07 avril 2018

Donation cession abusive :Donner et retenir ne vaut/(CE 05.02.18) conclusions LIBRES de V DAUMAS

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Donner et retenir ne vaut
par Antoine Loisel (1536 1617)

O FOUQUET "Abus de droit": un apport donation cession en report

L’intérêt fiscal d’une donation suivie d’une cession est que la donation purge la plusvalue de cession
En pratique, cette opération n’encourt aucune critique de la part de l’administration lorsque deux conditions sont vérifiées :
-la donation doit être préalable à la cession  des titres, cette dernière ne devant pas être engagée que lorsque la donation aura été effectivement  consentie,
-Le prix de cession doit rester appréhendé par le donataire, qui est alors le cédant.

L’opération envisagée ne pourra être contestée par l’administration que si cette dernière établit l’absence d’intention libérale irrévocable du donnant qui ne doit pas ré appréhender le prix de la vente

mise à jour février 2018

Abus de droit la donation CESSION fictive ( CE 5.02.18° 

une donation cession à une mineur de 2 ans
 dont le produit a été
ré-appréhendé par les parents !!!

le conseil d état ne pouvait que confirmer  

Conseil d'État, 3ème - 8ème chambres réunies, 05/02/2018, 409718, I 

Conclusions LIBRES de V DAUMAS

le 17 septembre 2010, M.A..., qui détenait 21 242 parts sociales de la société 2LO Le Loisir Opérateur, a fait une donation à sa fille Louison, alors âgée de deux ans, de 11 410 de ces titres et a cédé le reste à son épouse. Le " contrat de cession d'actions " signé le 23 septembre 2010 par lequel la société Loisir Management s'était engagée à acquérir l'intégralité des parts sociales de la société 2LO Le Loisir Opérateur mentionnait que la valeur totale des 11 410 parts détenues par Louison A...est de 256 981,98 euros. Il ressort de l'annexe à l'" acte réitératif de cessions d'actions " du 7 octobre 2010 que cette somme a été versée à cette date par la société Loisir Management à Louison A....  

à la suite de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. et Mme A...au titre des années 2009 à 2011, l'administration a remis en cause la donation faite le 17 septembre 2010 par M. A... à sa fille Louison de titres de la société 2LO Le Loisir Opérateur au motif qu'il s'agissait d'une donation fictive, constitutive d'un abus de droit, en regardant la cession de ces titres par sa fille à une autre société le 7 octobre 2010 comme ayant été en réalité effectuée par M.A....

La plus-value correspondante a été soumise à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales au titre de l'année 2010. M. A...a contesté ces impositions et les pénalités correspondantes devant le tribunal administratif de Paris qui a rejeté sa demande par un jugement du 3 juin 2015. La cour administrative d'appel de Paris a confirmé ce jugement par un arrêt du 28 février 2017 dont M. A...demande l'annulation. 

 la cour n'a pas inexactement qualifié les faits en en déduisant que l'administration apportait la preuve qui lui incombait que le requérant ne s'était pas dépouillé de manière immédiate et irrévocable de son bien, alors même que M. A...soutenait avoir entendu assurer l'autonomie financière de sa fille et qu'il disposait avec son épouse de la qualité d'administrateur légal de ses biens pendant sa minorité, et en jugeant que la donation revêtait un caractère fictif et n'était pas opposable à l'administration en application des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales.  

 

 

 

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17 janvier 2018

Aff KERVIEL v SG :Déductibilité des pertes en cas de carence manifeste du contrôle interne ???

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rediffusion pour actualité 

alcatel cit  5 octobre 2007 n° 291.049,fiscalite d'un detournement,acte anormal,mauvaise gestionLettre EFI du 19 septembre 2016

Rediffusion de la tribune de janvier 2008 avec mise à jour après l’arrêt de la CA de versailles  du 23 septembre partageant la responsabilité entre la SG ET kERVIEL

la question posée par Mme Nathalie ESCAUT, Commissaire du Gouvernement

N° 291049 Société Alcatel CIT Sème et 3ème ssr  octobre 2007

Dans quelle mesure l'administration peut-elle opposer à une entreprise le mauvais fonctionnement de ses organes de contrôle interne
pour refuser de regarder comme des charges les sommes ayant fait l'objet d'une utilisation frauduleuse par ses salariés.

 

L’arrêt KERVIEL/SOCIETE GENERALE du 23/09/16

Sur un partage de la responsabilité civile 

Source Cour de cassation

De la responsabilité civile extracontractuelle partagée

Cour de Cassation, Chambre MIXTE, du 28 janvier 1972, 70-90.072, Publié au bulletin

Déductibilité des pertes
en cas de carence manifeste du contrôle interne ou d'accidents exploitation !!!
 

les conséquences fiscales de l'affaire KERVIEL 

Le CE donne son avis sur les conséquences fiscales de l' affaire Kerviel  

Avis du CE  du 24 mai 2011 N°385 088 pdf 


"Par suite, à supposer que le juge fiscal étende sa jurisprudence sur le « risque excessif » aux pertes enregistrées à la suite d’opérations risquées menées par un salarié, une carence du contrôle interne ne paraît pas pouvoir fonder un refus de déduction des pertes comptabilisées à la suite d’opérations menées par un salarié conformément à l’objet social de l’entreprise mais traduisant un risque excessif que ces défaillances organisationnelles n’ont pas permis d’éviter, sous la réserve de l’hypothèse où les dirigeants auraient sciemment accepté une telle prise de risque par une absence totale d’encadrement et de contrôle de l’activité du salarié.
En conséquence, sous cette réserve, les opérations faisant l’objet de la présente demande d’avis ne paraissent pas pouvoir être regardées comme relevant d’une gestion anormale mais devraient être analysées comme des accidents d’exploitation que le juge fiscal se défend de sanctionner. "
 

Pour la cour « Dès lors, conclut l’arrêt, si les fautes pénales commises par Jérôme Kerviel ont directement concouru à la production du dommage subi par la Société générale, les fautes multiples commises par la banque ont eu un rôle majeur et déterminant dans le processus causal du très important préjudice qui en a découlé pour elle. »

X X X X 

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14 novembre 2017

TRAITE France US : un emprunt mère fille via une sœur est il abusif ou non ??Conc LIBRES de Mme de BARMON

thermoelect.jpgLa Société Thermo Electron Holdings, établie en France avait  souscrit un emprunt auprès de sa soeur néerlandaise en vue de l'acquisition d'un groupe français, cette dernière ayant elle-même souscrit un emprunt de même montant auprès de la mère américaine. Thermo Electron Corporation, unique associée de la société française Thermo Electron Holdings
L'administration a remis en cause les intérêts afférents à cet emprunt sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales (LPF) au motif que, cet emprunt devant selon elle être regardé comme ayant été directement contracté par la société française auprès de sa mère américaine, la limitation de la déductibilité des intérêts d'emprunt prévue par le 1° de l'article 212 du code général des impôts (CGI) était applicable. 

