’une part le secret n’est pas « un fond de commerce professionnel » comme l a rappelé Mme C LAGARDE devant le sénat et d’autre part un certain nombre d’exceptions en limite la portée"

Contenu et limites du secret professionnel
 Par le Bâtonnier Jean-Marie Burguburu,   

Dans le cadre de sa stratégie de recherche des preuves de fraude fiscale, la DGFIP dispose de nombreux outils , notamment de ses  droits de communication :par exemple le droit de communication sur demande ou  des droits de communication avec saisie  soit dans le cadre soit de la procédure de visite domiciliaire civile ( article L 16  B CGI) soit des procédures pénales fiscales sur enquête préliminaire de fraude fiscale diligentée par le procureur de la république  ou sur commission rogatoire diligentée par un juge d’instruction ou encore sur enquête douanière

La question se pose fréquemment de connaitre les limites du principe du  secret professionnel de l avocat avec le droit du recherche de la preuve d’une infraction

Deux catégories de secret peuvent être opposées  à ces demandes de communications. 1

 A Le secret professionnel stricto sensu de l avocat 1

 B Le secret en matière de facturation (art L13-0 A du LPF. 2

  Deux catégories de secret peuvent être opposées
à ces demandes de communications

A Le secret professionnel stricto sensu de l avocat

le secret professionnel –qui vise tant l’ activité judicaire que juridique de l avocat est prévu par Article 66-5 de la loi  du 31 décembre 1971 ,modifié en 2011 dont la violation est une infraction correctionnelle prévue par L’article 226-13 du Code pénal   et par Article 2 du Règlement intérieur harmonisé

 A ce jour, le secret professionnel de l’avocat est une norme juridique consacrée en droit européen par la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg et la cour européenne de l’union européenne

Le secret de l avocat analysé par la CEDH ‘(à jour en novembre 2019)

 Mission d’information   sur le secret de l’enquête et de l’instruction
présenté par MM. Xavier Breton et Didier Paris, députés (décembre 2019 )

 Il est illimité dans le temps et dans l’espace. Le client ne peut pas en délier l’avocat.

Le secret n’est pas un droit ni un privilège mais un devoir pour le professionnel avocat : c’est le corolaire du droit de toute personne en démocratie de pouvoir se confier à un confident nécessaire qui ne la trahira pas.

Le secret de l avocat n’est

 Ni le secret défense prévu par l article  413-9 du code pénal et dont la violation est punie par les très lourdes sanctions des articles  413-10 et suivants du code pénal

-Ni, bien sur un fond de commerce comme Mme C LAGARDE en avait « parlé » devant le sénat en aout 2008

le secret de l avocat est il un fonds de commerce
 (Me C Lagarde 5 juillet 2008 au Sénat)

la justice n est pas une marchandise par le bâtonnier JM BURGUBURU

B Le secret en matière de facturation (art L13-0 A du LPF

Cet article dispose que » les agents de l'administration des impôts peuvent demander toutes informations relatives au montant, à la date et à la forme des versements afférents aux recettes de toute nature perçues par les personnes dépositaires du secret professionnel en vertu des dispositions de l'article 226-13 du code pénal. Ils ne peuvent demander de renseignements sur la nature des prestations fournies par ces personnes.

Toutefois le texte ne prévoit pas de disposition concernant l’identité du bénéficiaire effectif de la prestation. Dans ce cadre, la CAA de PARIS du 12 octobre 2017 (arrêt public mais  publié uniquement par EFI !!!) sur renvoi du CE (04.05.2016 avec conclusions libres de Mme  de BRETONNEAU  a annulé un  redressement TVA concernant une facture payée par un trust des Bermudes à un avocat sur le fondement du secret professionnel de l’avocat.

Il n’apparait pas que l’administration se soit pourvue en cassation contre cette arrêt très particulier  et qui sera très utilisé avec le royaume uni à compter du 1^er janvier 2020

TVA et trust hors UE : qui est le bénéficiaire : le trustee ou le bénéficiaire Economique 

CE  4 MAI 2016  avec conclusions LIBRES de MME de Bretonneau 

Enfin, certains  –mais pas tous-  estiment que la Tva communautaire semble être devenue « un filet à maille large d’évasion fiscale » contraire d’une part à une saine concurrence et d’autre part aux finances publiques de nos « tax payers »  de l’union 

UN GRAND COURS DE TVA

LE CADRE JURIDIQUE DE LA TAXE SUR LA VALEUR AJOUTEE 
Christophe Pourreau Maître des requêtes au Conseil d’Etat
Note efi  Christophe Pourreau est à ce jour directeur de la législation fiscale à la DGFIP

