18 janvier 2016

Abus de droit : L’apport rachat est il un boni et ou une plus value ?(Aff de WENDEL TA Paris 05.01.16 )

abus de droit et sursis d'imposition,abus de droit fiscal affaire,13 l-4-12 n° 55 du 21 mai 2012Abus de droit :

Le gain d'un apport rachat abusif est il un boni
et ou  une plus value ?
 

La comité des abus de droit avait  analysé lors des séances des 15 et 16 mars 2012 la situation de sympathiques contribuables  concernant une affaire déjà largement commentée par la presse.(cliquez) 

La finalité du montage était l’utilisation du sursis d’imposition afin de permettre à certains dirigeants de détenir une participation directe et personnelle dans le capital d’un groupe industriel coté. Si juridiquement le montage avait été validé ; au niveau fiscal , le comité a considéré qu' en fait il s’agissait d’une dissolution partage et que la plus value d’apport en sursis n’était pas une plus value mais un boni dans le cadre d’un retrait d’une société par réduction de capital,les actions apportées ayant été Rachetées par l'émettrice 'sic)

Par jugement du 5 janvier 2016,la première chambre du TA de Paris a confirmé la position du comité mais en faisant une ventilation entre les gains imposables en qualité de Plus value et ceux imposables en RCM.

Dans sa décision du 5 janvier, le tribunal administratif valide le raisonnement du fisc  sur le montage abusif  mais considère qu’une partie des gains mis en sursis  par les ex-dirigeants (35% du total) peuvent être assimilés à des plus-values et donc être taxés à 16% au lieu de 40%, le taux maximal de l’IR à l’époque. Au final, selon nos informations, la diminution serait de l’ordre de 10 à 15% du montant du redressement 

Un des jugements du 5 janvier 2016  

Le comité ne fait que confirmer l’esprit de ses précédents avis
émis dans le cadre d’apport suivi de cession ou de rachat,  

pour lire et imprimer la tribune complétée cliquer  

  1. Avis du comite  de l'abus de droit fiscal des 15 et 16 mars 2012
    (BOI 13 L 4 12 )

l'autre question posée :
l'application de la régle NON BIS IN IDEM

L’affaire DE WENDEL pose ,par ailleurs, une nouvelle fois la question du droit pour les pouvoirs publics d’engager une double poursuite pénale avec des double sanctions ; les pénalités de 80% - non modulables  et les sanctions pénales prononcées par des magistrats judiciaires en attente de l’arrêt de cassation dans l’affaire Wildenstein ) et ce dans l'esprit de L’article 4, premier alinéa du Protocole n° 7 à la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales.

« Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat »,

L’affaire De Wendel en correctionnelle

La prévention du cumul des sanctions administratives et des sanctions pénales

Étude de législation comparée  n° 259 - 13 octobre 2015  ( SENAT)


 

Pour aller plus loin dans la compréhension du financement 

Cour de cassation,  Chambre civile 1, 9 juillet 2015, 14-22.117, Inédit

 

les tribunes sur l'abus de droit

Rapport 2011  du comité de l'abus de droit fiscal. Année 2011.
13 L-3-12 n° 52 du 9 mai 2012 : 
 

 

Le régime du sursis d’imposition des plus values. 1

Application de l’abus de droit  dans la situation d’un sursis (obligatoire) d’imposition. 2

Affaire n° 2011-17. 3

Abus de droit et report3

Abus de droit et sursis. 4

L’analyse des avis du comité par O Fouquet4

L’opération toujours abusive le réemploi patrimonial4

Les opérations exclusives d’abus de droit : le réemploi non patrimonial5

Position motivée de la CAA de Versailles  du 24 01 2012. 5

Position du conseil d état (en attente)6

Historique des situations analysées par le comité. 6

1) le cas de l'apport rachat  (avis des 15 et 16 mars 2012)6

2) le cas de l'apport cession (avis du 2 février 2012)7

4) le cas de la cession rachat (avis 2000-21)8

 

résumé des avis du 15 et 16 mars 2012

En 2004, la société X, dont les titres sont cotés, détenait indirectement, via la société anonyme S, sa filiale à 100 %, une participation de 13,5 % dans la société en nom collectif Y, sous-holding du groupe Z, qui détenait elle-même 34,5 % du capital de la société X.

Le groupe a décidé au cours de cette année de permettre à ses dirigeants d’accéder in fine au capital de la société X par la mise en place d’un dispositif devant se traduire par la cession à terme à leur profit de cette boucle d’auto-contrôle.

Ce dispositif n’avait, contrairement aux plans de stock-options, aucun effet dilutif pour l’actionnariat constitué par les membres de la famille Z et il permettait d’intéresser les managers à l’appréciation de la valeur des titres de la société

 

Pour atteindre cet objectif de permettre aux dirigeants du groupe de devenir propriétaire des titres cotés directement ou par l’intermédiaire de société civile de participation imposée à l’is ; nos sympathiques conseillés par notre professeur Tournesol de la fiscalité ont procédés à de nombreuses opérations juridiques

 

Le comité des abus de droit s’est réunis deux jours pour entendre les explications des contribuables  et a estimé que le montage n’était pas celui d’un apport cession pouvant être soumis au régime du sursis d’imposition mais était en fait un apport rachat , les sociétés de reprises ayant racheté les actions de leur mères  une dissolution liquidation de la société intermédiaire

 

Le schéma simplifié est le suivant

 

 SHEMA SIMPLIFIE DE L APPORT RACHAT.pdf

 

 

ü             Mr M apporte en sursis  les actions de la société A à la Société civile (IS) B

 

ü             La société B achète à A les titres de la cible cotée X  

ü             La société A rachète à titre de paiement ses propres actions à Société civile (IS) B par réduction  de capital 

 

ü             In fine  Mr M  devient propriétaire des actions de la cible cotée X 

  

Le Comité considère ainsi :

 

- d’une part, que les décisions prises par l’assemblée générale des associés de la société A en mai 2007 avaient emporté des effets comparables à ceux d’une dissolution anticipée de cette société et, partant, que l’ensemble de ces décisions procédaient d’un montage artificiel ayant eu pour seul objet et pour seule finalité de répartir l’actif de cette société en dissimulant sa dissolution et sa liquidation anticipée,

- et, d’autre part, que l’apport des titres de la société A à la société civile ES, ayant opté pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés, participait de ce montage qui a permis en réalité à M. E d’échapper à l’imposition du gain résultant de cette répartition de l’actif en plaçant artificiellement, par l’interposition de cette société civile, les opérations qu’il a réalisées dans le champ de l’article 150-0 B du code général des impôts, à l’encontre des objectifs que le législateur a poursuivis en procédant à son adoption, aux seules fins de permettre l’application de cet article à ce gain qu’il a qualifié de plus-values mobilières.

 

En conséquence, le Comité émet l’avis que l’administration était fondée à mettre en oeuvre la procédure de l’abus de droit fiscal prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales pour écarter l’application du régime du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts.

 

afaire de wendel.doc 

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