Article 212 du cgi applicable 

1° La déduction n'est admise, en ce qui concerne les associés ou actionnaires possédant, en droit ou en fait, la direction de l'entreprise ou détenant plus de 50 p. 100 des droits financiers ou des droits de vote attachés aux titres émis par la société, que dans la mesure où ces sommes n'excèdent pas, pour l'ensemble desdits associés ou actionnaires, une fois et demie le montant du capital social.

Cette limite n'est pas applicable :a. Aux intérêts bénéficiant des dispositions du I de l'article 125 C ;b. Aux intérêts afférents aux avances consenties par une société ou à une autre société lorsque la première possède, au regard de la seconde, la qualité de société mère au sens de l'article 145 ; 

Pour contester l'existence d'un abus de droit, la société requérante soutenait que l'application de ces dispositions était discriminatoire et donc contraire aux stipulations du b du paragraphe 3 de l'article 25 de la convention franco-américaine dès lors qu'elles n'auraient pu être appliquées si la mère avait été établie en France. 

Le conseil d’état refusant d’entrer dans ce débat  a annulé l’arrêt de la CAA de NANTES  sur des motifs de forme et à renvoyer devant la CAA de NANTES 

CAA de NANTES, 1ère Chambre , 25/06/2015, 13NT02119 

Conseil d'État, 9ème - 10ème chambres réunies, 21/07/2017, 392908 

CONCLUSIONS LIBRES de Mme Marie-Astrid de BARMON, rapporteur public

« Il résulte des stipulations du b du paragraphe 3 de l'article 25 de la convention fiscale franco-américaine qu'elles font obstacle à l'application par l'administration fiscale de l'article 212 du code général des impôts lorsque celle-ci conduit à attribuer à l'emprunteur des bénéfices supérieurs à ceux qui, compte tenu des conditions de l'emprunt, notamment de son taux d'intérêt et de son montant, auraient été réalisés dans une situation de pleine concurrence.

Pour caractériser l'existence d'un abus de droit, il convenait donc de rechercher si ces conditions étaient ou non remplies. 

Abus de droit et traites fiscaux comité du 19 janvier 2017

Un abus de traite peut il être un abus de droit ?

Avis CE Section des Finances 31 mars 2009 n°382545 Lire in fine page 8

Au cas d’espèce, les règles de dévolution de la charge de la preuve applicables en matière d’abus de droit et de transfert indirect de bénéfices convergent pour en attribuer le fardeau à l’administration fiscale. Le comité de répression de l’abus de droit n’ayant semblet-il pas été saisi, l’administration conserve la charge de la preuve du caractère abusif du montage et il appartient toujours à l’administration, si elle entend bénéficier d’une présomption de transfert prohibé de bénéfices à l’étranger, d’établir que les conditions d’une transaction s’écartent de celles qui auraient été convenues entre entreprises indépendantes. C’est donc à l’administration qu’il appartiendra selon nous de démontrer que, dans des conditions commerciales normales, le prêt litigieux n’aurait pas été accordé ou l’aurait été pour un montant ou à des taux d’intérêt différents.

ANALYSE DU CONSEIL D ETAT 

ci dessous  

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31 octobre 2017

Directive mère-fille et abus de droit européen. Qui doit prouver (CE 25/10/17)

curiae.jpg

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Le conseil d’état déclare le §3 de l’article 119ter ,
 dans sa version antérieure au 1er janvier 2016 contraire au droit de l'Union

Ce § instituait une clause anti abus de principe 

Article 119 ter ante 2016     Article 119 ter  post 2016 

Les BOFIP     ante 2016   et post 2016

Le principe à retenir :
la preuve de l’abus de droit appartient à l’administration
 

RAPPEL
 Ras sur dividendes versés à un résident de l’UE devant la CJUE ( CE 20/09/17)
 

Le conseil d état avait saisi, en décembre 2015,la CJUE sur l’interprétation à donner  au §3 de l’article 119 ter du CGI ,§ 3 qui  interdisait ,dans la version de l’époque, l’exonération pour les dividendes versés en cas d’abus de droit, étant précisé que le texte français disposait que c’était aux sociétés de prouver qu’il n’y avait pas d’abus de droit et ce en vertu de La Directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'États membres différents dispose
« 2. La présente directive ne fait pas obstacle à l'application de dispositions nationales ou conventionnelles nécessaires afin d'éviter les fraudes et abus.

Le conseil d état suit la CJUE et déclare donc le §3 de l’article 119ter (ancienne version) contraire au droit de l'Union  

Conseil d'État, 9ème - 10ème chambres réunies, 25/10/2017, 374836

  1. Il résulte de l'interprétation ainsi donnée par la Cour de justice de l'Union européenne que les dispositions du 3 de l'article 119 ter du codegénéraldes impôts instituent une discrimination contraire au droit de l'Union et qu'en écartant ce moyen, que les sociétés requérantes avaient soulevé devant elle, la cour administrative d'appel de Versailles a commis une erreur de droit. Il suit de là, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens des pourvois, que ses arrêts doivent être annulés. 