L’abus de droit « TVA » sur les prestations de services communautaires :
 la position de la CJUE

Un certain nombre, mais pas tous, aimerait ainsi  élargir ce droit de communication à l’ identité du bénéficiaire effectif , dont il sera nécessaire d’unifier les définitions , et notamment pour prévenir une évasion TVA qui semble se préparer dès  la mise ne application du Brexit au détriment d’une part des budgets de chacun des états membres et aussi  en faussant la concurrence entre prestataires de services dans et hors union comme l’avait déjà précisé l’IACF devant la commission des finances le 18  mai 2016

Apres le BREXIT, la TVA dite européenne va-t-elle devenir une arme économique anticoncurrentielle

Depuis un certain nombre de mois, des cabinets britanniques, encore  installés dans l UE, conseillent à leurs clients de rédiger des clauses de compétence en faveur des  tribunaux britanniques et d’application ce la common law

Les objectifs non dits sont  notamment  de facturer de Londres sans TVA leurs clients communautaires, assujettis ou non …

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Le conseil d état vient d’appliquer la jurisprudence de la plénière fiscale  du 09.05.18 aff CERES  dans la situation d’un groupe intégré

Conseil d'État, 9ème - 10ème chambres réunies, 01/07/2020 ... 

Conclusions de MME E BOKDAM –TOGNETTI 

Lorsqu’une société mère d’un groupe intégré apporte à une autre société du même groupe, sa filiale à 100%, les titres qu’elle détient dans une troisième société de ce groupe, et que cet apport s’opère à la valeur nette comptable, le choix d’une parité d’échange entre les titres apportés et les titres reçus en contrepartie établie sur la base, non de la valeur réelle des apports et des titres de la société qui les reçoit, mais des valeurs comptables, fait-elle naître une subvention intragroupe au sens de l’article 223 B du CGI devant, sous peine d’amende, être mentionnée sur l’état prévu à l’article 223 Q du même code ?

Telle est la délicate question soulevée par le présent litige.

Note P MICHAUD ces conclusions, libérées du cher monopole commercial des anciens marchands du palais royal sont un grand ouvrage de 46 pages sur la question des libéralités entre co contractants permettront de prévenir les erreurs futures d’interprétation .Merci Madame

Par ailleurs, vous etes nombreux, mais pas tous, à vous demander pour quelles raisons la constitutionnalité d’une amende administrative assisse non sur un résultat imposable pour non déclaration d’un formulaire de renseignements et non de résultat n’ a  pas été évoquée ????

 

I  Régime fiscal des groupes de sociétés -   Déclarations de la société mère BOFIP du 15 avril 20 

BOFIP  sut l application de l amende de 5%  des sommes non déclarées (§80)

ANALYSE 

Il résulte des dispositions combinées du 2 de l'article 38 du code général des impôts (CGI) et de l'article 38 quinquies de l'annexe III à ce code que si les opérations d'apport sont, en principe, sans influence sur la détermination du bénéfice imposable, tel n'est toutefois pas le cas lorsque la valeur d'apport des immobilisations, comptabilisée par l'entreprise bénéficiaire de l'apport, a été volontairement minorée par les parties pour dissimuler une libéralité faite par l'apporteur à l'entreprise bénéficiaire.

Dans une telle hypothèse, l'administration est fondée à corriger la valeur d'origine des immobilisations apportées à l'entreprise pour y substituer leur valeur vénale, augmentant ainsi l'actif net de l'entreprise dans la mesure de l'apport effectué à titre gratuit.

2) Lorsqu'une société bénéficie d'un apport pour une valeur que les parties ont délibérément minorée par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction, sans que cet écart de prix ne comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être regardé comme une libéralité consentie à cette société.

La preuve d'une telle libéralité doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'est établie l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien apporté et, d'autre part, d'une intention, pour l'apporteur d'octroyer, et, pour la société bénéficiaire, de recevoir une libéralité du fait des conditions de l'apport.

 Cette intention est présumée lorsque les parties sont en relation d'intérêts.

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La LETTRE EFI du 1er MAI (1).pdf 

Donner et retenir ne vaut
par Antoine Loisel (1536 1617)

O FOUQUET "Abus de droit": un apport donation cession en report

L’intérêt fiscal d’une donation suivie d’une cession est que la donation purge la plusvalue de cession
En pratique, cette opération n’encourt aucune critique de la part de l’administration lorsque deux conditions sont vérifiées :
-la donation doit être préalable à la cession  des titres, cette dernière ne devant pas être engagée que lorsque la donation aura été effectivement  consentie,
-Le prix de cession doit rester appréhendé par le donataire, qui est alors le cédant.

