•  LE PAIEMENT AU PROFIT DE NON-RESIDENTS SOUMIS A UN REGIME FISCAL PRIVILEGIE

 Les moyens employés par des personnes physiques ou morales pour réduire la charge fiscale qu'elles supportent dans notre pays peuvent consister notamment en des transferts déguisés de bénéfices à l'étranger. 

Article 238 A du Code général des impôts

 C'est ainsi que des personnes établies en France effectuent des paiements dont le montant est déduit des bases de l'impôt français, à des personnes établies dans des pays ou territoires ayant des régimes fiscaux privilégiés.

 Dans la mesure où les sommes transférées ne correspondent pas, dans la réalité, à une charge effective, cette pratique a pour conséquence de soustraire à l'application de l'impôt français des revenus normalement taxables dans notre pays. L'augmentation artificielle des charges peut être réalisée sous des formes très diverses : versements d'intérêts de prêts, versements de redevances pour concessions de brevets ou de marques, rémunérations de prestations de services ...

L'article 14 de la loi de finances pour 1974 (n° 73-1150 du 27 décembre 1973) codifié sous l'article 238 A du CGI a étendu et renforcé les moyens d'action du service en disposant que, dans la mesure où elles se traduisent par des charges déductibles pour l'établissement de l'impôt en France, certaines transactions faites avec des personnes physiques ou morales domiciliées à l'étranger ne sont opposables à l'Administration que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses dont le paiement lui incombe correspondent à des opérations réelles et ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré.

Or, ce critère de domiciliation a conduit certaines entreprises à dissocier le lieu du domicile du bénéficiaire, fixé dans un pays à fiscalité normale, et le lieu du paiement situé dans un pays à fiscalité privilégiée.

C'est pourquoi l'article 90 de la loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981 portant loi de finances pour 1982 a étendu les dispositions premier alinéa de l'article 238 A, aux versements effectués sur un compte tenu dans un organisme financier établi dans un des États à fiscalité privilégiée

Enfin la loi de finances pour 2005 a donné une base légale en définissant  la notion de pays à fiscalité privilégiée  

ATTENTION En cas de contestation, l'administration doit justifier de l'existence d'un régime fiscal privilégié hors de France (    CE 21-3-1986 n° 53002) et les conventions fiscales sont applicables . 

Conseil d'État, 8ème et 3ème sous-sections réunies, 24/06/2009, 298582

Conformément au régime de preuve particulier de l'article 238 A du code général des impôts (CGI) qui s'applique à la déduction de diverses sommes payées ou dues à une personne soumise à l'étranger à un régime fiscal privilégié, c'est au débiteur, dans tous les cas, d'apporter la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré .

Art. 238A : une évasion simplette

• Article 238 A du Code général des impôts

• Doc Administrative  4 C 9 
  
• LES JURISPRUDENCES DU CONSEIL D ETAT  SUR 238 A CGI

      
5.1 La régularisation de l'opération

JURISPRUDENCE SUR 238 A CGI

Les sommes payées ou dues par une personne physique ou morale, établie en France au profit de personnes physiques ou morales domiciliées ou établies dans un État où elles bénéficient d'une fiscalité privilégiée, ainsi que les versements réalisés sur un compte bancaire tenu par un organisme financier établi dans un État ou territoire à fiscalité privilégiée ne sont admises en charges déductibles qu'à la condition pour le débiteur de prouver que - les dépenses correspondent à des opérations réelles,
- les dépenses ne présentent un caractère ni anormal ni exagéré. Il appartient donc au contribuable de démontrer que l'opération est régulière du point de vue fiscal.

5.2 Le champ d'application de l'article 238 A
5.2.1 Les impôts
L'article 238 A a vocation à s'appliquer :
- aux personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés,
- aux personnes physiques soumises à l'impôt sur le revenu lorsque la déduction de certaines dépenses est prévue,
- an cas de détermination du passif successoral déductible.

