ETUDES FISCALES INTERNATIONALES

AVIS RENDUS PAR LE COMITE DE L’ABUS DE DROIT FISCAL

SEANCES N0s 5 et 6 DE L’ANNEE 2010

Les faits de la première affaire (n° 2010-12) semblaient caricaturaux, et le schéma pouvait apparaître comme visant uniquement à transformer des dividendes futurs en intérêts déductibles : pour faire simple, une société américaine avait souscrit des obligations remboursables en actions (ORA), émises par sa filiale française. La souscription avait été réalisée par compensation avec une créance résultant d’une distribution concomitante de réserve, pour un même montant. Les ORA avaient une échéance de 7 ans et portaient intérêts à un taux de marché. Toutefois, les intérêts étaient plafonnés pour chaque exercice à la somme algébrique des résultats comptables de l’émettrice des ORA et de ses filiales françaises intégrées.
Le Comité a conclu à l’existence d’un abus de droit, visant notamment à permettre la déductibilité, sous forme d’intérêts, de sommes présentant en réalité la nature de dividendes. Afin de justifier cette conclusion, le Comité a relevé (i) que les opérations en cause n’avaient généré aucun flux financier et n’avaient donné lieu qu’à de simples écritures comptables, (ii) que la situation financière de l’émettrice n’avait pas été modifiée par ces opérations, et (iii) que ces opérations, ne modifiant en rien l’actionnariat de la société, sa trésorerie ou son activité, caractérisaient la conversion d’une réserve en dettes. Il convient en revanche de noter que le fait que les intérêts ne soient pas imposés chez le bénéficiaire n’a pas été repris par le Comité pour justifier sa positio

Dans la seconde affaire (n° 2010-13), une société luxembourgeoise avait souscrit un prêt participatif au profit de sa filiale française, en partie par compensation avec son compte courant, lequel résultait d’une réduction de capital de la société française intervenue un an plus tôt. Le prêt participatif avait une échéance de 8 ans, et était rémunéré par un intérêt fixe de 1% et un intérêt variable égal à 80% des bénéfices consolidés de la société française. L’intérêt, fixe et variable, était en tout état de cause plafonné à 50% des cash flows consolidés de la société française et ne pouvait excéder 6% par an.
Afin de conclure à l’absence d’abus de droit, le Comité a notamment relevé de réels mouvements financiers, et une amélioration de la structure financière de la société ainsi que de ses capacités d’endettement (remplacement d’une dette à court terme par une dette à plus long terme).
L’analyse de ces affaires permet de constater que le Comité décide de l’existence ou non d’un abus de droit en s’attachant au contexte global entourant l’émission des outils de dette mais également aux conséquences comptables et financières des opérations en cause. Le contribuable doit ainsi être capable de démontrer que l’opération avait pour lui des conséquences positives autres que fiscales pour échapper à la sanction du Comité.
La liberté de gestion et le principe de « non immixtion » dans celle-ci par l’administration fiscale trouvent ainsi leurs limites. Il appartient à la société de pouvoir démontrer la recherche d’une amélioration de sa situation financière si nécessaire, au-delà des effets fiscaux de ses différentes sources de financement. On notera cependant que ces « effets fiscaux » limités par l’abus de droit ne concernent que l’impôt français sans prendre en considération l’impôt étranger, ainsi qu’il résulte de l’examen du financement « hybride » dans la première affaire.