L’opération envisagée ne pourra être contestée par l’administration que si cette dernière établit l’absence d’intention libérale irrévocable du donnant qui ne doit pas ré appréhender le prix de la vente

mise à jour juillet 2020 CAA Nantes 02.07.20

Des parents font donations à leur fille de différentes actions puis deux jours après celle-ci les vend  mais à la date de la cession des titres, fait générateur de la plus-value imposable, le prix de cession des titres démembrés n’avait fait l’objet d’aucun remploi.

le produit résultant de la cession des   actions a été encaissé le 8 août 2008 sur un compte bancaire ouvert au nom de l’indivision B avant d’être transféré  le 12 août 2008 sur un compte ouvert au nom de M. B puis placé sur un contrat d’assurance-vie souscrit au nom de M. B dont il est le seul bénéficiaire  le 22 août 2008, sur un compte ouvert au nom de M. et Mme B et   le 22 août 2008, sur un compte ouvert au nom de M. B avant de faire l’objet de nombreux autres transferts au profit de M. et Mme B pour la quasi-totalité de la somme 

L’administration considère que la donation est fictive et impose la plus value sur le fondement de l’ abus de droit de l’article 64B du LPF

  la CAA de Nantes du 2 juillet 2020, n° 18NT01415 confirme l’abus de droit

CAA de Nantes du 2 juillet 2020, n° 18NT01415.pdf

 « L’appropriation en totalité du produit de la cession des titres, qui n’avait pas fait l’objet d’un remploi, traduit l’absence d’intention libérale de M. et Mme B. Par suite, c’est à bon droit et sans méconnaître les articles 587 et 894 du code civil, que l’administration fiscale a estimé que la donation réalisée le 1er août 2008 de titres en nue-propriété présentait un caractère fictif et l’a écartée sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. »

mise à jour février 2018

Abus de droit la donation CESSION fictive ( CE 5.02.18° 

une donation cession à une mineur de 2 ans
 dont le produit a été ré-appréhendé par les parents !!!

le conseil d état ne pouvait que confirmer  

Conseil d'État, 3ème - 8ème chambres réunies, 05/02/2018, 409718, I 

Conclusions LIBRES de V DAUMAS

le 17 septembre 2010, M.A..., qui détenait 21 242 parts sociales de la société 2LO Le Loisir Opérateur, a fait une donation à sa fille Louison, alors âgée de deux ans, de 11 410 de ces titres et a cédé le reste à son épouse. Le " contrat de cession d'actions " signé le 23 septembre 2010 par lequel la société Loisir Management s'était engagée à acquérir l'intégralité des parts sociales de la société 2LO Le Loisir Opérateur mentionnait que la valeur totale des 11 410 parts détenues par Louison A...est de 256 981,98 euros. Il ressort de l'annexe à l'" acte réitératif de cessions d'actions " du 7 octobre 2010 que cette somme a été versée à cette date par la société Loisir Management à Louison A....  

à la suite de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. et Mme A...au titre des années 2009 à 2011, l'administration a remis en cause la donation faite le 17 septembre 2010 par M. A... à sa fille Louison de titres de la société 2LO Le Loisir Opérateur au motif qu'il s'agissait d'une donation fictive, constitutive d'un abus de droit, en regardant la cession de ces titres par sa fille à une autre société le 7 octobre 2010 comme ayant été en réalité effectuée par M.A....

La plus-value correspondante a été soumise à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales au titre de l'année 2010. M. A...a contesté ces impositions et les pénalités correspondantes devant le tribunal administratif de Paris qui a rejeté sa demande par un jugement du 3 juin 2015. La cour administrative d'appel de Paris a confirmé ce jugement par un arrêt du 28 février 2017 dont M. A...demande l'annulation. 

 la cour n'a pas inexactement qualifié les faits en en déduisant que l'administration apportait la preuve qui lui incombait que le requérant ne s'était pas dépouillé de manière immédiate et irrévocable de son bien, alors même que M. A...soutenait avoir entendu assurer l'autonomie financière de sa fille et qu'il disposait avec son épouse de la qualité d'administrateur légal de ses biens pendant sa minorité, et en jugeant que la donation revêtait un caractère fictif et n'était pas opposable à l'administration en application des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.  

Nous avons  tous encore en mémoire la position de l administration sur le droit pour le contribuable de choisir la voie la moins imposée

1. adm 13 L-1531 n° 20 du 01/07/02 lié au Rescrit N°2009/24 (sic ?)