5.2.2 Les dépenses L'article 238 A concerne :
- les charges financières,
- les redevances de cession et de concession de licence d'exploitation de brevets, de marques et de droits analogues,
- les rémunération de services.

5.2.3 Les paiements
L'article 238 A vise :
- les sommes payées ou dues à des personnes domiciliées ou établies dans un territoire dans lequel elles bénéficient d'une fiscalité privilégiée,
- les versements réalisés sur un compte bancaire tenu par un organisme financier établi dans un paradis fiscal.

5.3 La notion de paradis fiscal
L'Administration fiscale procède à une comparaison entre l'assujettissement à l'impôt du bénéficiaire dans son pays d'établissement ou domicile et l'imposition à laquelle il aurait été soumis selon les règles françaises du Code général des impôts.     Pour l'application du premier alinéa, les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l'Etat ou le territoire considéré si elles n'y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou  les revenus dont le montant est inférieur de plus de la moitié à celui de l'impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elles auraient été redevables dans les conditions de droit commun en France, si elles y avaient été domiciliées ou établies.

Antérieurement à la loi de finances pour 2005,une personne etait réputée soumise à un régime fiscal privilégié dans le territoire considéré lorsqu'elle n'y est pas imposable ou lorsqu'elle y est assujettie à des impôts sur les bénéfices ou sur les revenus notablement moins élevés qu'en France.
À titre de règle pratique, l'Administration fiscale présumait qu'on se trouvait  en présence d'un régime fiscal privilégié lorsque le bénéficiaire était redevable d'un impôt inférieur d'au moins un tiers à celui qu'il aurait à supporter en France.

5.4 La charge de la preuve

L'application de l'article 238 A conduit à un renversement de la charge de la preuve qui incombe, dès lors, au contribuable.

Mais en cas de contestation, l'administration doit justifier de l'existence d'un régime fiscal privilégié hors de France (CE 21-3-1986 n° 53002).

Le conseil vient de rendre deux arrêts de principe -favorables  aux contribuables -sur l’abus de droit   

L’article L64 LPF applicable en 1992 et 1993

L’article L64 LPF applicable depuis le 1er janvier  2009

Le rapport de la commission des finances du Sénat sur la réforme de l'article  L64 LPF
Décembre 2008 

Les projets de Bulletins Officiels pour examen et avis

Les tribunes EFI sur l'abus de droit

la première tribune prémonitoire d'EFI du 16 avril 2007 

"Une pratique étrangère aux objectifs fixés par le législateur
mais  pas forcément contraire n’est pas une fraude à la loi"

Le  premier principe dégagé par le conseil sur l'article L 64  dans sa rédaction applicable à l'époque

"l'administration ne peut faire usage des pouvoirs qu'elle tient des dispositions précédentes (ndlr article L 64 applicable en 1992 et 1993 ) lorsqu'elle entend contester, comme moyen de paiement de l'impôt dû, l'utilisation de l'avoir fiscal, laquelle ne déguise ni la réalisation, ni le transfert de bénéfices ou de revenus"

Le deuxième principe est fondé sur la notion de fraude à loi et fera l'objet d'un interwiew d'O FOUQUET

Conseil d’État  7 septembre 2009 N° 305586  Aff AXA

Sur CAA PARIS 15 mars 2007 04PA03397 SA AXA (décharge) 

Conseil d’État  7 septembre 2009  N° 305596  Aff GOLDFARB

Sur CAA DOUAI 13 mars 2007 n°04DA00980  SA Henri Goldfarb (maintien des impositions)

LES COMMENTAIRES D'O.FOUQUET

Notre sympathique blogueur Ghost nous a interpellé sur le délicat mais actuel débat  de la transparence  en démocratie.Pour poursuivre sa réflexion, je livre l 'intervention de Jean Denis Bredin  à l'Académie Française en décembre 1997..

Le Petit Prince:
Dis moi, s’il te plait,qu’est que c’est un soupçon ?