D E C I D E :
--------------
Article 2 : Les arrêts n° 11VE02457 et n° 11VE02790 du 21 novembre 2013 de la cour administrative d'appel de Versailles sont annulés.
Article 3 : L'affaire est renvoyée devant la cour administrative d'appel de Versailles.
Article 4 : L'Etat versera aux sociétés Holcim France SAS, devenue Eqiom, et Enka SA la somme de 2 250 euros
 

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02:37 Publié dans Abus de droit :JP | Lien permanent | Commentaires (1) |  Imprimer | |  Facebook | | | | |

13 septembre 2017

Un financement international abusif CE 19/07/2017 Aff INGRAM MICRO

abus de droit.jpgLe conseil d état  vient d’analyser un montage financier de plus en plus classique par les filiales françaises de sociétés américaines, qui utilisent la pratique de la ‘cross the box » ce qui permet à une société mère américaine de déduire de son résultat US les pertes de ses filiales étrangères , assimilées à des succursales –sous la forme de SAS et ce en évitant la remontée des dividendes lourdement imposés aux USA 

Notre ami Adrien nous a fait parvenir une étude sur le privilège fiscal du check the box    Cliquez pour lire et comprendre 

Je ne connais pas la position de l’IRS sur cette pratique mais pour le  moins le  budget de la France  devrait il en subir les conséquences financières ? Le comité des abus de droit, qui n’ a pas été saisi en l’espèce,  a donné plusieurs avis sur ce type de montage  

Une sous capitalisation rétroactivement abusive
CADF/6.03.015 AC n° 02/2015

Conseil d'État, 10ème - 9ème chambres réunies, 13/01/2017, 391196

Conseil d'État, 3ème - 8ème chambres réunies, 19/07/2017, 408227, 

Société ayant réalisé deux opérations d'un montant proche, l'une de distribution de son report à nouveau sous forme de dividendes au profit de son unique actionnaire, l'autre d'émission d'obligations remboursables en actions (ORA) auxquelles a souscrit ce même actionnaire, redressée sur le fondement des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales (LPF).... ,,La cour a estimé que ces deux opérations synchrones, de caractère contradictoire, et ne s'étant traduite par aucun flux financier, révélaient l'intention du contribuable d'atténuer ses charges fiscales normales, en déduisant artificiellement de son résultat les intérêts afférents aux ORA émises. Elle a ensuite écarté les autres motifs avancés par la requérante pour justifier les opérations en litige, tenant à la recherche d'une finalité sociale, à la poursuite d'un objectif de réorganisation ainsi qu'à la volonté de maintenir sa note de crédit. En déduisant de ces appréciations souveraines, exemptes dénaturation, que la société n'avait pu être inspirée, en réalisant les opérations en cause, par aucun motif autre que celui d'atténuer ses charges fiscales normales, la cour n'a pas commis d'erreur de droit et a exactement qualifié les faits qui lui étaient soumis.

sur le but exclusivement fiscal d'une opération,

Cons. const., 29 décembre 2013, n° 2013-685 DC, Loi de finances pour 2014 ; cons. 112 à 118.   

le 9 septembre 2004, la société tête de groupe Ingram Micro Inc, sise au Delaware (USA), a cédé sa participation dans la société SAS INGRAM MICRO à la société Ingram Micro Treasury LLC qui l’a elle-même cédée le 13 septembre 2004 à la société Ingram Micro Europe Holding LLC, ces deux sociétés étant également implantées au Delaware ;

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03 juillet 2017

La TUP internationale devant la CJUE (les suites de l'aff Euro Park Service CE 20.06.17)

Un des procédés d’évasion fiscale internationale à la mode était l’utilisation de la TUP, transmission universelle de patrimoine c'est-à-dire  de la dissolution sans liquidation prévue à l’article 1844-5 du code civil par une mère étrangère de sa  filiale française

la TUP internationale frauduleuse ??? (CAA Paris Euro Park Service,11.04.13)

mise à jour juin 2017

L’agrément préalable des fusions est contraire au traité de l’UE
(CE 26/06/17 EUROPARK)

Conseil d'État, 9ème - 10ème chambres réunies, 26/06/2017, 369311, Inédit au recueil Lebon

mise a jour Décembre 2016 

la question est de savoir si la controle préalable des fusions transfrontalières par agrément est eurocompatible ou non ??

Dans trois décisions en date du 30 décembre 2015, le Conseil d'Etat interroge la CJUE à propos de la compatibilité avec le droit de l'Union européenne de l'article 210 C du CGI (conditions d'application du régime spécial aux apports faits à des personnes morales étrangères par des personnes morales françaises). 

Conseil d'État N° 369311 9ème / 10ème SSR 30 décembre 2015

Conseil d'État  N° 369316  9ème / 10ème SSR   30 décembre 2015

Conseil d'ÉtatN° 369317  9ème / 10ème SSR  30 décembre 2015 

°) Lorsqu'une législation nationale d'un Etat membre utilise en droit interne la faculté offerte par le 1 de l'article 11 de la directive n° 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990 modifiée, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'Etats membres différents, y-a-t-il place pour un contrôle des actes pris pour la mise en oeuvre de cette faculté au regard du droit primaire de l'Union européenne ' 

2°) En cas de réponse positive à la première question, les stipulations de l'article 43 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, doivent-elles être interprétées comme faisant obstacle à ce qu'une législation nationale, dans un but de lutte contre la fraude ou l'évasion fiscales, subordonne le bénéfice du régime fiscal commun applicable aux fusions et opérations assimilées à une procédure d'agrément préalable en ce qui concerne les seuls apports faits à des personnes morales étrangères à l'exclusion des apports faits à des personnes morales de droit national 

 

Les conclusions libres  de l avocat general

les conclusions de conclusions de l’avocat général  melchior wathelet
présentées le 26 octobre 2016 (1)
  

L’article 49 TFUE et l’article 11, paragraphe 1, sous a), de la directive 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’État membres différents s’opposent à ce qu’une législation nationale, dans un but de lutte contre la fraude ou l’évasion fiscales, subordonne le bénéfice du régime fiscal commun applicable aux fusions et aux opérations assimilées à une procédure d’agrément préalable telle que celle en cause, qui s’applique aux seuls apports faits à des personnes morales étrangères à l’exclusion des apports faits à des personnes morales de droit national et impose systématiquement au contribuable de justifier la réalité et la sincérité d’une opération, même en l’absence du moindre indice de fraude ou d’évasion fiscales.