20 Dans certains cas, les contribuables ont la possibilité de choisir entre plusieurs solutions pour réaliser une opération déterminée. Le fait qu'ils optent pour la solution la plus avantageuse au plan fiscal ne permet pas de conclure à l'abus de droit s'il apparaît que les actes juridiques sur lesquels repose cette solution sont conformes à la réalité

Conseil d'Etat, 7 / 9 SSR, du 16 juin 1976, 95513, 

MME LATOURNERIE, commissaire du gouvernement

Les premiers Arrêts de principe..

CE, 20 décembre 1963, n° 52308      CE 10 mars 1965, n°62426.

Cette position étant sans doute trop libertaire n a pas été reprise dans les BOFIP de septembre 2012

MAIS Cette interprétation vient d être reprise avec une prudence de chef sioux dans le BOFIP sur l abus de droit du 30 janvier 2020

Le BOFIP DU 30 JANVIER 2020  (§4 du 1)sur l’application du « mini » abus de droit de l’article 64A LPF  dispose que

« pas plus que l’abus de droit visé à l’article L. 64 du LPF, n’a pour objet d’interdire au contribuable de choisir le cadre juridique le plus favorable du point de vue fiscal pourvu que ce choix ou les conditions le permettant ne soient empreints d’aucune artificialité (en ce sens : RM Christ n°73340, JO AN du 10 novembre 2015, p. 8219).

Le bofip ajoute

La démonstration d’un abus de droit, qu’elle vise à sanctionner des actes à but exclusivement ou principalement fiscal, nécessite la réunion de deux éléments :

-un élément objectif : l’utilisation d’un texte à l’encontre des intentions de son auteur ;

 -un élément subjectif, c'est-à-dire, pour les actes visés par l’article L. 64 A du LPF, la volonté principale d’éluder l’impôt

NOTE EFI ces éléments objectifs et subjectifs d un abus de droit ont été définis par la CJUE dans l arret de grande chambre du 20 décembre 2018 qui est devenu un vademecum pour nos verificateurs

CJUE Fin de jeu pour les montages frauduleux ou abusifs??
(Grande chambre CJUE 26.02.19)
 l’analyse de Sandrine Tudeaux

Peux t on abuser d 'une circulaire administrative
( oui CAA Paris plénière 20.12.18

Cette position semble etre plus souple que les positions sévères prises par plusieurs administrations etrangeres qui n’hésitent pas à engager la responsabilité des « monteurs » 

 L'abus de droit fiscal aux USA le site spécial de l irs

   L’abus de droit en droit fiscal anglais par Benjamin Briguaud 

Abus de droit européen :pas de présomption il doit être prouvé
 (CE 07.02.18 HOLCIM)

Entout cas le conseil d etat pourrait  prochainement se prononcer sur l étendue de la definition de l abus de droit notamment sur le caractère artificiel du « montage »

Quelques tribunes qui pourraient vous intéressées 

Liberté de choix fiscal et Abus de droit Aff PEUGEOT CE 8/07/15 

 Abus de droit fiscal et substance

Montage artificiel et substance économique
(CE 18/03/16 Vuitton Holding ) 

Liberté de gestion et financement de l’entreprise 

Liberté du choix du financement ; pas d abus de droit
 (CADF 8.03.18) 

Séance du 9 mars 2018 : avis rendus par le comité de l’abus de droit fiscal
commentés par l’administration (CADF/AC n° 2/2018)

Pour l'ensemble de ces motifs, le Comité estime que l'opération d'acquisition de titres de la société Y FRANCE par la société SAS X FRANCE, financée par un prêt participatif accordé par la société X NV, société mère du groupe, et ayant conduit à la déduction de charges d'intérêts chez la société SAS X FRANCE, ne constitue pas un montage artificiel opéré dans un but exclusivement fiscal et ne caractérise pas dès lors un abus de droit fiscal. Le Comité émet en conséquence l'avis que l'administration n'était pas fondée en l'espèce à mettre en œuvre la procédure d'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.

Nota : l’administration a décidé de se ranger à l'avis du comité. 

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Les montages Tournesol c'est fini ?
Les trois procédures d’abus de droit fiscal
(les trois BOFIP au 31/01/20)

Le périmètre de l’Abus de Droit Olivier FOUQUET (2007)

En définitive, lorsque, le contribuable réussit son optimisation, il échappe à l’abus de droit. Lorsqu’il rate complètement son optimisation au point que celle-ci ne peut lui procurer formellement aucun avantage fiscal, il échappe également à l’abus de droit. Il faut donc être très habile ou très maladroit. En revanche, le contribuable moyennement maladroit, quant à lui, succombera.