Jean Denis BREDIN cliquer
Nous allons demander à Madame la Ministre de la Transparence

Le petit prince 
 :La ministre de la transparence ?

Jean  Denis  
CHUT ELLE ARRIVE.

"Une femme, très jeune, très belle, seulement vêtue d'un long voile s'avança. Elle avait le regard limpide, ses mains semblaient de cristal, sa démarche était si claire, si évidente,   son  allure  tant  rayonnante  que  la  Compagnie  tout  entière  se  leva. Superbement dressée, cette femme prit la parole, et sa voix fut aussi pure que ses mots.

"Je suis la Transparence, dit-elle, la seule Vertu de ce temps et de ceux qui viendront. Je prie la Discrétion, la Réserve, la Pudeur, le Respect, de vouloir bien se retirer car leur temps est passé... 
Je suis la Transparence, la nouvelle Trinité, je suis la Vérité, et l'Innocence, et la Beauté. Je ressemble à l'image........

Discours sur la VERTU décembre 1997 par J.D.BREDIN 

http://www.cercle-du-barreau.org/media/02/02/95954721fa74...

http://www.cercle-du-barreau.org/media/02/02/1319073697.pdf

Les tribunes EFI sur les dossiers budgétaires 

• Rapport de la mission d'information parlementaire
  sur les paradis fiscaux  Septembre 2009 
  
• Le rapport complet
• Synthèse

• RAPPORT D’INFORMATION sur la révision de la directive sur la fiscalité de l’épargne et la lutte contre les paradis fiscaux, les centres offshore et les juridictions non coopératives (juillet 2009)

RÉSOLUTION DU 25 OCTOBRE 2009 DE  L'ASSEMBLEE NATIONALE

sur la révision de la directive sur la fiscalité de l’épargne et la lutte contre les paradis fiscaux, les centres offshore  et les juridictions non coopératives.

• La position du parlement européen
  
  
• Rappel historique: Délinquance financière et blanchiment des capitaux

 EFI CLASSIQUE

Bon week end à toutes et à tous.

Sebastien Arcos J.C Bach sonate pour 2 pianos

Vladimir Horowitz plays Moonlight Sonata 3º movement

Mozart's SONATA for TWO PIANOS - Anderson & Roe

La DGFiP vous propose  d'apporter votre avis sur  trois projets d’instructions portant notamment sur les articles L 64 du Livre des procédures fiscales, 1653 C et 1729 du Code général des impôts.

Cette consultation publique prendra fin le 30 septembre prochain.

• Le projet de BOI - Art. L.64 du LFP 
  
• Le projet de BOI - Art. 1729 et 1754-V-1 du CGI
  
  Le projet de BOI - Art. 1653 C, 1653 D et 1653 E du CGI

Ces trois projets de BOI sont plus précisément destinés à commenter les dispositions des articles L 64 et L 64 A du Livre des procédures fiscales, 1653 C, D et E, 1729,1754 V 1 du CGI modifiés par l'article 35 de la loi de finances rectificative pour 2008 (n°2008-1443 du 30 décembre 2008).

Les personnes qui souhaitent formuler des observations sur ces documents devront les adresser par courriel à l'adresse suivante :

bureau.jf2b@dgfip.finances.gouv.fr

Avertissement :

Les présents projets sont des documents de travail qui ne constituent pas des Bulletins officiels des impôts. Ils n'engagent pas l'administration et nul ne peut se prévaloir des commentaires qu'ils contiennent tant que des Bulletins officiels des impôts n'auront pas été signés par l'autorité compétente et fait l'objet d'une publication en bonne et due forme.

Le régime fiscal des plus values mobilières de source française réalisées par des non résidents dépend de la nature de la plus value 

Mise à jour juillet 2010

La cession de titres d'une société ayant pour seul actif un hôtel inexploité depuis cinq ans relève du régime d'imposition des plus-values immobilières.