 

mise à jour février 2015 : alors que ..

cette affaire montre une nouvelle fois la totale indépendance de la justice pénale et de la justice administrative  et ce en contradiction du principe - encore existant à  ce jour ?? -du non cumul des sanctions et des poursuites  pénales comme l avait confirmé le conseil constitutionnel

Conseil constitutionnel QPC 18 mars 2015 ( aff Airbus)

La chambre criminelle de la cour de cassation a confirmé la condamnation pour fraude fiscale à trente mois de prison avec sursis 

 

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20 mars 2017

Donation cession non abusive CE 10/02/2017/ donation-prêt fictif (Cass 8/02/17)

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lettre EFI du 20  FEVRIER 2017  (1).pdf 

Par une décision de grande portée pratique en date du 10 février 2017, le Conseil d'Etat se prononce sur le cas, d'une part, d'une donation-cession donnant lieu à une quasi-usufruit dépourvu de sûreté et, d'autre part, d'une donation-cession caractérisée par le réinvestissement du produit de cession des titres démembrés (à la suite de la donation préalable) en titres eux-mêmes démembrés d'une société au sein de laquelle l'usufruitier détient des pouvoirs étendus de gestion, notamment en matière de distribution de bénéfices. 

Conseil d'État    9ème - 10ème chambres réunies 10 février 2017  N° 387960 

La donation  permet de purger les plus values qui ne seront pas imposées en cas de cession ultérieure des titres donnés

Encore faut il qu’il s’agisse d’une véritable donation et non d’un montage abusif de camouflage  sanctionné par la procédure d’abus de droit, utilisée par l »administration en l’espèce et non soutenue par le conseil 

Le critère retenu est que le donateur se soit effectivement et irrévocablement dessaisi des biens ayant fait l'objet de la donation. 

Donation-partage de titres assortie d'une clause de quasi-usufruit au profit des donateurs - - Absence d’Abus de droit, le contribuable devant être regardé comme s'étant effectivement et irrévocablement dessaisi des biens ayant fait l'objet de la donation au regard du code civil . 

Contribuable disposant d'un quasi-usufruit sur une somme issue de la cession de titres d'une société, restant redevable, à l'égard des donataires, d'une créance de restitution d'un montant équivalent. Ainsi, et alors même que cette créance n'est pas assortie d'une sûreté, dont l'article 601 du code civil dispense expressément le donateur sous réserve d'usufruit, le contribuable doit être regardé comme s'étant effectivement et irrévocablement dessaisi des biens ayant fait l'objet de la donation.

Ni le délai très bref qui s'est écoulé entre l'acte de donation-partage et la cession des parts détenues par le contribuable et ses enfants, ni les restrictions apportées à l'exercice du droit de propriété des donataires, résultant notamment de l'interdiction d'aliéner ou de nantir les titres donnés pendant la vie des donateurs, sous peine de révocation de la donation, ni l'obligation de réemployer une partie du prix de vente desdits titres en l'acquisition de titres aux fins de créer entre le contribuable et ses enfants une société civile de gestion patrimoniale et dont les statuts octroient au contribuable, donateur gérant, des pouvoirs étendus de décision, notamment pour la distribution des bénéfices, ne peuvent, à eux seuls, suffire à faire regarder la donation intervenue comme purement fictive dès lors, d'une part, que la circonstance qu'un acte de disposition soit assorti d'une clause d'inaliénabilité durant la vie du donateur ne lui ôte pas son caractère de donation au sens des dispositions de l'article 894 du code civil et, d'autre part, que l'octroi au donateur usufruitier de pouvoirs étendus de gestion et de décision au sein de la société civile n'altère pas l'obligation de restitution en fin d'usufruit en vertu de l'article 578 du code civil et n'est pas de nature, par lui-même, à remettre en cause le constat de son dépouillement immédiat et irrévocable dès la signature des actes de donation.

Par suite, l'administration, qui n'établit pas le caractère fictif de l'acte de donation, ne pouvait l'écarter sur le fondement de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. 

Jurisprudence contraire de la cour de cassation du 8 février  l’aff Arlette 
La donation camouflée en prêt
 

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00:43 Publié dans Abus de droit :JP, Donation déguisée, usufruit temporaire | Lien permanent | Commentaires (0) |  Imprimer | |  Facebook | | | | |

15 mars 2017

Abus de droit et traites fiscaux comité du 19 janvier 2017

abus de droit.jpg

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Lettre EFI du 20 MARS 2017  (1).pdf 

Le comite des abus de droit vient de rendre un avis didactique sur l’utilisation abusive de 4 conventions fiscales dans le cadre de l’exonération des plus values immobilières réalisées en France

Notamment ; il a recherché la bénéficiaire économique 

Séance du 19 janvier 2017 : avis rendus par le comité de l’abus de droit fiscal commentés par l'administration (CADF/AC n° 1/2017).

Abus de droit et traites fiscaux  Aff 2016 - 53 comité du 19 janvier 2017.pdf

En effet en raison des stipulations conventionnelles, alors en vigueur, des conventions fiscales entre la France et le Luxembourg du 1er avril 1958, le Danemark du 8 février 1957, le Royaume-Uni du 22 mai 1968 et le Liban du 24 juillet 1962, les plus-values réalisées par ces quatre sociétés n’ont subi aucune imposition en France. 

Des  sociétés de chacun de ces états avaient acquis des immeubles en France puis revendu avec un sympathique plus value exonérée  dans le cadre des conventions applicables 

A la suite d’une procédure de visite et de saisie visée à l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales dans l’appartement appartenant à Mme X et dans un office notarial à Nice, l’administration a établi des liens entre ces quatre sociétés et Mme X, ressortissante italienne résidant à Monaco, gérante et associée de la société française F, radiée du registre du commerce le 18 décembre 2006 et qui exerçait en France une activité de marchand de biens.