Dans les affaires Wendel, le conseil d état vient de confirmer, à nouveau ,et avec renvoi à la CAA Paris,  la position prise dans les 25 avis émis par le comité des abus de droit les 15 et 16 mars 2012 (BOI 13 L 4 12 )   

  Conseil d'État, 10ème - 9ème chambres réunies, 12/02/2020, 421441

  Conseil d'État, 10ème - 9ème chambres réunies, 12/02/2020, 421444

Analyse du conseil d 'état 

Conclusions de Mme Anne Iljic, rapporteure publique

La cour d appel de paris aura donc à déterminer la qualification fiscale des sommes redressées : des plus values et non des salaires ou des revenus de capitaux mobiliers

RAPPEL  DES FAITS

Des dirigeant du groupe Wendel avaient  constitué, avec d'autres cadres dirigeants, la société CDA, laquelle, après avoir acquis le 3 avril 2007 une société détenue par la société Wendel Investissement, a, par assemblée générale du 3 mai 2007, autorisé ses associés à apporter leurs titres dans des sociétés civiles dont ils détenaient les parts et décidé une réduction de capital non motivée par des pertes par voie de rachat de ses titres.

le 29 mai 2007, des titres de la société CDA apportés par l'intéressé le 3 mai 2007 à une société civile, ont été rachetés gràce à un emrunt par le moyen d‘une diminution de capital non motivée  par des pertes pour un prix identique à leur valeur d'apport, en échange de titres de la société Wendel Investissement et, accessoirement, de parts de Sicav monétaire.,

Sur l étendue de la mission du comité des abus de droit

Le comité de l'abus de droit fiscal, qui est seulement saisi pour avis sur l'existence d'un abus de droit, n'a pas à se prononcer sur la catégorie d'imposition des sommes en litige. 

Sur l'existence d'un abus de droit :

A - l'article L. 64 du LPF peut s’appliquer à une  opération bénéficiant d’un sursis d’imposition  , dont l'intérêt fiscal est de différer l'imposition, entre dans le champ d'application de cet article dès lors qu'elle a nécessairement pour effet de minorer l'assiette de l'année au titre de laquelle l'impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable

B - la succession des opérations - notamment l'intervention presque simultanée de l'apport des titres CDA par M. B... à la société BJPG Participations, qu'il avait créée et qu'il contrôlait avec son épouse, dont la gestion patrimoniale de titres était le seul objet et qui avait opté pour l'imposition à l'impôt sur les sociétés, et du rachat par la société CDA de ses propres titres - a permis aux requérants d'entrer artificiellement dans les prévisions de l'article 150-0-B du code général des impôts en évitant l'imposition à laquelle ils auraient été soumis si la société CDA leur avait directement racheté leurs titres et que l'interposition de la société civile BJPG Participations et l'apport des titres de la société CDA à cette société doivent être regardés comme ayant poursuivi un but exclusivement fiscal et comme nécessairement contraires à l'objectif poursuivi par le législateur.

Dans ces conditions, alors même que les requérants soutiennent qu'ils n'ont reçu aucune liquidité et qu'aucun désinvestissement n'a eu lieu, la cour administrative d'appel n'a pas inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en retenant l'existence d'un abus de droit.

Sur la charge de la preuve :

Le  conseil confirme que , dans le cadre de la version de l’article L64 du LPF applicable à  la situation  avant la reforme  de  LOI n°2018-1317 du 28 décembre 2018 - art. 202 (V)  en cas de saisine du comité de l'abus de droit fiscal et lorsque l'administration se conforme à l'avis rendu par ce dernier, le contribuable supporte la charge de la preuve. En clair la loi de décembre 2018 n’est pas rétroactive

Sur la catégorie d'imposition du gain en litige :

Pour juger que le gain réalisé par les requérants devait être imposé dans la catégorie des traitements et salaires, la cour s'est bornée à relever, d'une part, la volonté du groupe Wendel d'intéresser ses cadres dirigeants aux résultats de la société Wendel Investissement et, d'autre part, l'absence de risque de l'investissement réalisé par les requérants.

 En jugeant ainsi que le gain litigieux devait être regardé comme un complément de salaire, sans caractériser l'existence d'un avantage financier consenti à l'intéressé par la société Wendel Investissement à raison de ses fonctions de cadre dirigeant, dont procèderait ce gain, la cour a commis une erreur de droit.

HISTORIQUE DES PROCÉDURES