Le contribuable non résiddent ou résidentpeut donc bénéficier des abattements exonératoires

  Conseil d'État, 18/06/2010, 307318, Inédit au recueil Lebon

Pour imprimer la tribune avec les liens cliquer

L'ARTICLE 13 DE LA  CONVENTION MODELE OCDE 

• i plus value provenant de la vente d'objet d'art et de collection

REGIME EN CAS D EXPORTATION
BULLETIN DES DOUANES
DU 18 MAI  2008

 BOI 8 M 2 06 du 4 aout 2006

• ii plus value provenant de la cession de valeurs mobilIeres par un non resident

 Dans un rapport sur l'utilisation des dispositions d'assistance mutuelle

COM/2009/451 du 4 septembre 2009

Les tribunes EFI sur le recouvrement

la Commission a invite le Conseil et le Parlement européen à adopter rapidement la proposition de la création d'un instrument européen permettant l'exécution des actes juridiques dans un autre État membre et le renforcement de la possibilité de prendre des mesures conservatoires dans un autre État membre  afin d’améliorer la capacité des États membres à percevoir les taxes dans des situations transfrontalières.

La fondue au stilton  Cliquer

La Suisse et la Grande-Bretagne signent une convention
révisée de double imposition

L'avenant SUISSE/UK du 7 septembre 2009

A COMPARER AVEC CELUI SIGNE AVEC LA FRANCE

  La différence de l'ARTICLE  25

"Il est entendu que les autorités fiscales de l’Etat requérant fournissent les informations suivantes aux autorités fiscales de l’Etat requis lorsqu’elles formulent une demande de renseignements fondée sur l’article 25 de la convention":

 Traité Suisse UK

v Les nom et adresse de toute personne dont il y a lieu de penser qu’elle est en possession des renseignements demandés.

Traité Suisse France

e) dans la mesure où ils sont connus, les noms et adresse de toute personne dont il y a lieu de penser qu’elle est en possession des renseignements demandés

 POUR INFO ( source EFI )

• 2008 UK-Switzerland Protocol )
• 2008 UK-Switzerland Protocol Explanatory Memorandum )

À Londres, la Suisse et la Grande-Bretagne ont signé le 7 septembre 2009 le protocole de révision de leur convention contre les doubles impositions (CDI) en matière d'impôts sur le revenu.

Ce protocole contient notamment une disposition sur l'échange de renseignements d'après le standard de l'OCDE qui a été négociée conformément aux valeurs de référence décidées par le Conseil fédéral.

Le communiqué de Berne

• UK : Le bureau de fiscalité internationale 

• USA : Le bureau de fiscalité internationale 

• SUISSE : Le bureau de fiscalité internationale 

• FRANCE Un site de la DGFiP de fiscalité internationale

Taxe annuelle de 3% sur les immeubles (articles 990 D, 990 E du CGI)

Les Avis défavorables du COMITE DES ABUS DE DROIT

Transparence bancaire :
observation des règles fiscales par les banques

Cet ouvrage analyse le rôle que jouent les banques dans la fourniture de dispositifs de planification fiscale agressive.

Il examine la nature des services bancaires, les opérations de financement structurés complexes développés par les banques et comment ils sont ensuite utilisées par les banques et leurs clients. Il explore également les processus de gouvernance interne que les banques utilisent pour gérer les risques fiscaux et à la prévention, la détection et les stratégies d'intervention appliquées par les administrations fiscales différentes pour répondre aux défis que posent les banques. Le livre contient un certain nombre de recommandations pour les administrations fiscales et identifie les meilleures pratiques pour examen par les banques.

LIRE L’OUVRAGE

Note EFI: la photo is not a tax loophole... but only the genuine "los cabos loophole" !

OCDE le forum 2009 sur l’échange de renseignements à des fins fiscales

coopération fiscale 2009

Dernieres nouvelles : The meeting has been transferred to Mexico City because of the threat of severe damage posed by Hurricane Jimena.