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07 février 2017

montage artificiel et Bénéficiaire effectif via une soparfi lux(CE 22/11/16 Eurotrade Juice)

abus de droit grandage.jpg

rediffusion 

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lettre EFI du 13  FEVRIER 2017  (1).pdf 
 

une chaîne de participations constitutive d'un montage artificiel

et un bénéficiaire NON effectif  via une soparfi lux   

Dans un arrêt didactique du 23 novembre le conseil d etat analyse ,en droit et en fait, la situation d’une Soparfi Lux créée par une résident d’ Uruguay pour bénéficier du traité fiscal entre la France et le Luxembourg

Conseil d'État 23 novembre 2016 N° 383838 

 la société Eurotrade Juice a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les années 2006 à 2008, à l'issue de laquelle l'administration, ayant constaté qu'elle avait distribué, le 30 juin 2008, des dividendes d'un montant de 200 000 euros à la société de droit luxembourgeois Jolora et, ayant estimé que le bénéficiaire effectif de ce versement était M.A..., résident uruguayen, a mis à sa charge la retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis du code général des impôts au taux de 25 % mentionné au 1 de l'article 187 de ce code dans sa rédaction applicable, au motif que cette distribution entrait dans le champ de l'exception prévue par les dispositions du 3 de l'article 119 ter du même code.

La position du conseil d etat : le montage était artificiel

4 C-7-07 n° 67 du 10 mai 2007 : Retenue à la source sur dividendes.

  1. Désormais, en l’absence de montage artificiel, lorsqu’une société européenne bénéficie de dividendes de source française afférents à une participation supérieure à 5% du capital de la société distributrice et se trouve, du fait d’un régime d’exonération applicable dans son Etat de résidence, privée de toute possibilité d’imputer la retenue à la source en principe prélevée en France sur le fondement du 2. de l’article 119 bis du code général des impôts, les distributions en question ne seront plus soumises à ladite retenue.

Article 119 ter

(….)2. Pour bénéficier de l'exonération prévue au 1, la personne morale doit justifier auprès du débiteur ou de la personne qui assure le paiement de ces revenus qu'elle est le bénéficiaire effectif des dividendes et qu'elle remplit les conditions suivantes :

BOFIP du 12/09/2012 §40

Toutes les personnes physiques ou morales bénéficiaires effectifs de dividendes , résidentes d’un état ou territoire lié à la France par une convention fiscale qui prévoit un taux réduit de retenue à la source peuvent, si ils le souhaitent, bénéficier de la faculté d’obtenir les avantages conventionnels dès le paiement des dividendes. La qualité de résident est entendue au sens que lui donne cette convention.

OCDE : le bénéficiaire effectif ,vers une définition internationale ?! 

Différentes définitions du bénéficiaire effectif 

Fiducie ; L'ayant droit économique est le propriétaire ? (cass 18/10/16)

 les faits

la société Eurotrade Juice avait pour principal objet de faire échapper cette distribution à la retenue à la source prévue par le 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et en relevant qu'il n'était pas démontré que les sociétés interposées poursuivaient une activité économique réelle, la cour n'a pas entaché de dénaturation son appréciation souveraine des pièces du dossier qui lui était soumis.

En en déduisant que ce montage revêtait un caractère artificiel visant à dissimuler le véritable bénéficiaire de ces distributions et que, par suite, la société requérante n'entrait pas dans les prévisions du point 5 de l'instruction du 10 mai 2007, la cour n'a pas méconnu les dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales. 

Le droit lire ci dessous

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31 décembre 2016

Un nouvel abus de droit la soulte abusive : l'avis du comité des abus de droit du 13 octobre 2016

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La lettre EFI du 19 décembre 2016.pdf

Prévenir l’abus de droit fiscal
Montages juridiques et Habileté fiscale
Par un ami d 'EFI  Antoine Malgoyre1

rediffusion avec mise à jour

mise a jour décembre 2016

Notre professeur Tournesol avait conseillé à ses clients d'organiser des apports - dans un certain nombre de situation à des SOPARFI LUX.-avec sursis de d'imposition  mais prévoyant  une soulte payable en espèce et non imposable mais bien sur toujours inférieure à 10% d'un gros nominal.

Dans une -première (?) affaire, le comité des abus de droit saisi par le contribuable a confirmé la position de l’administration

Séance du 13 octobre 2016 : Affaire n° 2016- 20 -21-22- 23 

Le sursis d’imposition institué par le législateur a ainsi seulement pour objet, en vue d’éviter que le paiement immédiat des impositions dues par les personnes physiques à raison des gains découlant de certaines opérations de restructuration d’entreprises fasse obstacle à la réalisation de ces opérations, de différer la liquidation et le paiement de ces impositions, sans en exonérer les redevables ni même en réduire le montant.

Le Comité estime que, si le législateur a admis que l’opération d’échange de titres avec soulte bénéficie intégralement, y compris pour la soulte, du sursis d’imposition dès lors que le montant de la soulte reçue par le contribuable n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus, l’octroi d’une soulte doit s’inscrire dans le respect du but qu’il a ainsi entendu poursuivre.

Le Comité considère que ce but n’est pas respecté si l’octroi de la soulte ne s’inscrit pas dans le cadre de l’opération de restructuration d’entreprise mais est en réalité uniquement motivé par la volonté de l’apporteur des titres d’appréhender en franchise immédiate d’impôt des liquidités détenues par la société dont les titres sont apportés et faisant ainsi l’objet d’un désinvestissement, faute qu’il soit justifié que la société bénéficiaire de l’apport avait un intérêt économique au versement de cette soulte, alors que, lorsque cette soulte est ainsi financée, elle prive cette société de la possibilité de disposer de ressources nécessairement prises en compte lors de la détermination de la valeur des titres apportés.

Le Comité relève qu’avant même la réalisation de l’apport aux sociétés civiles Y et Z des actions de la société X assorti du versement d’une soulte, ces sociétés avaient décidé que le financement de ces soultes serait en réalité effectué par le versement des dividendes par la société X, moyennant l’octroi d’un découvert bancaire consenti jusqu’à la réalisation de ce versement.