Le compte rendu du forum

Le forum de LOS CABOS

Les "GLOBAL TAX FORUM"

Les tribunes EFI sur l'échange de renseignements

OECD Puts Tax Cheats on Radar (wsj)

le régime fiscal du mexique

Où se trouve donc Los Cabos ?  cliquer

Les représentants de plus de 100  pays ont été invités à se réunir à Los Cabos, au Mexique, les 1er et 2 septembre pour  décider des prochaines étapes d’une campagne mondiale ayant pour but d’améliorer la transparence et l’échange de renseignements bancaires et de renseignements sur la propriété à des fins fiscales.

Sous la présidence du Ministre des Finances du Mexique, Agustin Carstens, et avec la participation du Secrétaire général de l’OCDE, Angel Gurría, les participants à la réunion de Los Cabos examineront des propositions en vue d’établir une nouvelle structure de gouvernance et de nouvelles méthodes de travail pour le Forum mondial de l’OCDE sur la transparence et l’échange de renseignements.

L’un des grands thèmes de leurs discussions  portera sur  les modalités de mise en place d’un solide mécanisme d’examen  par les pairs visant à assurer la pleine application des normes internationales élaborées à l’OCDE et  à présent adoptées presque partout dans le monde. 

MISE A JOUR

Le conseil confirme t il le principe de la proportionnalité
mais en jugeant l’amende de 5 % proportionnée ??

Par un arrêt du 31 juillet 2009, n° 307781, le Conseil d'Etat, saisi d'un litige relatif à la sanction prévue à l'article 1840 N sexies du code général des impôts (C.G.I.), (note EFI applicable à l'époque) a jugé, sur le fondement d'une loi nouvelle plus douce (C.G.I., art. 1840 J),  (note EFI lire aussi L112-7  CMF  ante 1er .02.09 )que compte tenu du montant des paiements en espèces effectués en France (3 269 835 €), notamment, par deux sociétés clientes établies en Suisse, l'amende infligée (163 492 €), à hauteur de 5 % des sommes indûment réglées en numéraire, n'était pas disproportionnée. 

CE 31 Juillet 2009  n° 307781 Aff. Société Cyberoffice 

BOI du 3 septembre  2009 13 K-10-09 

Les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public

Le président O.FOUQUET et la revue administrative  nous autorisent à publier un article de doctrine sur la modulation des sanctions.

DE LA MODULATION DES SANCTIONS 
FISCALES ET ADMINISTRATIVES 

Par Olivier Fouquet 

FLASH Grand Arrêt : De la modulation des sanctions fiscales ! 

les tribunes d'Olivier Fouquet 

Lire la proposition 36 du Rapport Fouquet 

Note de P MICHAUD: En dehors de ce sympathique et nécessaire débat démocratique , la pratique de la modulation des sanctions , si elle est entérinée par les jurisprudences  françaises et européennes ,va poser de fantastiques difficultés d'organisation  administrative,  difficultés qui vont du nécessaire respect de l'égalité devant la sanction à l'organisation matérielle de l'instruction et du "prononcé personnalisé"des sanctions.

Si il est souhaitable de "personnaliser" la sanction - au sens de la jurisprudence de la CEDH, il est aussi nécessaire d'éviter de "noyer " nos tribunaux sous ce nouveau contentieux  de masse . 

Notre législateur devra donc trouver le moyen de "personnaliser" ce nouveau contentieux de masse

" les pénalités fiscales à taux fixe: faut-il remonter jusqu’à la CEDH?"

  Conseil d’Etat 16 février 2009 n°274000, Sté Atom 

Les conclusions de Mme Claire Legras,
rapporteur public 

De la modulation des sanctions fiscales et administratives
par O FOUQUET

 BON WEEK END  A TOUTES ET A TOUS

EFI CLASSIQUE

 QUI EST TELEMANN ?

Georg Philipp Telemann - Concerto for Transverse Flute 

Allen Vizzutti: Telemann Concerto 

Telemann - Concerto a 6 for Flute & Violin TWV52:e3