Le Comité estime que, dans les conditions dans lesquelles les opérations se sont dénouées, le versement de la soulte ne s’inscrit pas dans le respect du but poursuivi par le législateur au titre de la restructuration du groupe fondé par M. A en vue de favoriser la création et le développement de ce groupe mais caractérise une appréhension par M. A des liquidités de la société X, par l’appropriation des dividendes que celle-ci a versés aux sociétés civiles Y et Z faute qu’il soit justifié que ces sociétés n’auraient pu effectivement bénéficier de ces apports sans ce versement.

Le Comité émet en conséquence l’avis que, dans les circonstances de l’espèce, l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. 

Les soultes imposables à compter du 1er janvier 2017 ou 2016

L’ article 32  de la loi de finances rectificative pour 2016  prévoit lorsque le montant de la soulte reçue par le contribuable n'excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus que la plus-value réalisée lors de l'opération d'échange ou d'apport est imposée au titre de l'année de réalisation de cette opération à concurrence du montant de cette soulte.et ce à compter du 1er janvier 2016 ou 1er janvier 2017 suivant la nature de la plus value

un nouveau radar publié

mise a jour avril 2016

le communiqué de Bercy (avril 2016)

lire ci dessous

 

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15 décembre 2016

PLUS VALUE : le retraité vraiment abusif (CAA NANCY 17.03.16 )

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Afin de bénéficier de l’exonération des plus values, en 2006, un sympathique retraité a mis au point un montage à la tournesol en oubliant tout simplement les dispositions claires et de bon sens  du  4 de l’Article 150-0 D ter du CGI à l’époque disposait

 

4° En cas de cession des titres ou droits à une entreprise, le cédant ne doit pas détenir, directement ou indirectement, de droits de vote ou de droits dans les bénéfices sociaux de l'entreprise cessionnaire

 

Après différentes opérations juridiques, sa participation de 58,7% dans la capital ne donnait droit à  aucun droit de vote ou au bénéfice certes mais pas celle  de sa compagne qui avec dix actions soit 0,0000292 % du capital détenait 33,3% des droits de vote et droits aux dividendes, notre élève de TOURNESOL avait donc créé des actions de préférence dépourvues de droit de vote et de droits aux dividendes afin d'échapper à l'application de cette condition. Du moins le pensait t il lorsqu’un de nos goupils, protecteurs de nos deniers , a reniflé la truffe budgétaire 

Seul notre ami Tournesol a pu donner un tel conseil …

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01 décembre 2016

Les avis du "Comité des abus de droit fiscal"

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La notion d’abus de droit existe dans de nombreux domaines du droit français.

Elle a fait son apparition dans le droit européen dans le cadre de la jurisprudence de la CJCE.(lire in fine) 

 HISTORIQUE DU RÉGIME DE L'ABUS DE DROIT FISCAL
 (Écrit en septembre 2010)
 

Abus de droit fiscal : les nouvelles instructions

Les tribunes EFI sur l' abus de droit   

Pour imprimer et diffuser avec le lien, cliquer

Le nouveau Comite des Abus de droit 

La procédure de répression de l'abus de droit (L64 LPF et s.) 

 Séance du 27 juin 2014 : (CADF/AC n° 5/2014). 

 Affaire n° 2014-01 concernant M. et Mme XØ

Pas d’abus de droit en cas de réinvestissement après sursis d’imposition 

 Affaire n° 2014-02 et 2014-03 concernant Mme A et M. AØ 

Compte tenu des éléments présentés oralement par Mme A et les conseils des contribuables lors de la séance, le Comité décide que les dossiers seront réexaminés, à la suite d’un supplément d’instruction, lors d’une séance ultérieure

 

Séance du 22 mai 2014 : (CADF/AC n° 4/2014).

 

Séance du 4 avril 2014 : (CADF/AC n° 3/2014).

 

Affaire n° 2013-34 concernant M. L une cession donation  

Le comité  considère dès lors que le prix de cession doit être regardé comme ayant été intégralement  rétrocédé par Mme L à son neveu, de sorte que, dépourvu de toute contrepartie réelle, l’acte du 30  juillet 2009 doit s’analyser en une donation déguisée en vente, justifiant la mise en oeuvre par l’administration de la procédure de l’abus de droit fiscal

 

Affaire n° 2013-02 concernant Mme A (Territorialité de l’ISF  

Considérant que la société Y était dépourvue de substance économique et que l’opération d’apport n’avait d’autre but que de minorer la base taxable à l’impôt de solidarité sur la fortune,l’administration a, dans une proposition de rectification du 21 décembre 2011, écarté sur le fondement de l’abus de droit fiscal l’opération d’échange de titres et réintégré la valeur des titres dela société X dans l’assiette de l’ISF due par Mme A au titre des années 2005 à 2007.Abus de droit confirmé

 

Séance du 13 mars 2014 
avis commentés  par
l'administration (CADF/AC n° 2/2014).
 

 Affaire n° 2013-45 la donation fictive  

la plus value constatée par un donation est en principe exonérée d’impot sur le revenu MAIS à condition que la donation ne soit pas fictive c’est à dire qu’une dépossession irrévocable soit constatée en droit et en fait

Affaire n° 2013-54 un carrousel luxembourgeois à l’IS

En décembre 2007, la SAS S a cédé à la société S Lux 149 623 actions de la société W sur les 157 497 lui appartenant. Cette cession a été réalisée à la valeur nominale des titres pour un prix de 149 623 euros,  Puis début 2008, la société S Lux a cédé à la société U la totalité  des actions qu’elle venait d’acquérir pour le prix de 10 millions d’euros

Les plus-values réalisées par la société S Lux de 10 millions d’euros ont été exonérées au LUX grâce à ce montage 

Affaire n° 2013-53 le sandwich danois 

L’interposition d’une société danoise pour éviter l’imposition des plus values immobilières prévues par la nouvelle convention entre la France et le Luxembourg 

 

Séance du 7 février 2014 : Avis commentés (CADF/AC n° 1/2014). 

 

 

Affaire n° 2013-33 concernant M. J (droits d'enregistrement) 

Nota : l’administration a décidé de ne pas se ranger à l'avis émis par le Comité. En effet, elle estime que la vente en viager peut être requalifiée de donation déguisée eu égard à l'absence de contrepartie réelle et sérieuse au profit du vendeur. La donation déguisée est notamment établie par l'absence de bouquet, alors que le patrimoine du débirentier permettait d'assurer son versement et d'apaiser les inquiétudes de la crédirentière quant à son devenir financier, et par le versement d'une seule échéance de rente viagère sur les trois qui auraient dû être encaissées par la crédirentière 

Affaire n° 2013-17 concernant M. et Mme N (impôt sur le revenu)

Affaire n° 2013-18 concernant M. M (impôt sur le revenu)

Affaire n° 2013-19 concernant M. et Mme S (impôt sur le revenu)Ø

Affaire n° 2013-20 concernant la succession de M. P (impôt sur le revenu)Ø

 Affaire n° 2013-21 concernant la succession de Mme O (impôt sur le revenu)

Le Comité en déduit que la condition de réinvestissement dans une activité économique n’est pas satisfaite. Il émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en oeuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts à l’égard de la plus-value réalisée lors de l’apport des titres de la SA X à la SCI Y.  

 

 

 

Le rapport 2013   

 

LES RAPPORTS 2012

les avis publies au BOFIP 

13 L-4-12 n° 55 du 21 mai 2012 : Séances des 15 et 16 mars 2012.

13 L-2-12 n° 51 du 7 mai 2012 : Séance du 2 février 2012.

 

LES RAPPORTS 2011 

13 L-3-12 n° 52 du 9 mai 2012 :

Principaux motifs étudiés par le Comité

  • Donations déguisées en vente - (Droits d’enregistrement)
  • Utilisation abusive d’un plan d’épargne en actions - (Plus-values mobilières)
  • Opérations de cession d’un terrain et des droits sur ce terrain assimilées à une résolution anticipée d’un bail à construction - (Revenus fonciers)
  • Contournement abusive du dispositif prévu à l’article 138 quindecies du CGI - (BNC)
  • Opération de réduction de capital et régime du sursis d’imposition (article 150 0B du CGI) - (IR et Droits d’enregistrement)
  • Placement sous le régime des sociétés mères et filiales d’une distribution par une société liquide venant d’être acquise - (Impôt sur les sociétés)

Séances du second semestre de l'année 2011.  

13 L-1-12 n° 8 du 30 janvier 2012 : 

 

- Séances du premier semestre de l'année 2011.  

13 L-8-11 n° 80 du 24 novembre 2011 

 LES RAPPORTS 2010  

 pour imprimer avec les liens 

 

L’analyse de ce rapport permet de se faire une opinion didactique de l’analyse du comité et donc de prévenir  en tant que de besoin des montages à tendance abusive 

13 L-3-11 n° 41 du 9 mai 2011   

 Séance n° 1 de l'année 2010: 13 L-4-10 n° 43 du 22 avril 2010

 Séance n° 2 de l'année 2010 : 13 L-12-10 n° 96 du 12 novembre 2010    

Séances n° 3 et 4 de l'année 2010.  13 L-13-10 n° 2 du 11 janvier 2011

  Séances n° 5 et 6 de l'année 2010.   13 L-1-11 n° 9 du 3 février 2011 

Année 2009 

Rapport du comité de l'abus de droit fiscal - Année 2009.

13 L-5-10 n° 43 du 22 avril 2010

 Avis rendus par le comité de l'abus de droit fiscal – 2ème semestre  2009. 

 

13 L-1-10 n° 12 du 26 janvier 2010 

 

Avis rendus par le comité de l'abus de droit fiscal – 1er  semestre  2009.

 

13 L-9-09 n° 72 du 23 juillet 2009 

 Année 2008 

13 L-7-09 n° 63 du 26 juin 2009 :

Année 2007.

13 L-5-08 n° 51 du 16 mai 2008 :

13 L-4-08 n° 51 du 16 mai 2008 :

Le fondement du rapport DB13L1534

 

En matière fiscale, la définition la plus adaptée me semble celle donnée dans le cadre d’une réunion de formation donnée par la CONSEIL D’ETAT

Lors des entretiens du Palais Royal,le 7 mars 2007, Mr Jean Marc SAUVE ,vice 588bce45c0bf05b5bfa29815900cb4da.jpgprésident du Conseil d’état a introduit cette journée ouverte de formation sur l’abus de droit en matière fiscale par la présente allocution.

Notre objectif étant d’être d’abord pratique, la notion d’abus de droit est une notion de droit positif défini par l'article  L 64 LPF.

La notion de fraude à la loi est une notion "encore" jurisprudentielle du Conseil d’Etat et la notion de montage abusif est une notion de la Cour de Cassation.

Le périmètre de l'abus de droit par Olivier Fouquet

Abus de droit et fraude à la loi par Olivier Fouquet

Cour de Cassation: Fraude fiscale, Abus de droit et montage artificiel

 

Revirement  de la Cour de Cassation : l'apport cession abusif

Cour de Cassation ,Abus de droit : LA SCI FICTIVE

Au niveau pratique, je crée un lien avec l’auteur anonyme d’une note claire et de bon sens sur l’abus de droit .

A ce jour, nous sommes nombreux a être dans l’incapacité de définir d’une manière objective le contour de l’abus de droit compte tenue des nouvelles jurisprudences en matière de fraude à la loi et de montage artificiel.

Pour ma part, et à titre personnelle, je rejoindrai volontiers la notion, elle aussi subjective, de montage artificiel sans fondement utile économique ou juridique.

Nous sommes nombreux à considérer que la sécurité juridique et fiscale de certaines opérations ne peut pas être pleinement assurée en France mais cette sécurité peut être toutefois assurée par

Le rescrit abus de droit

La définition légale en droit fiscal français est posée par l’article L 64 LPF.

La procédure de l’article L64 LPF est une procédure protectrice du droit de la défense et ce en vertu de la loi , ce qui n’est pas « encore » le cas des procédures de fraude à la loi et de montage artificiel .

Le comité consultatif pour la répression des abus de droit, CCRAD,peut être consulté à la demande du contribuable ou à la demande des autorités fiscales avant de décider d’appliquer la procédure d’abus de droit. Si le comité n’est pas consulté, ou si les autorités fiscales ne suivent pas l’avis du comité, elles supportent la charge de la preuve. Si le comité approuve la mise en œuvre de la procédure par l’administration, le contribuable supporte la charge de la preuve.

La procédure de l’article L64 est en fait moins utilisée (une cinquantaine d’avis au maximum par an) que le nombre d’articles, de consultations ou se séminaires qui sont écrits ou donnés sur ce sujet.

Pour ma part, il s’agir d’un texte d’abord préventif que tout conseiller en fiscalité doit garder fortement et précieusement en mémoire

Documentation administrative sur l’abus à la loi DB13L153

Le comité consultatif de répression des abus de droit DB13M5

Le rapport du CCRAD :

Avis rendus par le comité consultatif pour la répression des abus de droit.
Année 2007.

13 L-5-08 n° 51 du 16 mai 2008 :

13 L-4-08 n° 51 du 16 mai 2008 :

Le fondement du rapport DB13L1534

Le rapport du CCRAD 2006 13 L 1 07

Abus de droit dans la jurisprudence européenne:

CJCE 21 Février 2006 aff HALIFAX

CJCE 12 Septembre 2006 Aff Cadbury

 

rap  rapport     

 rapp 2011   comite  mai 2011.pdf

rec11eui  2011 recueil avis 2011 -V01-2013-[1].pdf

 

recueil avis 2011-2012..pdf

07 novembre 2016

DGFIP Nlle liste des montages abusifs ( mise à jour)

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Les lettres fiscales d'EFI Pour lire les  tribunes antérieures  cliquer
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La LETTRE EFI du 07.11.16.pdf

La DGFIP dans une démarche de prévention et de sécurité juridique apportée aux contribuables en les informant des risques qu’ils prendraient en mettant en place ou en conservant des montages destinés à réduire indûment l’impôt vient de nous informer de trois nouvelles situations de pratiques frauduleuses

Elle contient des exemples de montages révélés lors de contrôles fiscaux et contraires à la loi.

Lorsque l’administration découvre ces montages, elle les remet en cause après un examen attentif des faits et applique des pénalités appropriées.

Si vous avez utilisé ce type de montage, vous pouvez régulariser votre situation en déposant des déclarations rectificatives auprès de votre service gestionnaire.

mise à jour novembre 2016

L'administration fiscale vient de compléter sa carte des montages abusifs en ajoutant le montage ci-après: 

Pour mieux sélectionner nos futurs « examinés fiscaux » le fisc vient de mettre ne place le fichier des départs à l étranger 

Le fichier des résidents partant à l’étranger ( arrêté du 1.09.16 JO 01.11.16° 

Il y a une trentaine d’année un ouvrage faisait fureur le piège suisse d’ E CHAMBOST. Aujourd hui je vous conseille de lire la position de Raphael COHEN sur

le piège américain   Ceux qui transfèrent des actifs aux Etats-Unis auront une surprise de taille mais surtout... très coûteuse.

LISTES COMPLÈTE DES PRATIQUES ET MONTAGES FISCAUX ABUSIFS

ci dessous 

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26 octobre 2016

AFF DE WENDEL : le CE refuse la QPC sur le sursis d'imposition en cas d'apport rachat (CE 16/10/16)

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La LETTRE EFI du 24.10.20 16.pdf 

 La question du sursis d’imposition des apports cessions est à nouveau revenue devant le conseil d’état dans le cadre d’une demande de QPC posée par les contribuables 

Abus de droit : L’apport rachat est il un boni et ou une plus value ?
(Aff de WENDEL TA Paris 05.01.16

  En refusant de poser une QPC sur cette question le conseil d’état nous éclaire d’une manière didactique sur l’analyse pragmatique qu’il fait de l application des règles du sursis d’imposition des plus values d’apport notamment en cas d’apport suivi d’un rachat par la mère 

Conseil d'État, 10ème - 9ème chambres réunies, 12/10/2016, 401659

 

la position des requérants

l’analyse du conseil d 'etat

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17 octobre 2016

Bénéfice exonéré + perte reportable = un abus de droit "coquillard "(CAA Versailles 11/10/16)

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 la lettre EFI du 17 octobre  2016

La société bunburry a dégagé, au titre de du même exercice et pour la même opération , des gains fiscaux immédiats sous la forme d'économie d'impôt sur les sociétés, et des déficits fiscaux reportables.  

  1. LE MONTAGE « COQUILLARD » 

LE BOFIP anti coquillard du 4 mai  2016

Les arrêts anti coquillards du 17 juillet 2013 et  avril 2014 

Abus de droit L’arrêt Groupement Charbonnier (CE 23 juin 2014) 

Abus de droit Un coquillard chanceux (CAA Paris 18.09.14) à suivre

La CAA de Versailles a jugé que l’abus de droit fiscal était caractérisé dans la suite des arrêts coquillards

 

CAA de VERSAILLES, 3ème chambre, 11/10/2016, 15VE00551, Inédit au recueil Lebon 

 la société Bunburry, aux droits de laquelle vient la société GROUPEMENT CHARBONNIER MONTDIDERIEN, a acquis, le 2 décembre 2002, pour un montant de 18 718 000 euros, auprès de la société de droit luxembourgeois Desroches, près de la moitié des titres - 17 640 actions sur un total de 36 000, le solde étant acquis par sa société mère, Tampico - de la société anonyme Financière Giraudoux Kléber (FGK), dont l'actif était essentiellement constitué de disponibilités, d'obligations et de titres de participation dansdes sociétés aux actifs eux-mêmes liquides ;

la société Bunburry s'est engagée à conserver ces titres pendant une durée de deux ans et les a inscrits en comptabilité à son actif en tant que valeurs mobilières de placement ;

la société FGK a versé à la société Bunburry, le 24 décembre 2002, des dividendes d'un montant de 18 125 100 euros puis, le 31 mars 2003, des dividendes à hauteur de 239 904 euros, soit pour une somme totale de 18 365 004 euros ;

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