03 juin 2022

Une SOPARFI luxembourgeoise n’est pas une société privilégiée au sens du 123bis CGI (CE 14.02.22 Conc MERLOZ

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L’administration ayant décidé  d’appliquer l’article 123 bis du CGI, qui impose au  RCM  les bénéfices soumis à un régime fiscal privilégie à leurs  associés résidents de France ,

Le conseil d état vient de censurer cette rectification  dans le cas d une SOPARFI luxembourgeoise

Conseil d'État ° 442061 ème - 8ème chambres réunies 14 février 2022

 

  1.  Conclusions de Mme Marie-Gabrielle Merloz, rapporteur public  
  2. Il résulte des dispositions de l'article 238 A du code général des impôts, citées au point 6, que l'appréciation du caractère privilégié du régime fiscal applicable doit se faire au regard de l'impôt sur les bénéfices ou les revenus dont la personne aurait été redevable dans les conditions de droit commun en France, lesquelles incluent le régime des sociétés mères défini aux articles 145 et 216 du code général des impôts.
  3. En se bornant, pour juger que la société Level One relevait d'un régime fiscal privilégié, à relever qu'elle ne pouvait se prévaloir du régime des sociétés mères au motif que ce régime optionnel relèverait d'une décision de gestion, sans rechercher si elle aurait rempli les conditions pour bénéficier du régime des sociétés mères si elle avait été établie en France, la cour a commis une erreur de droit

 

L’analyse du conseil d etat

 

Il résulte de l'article 238 A du code général des impôts (CGI) que l'appréciation du caractère privilégié du régime fiscal applicable dans l'Etat ou le territoire considéré doit se faire au regard de l'impôt sur les bénéfices ou les revenus dont la personne aurait été redevable dans les conditions de droit commun en France, lesquelles incluent le régime des sociétés mères défini aux articles 145 et 216 du CGI.


 

L’article 123 bis du CGI, institué par la loi de finances pour 1999, rend imposables à l’impôt sur le revenu les revenus réalisés par l’intermédiaire d’entités établies dans des États ou territoires situés hors de France et soumises à un régime fiscal privilégié (Art. 238 A du CGI), dont l’existence soit s’inscrit dans un montage artificiel, soit répond à un objet et produit un effet principalement fiscal, selon le lieu de situation de cette entité.

Ce dispositif anti-abus concerne l’ensemble des personnes physiques, fiscalement domiciliées en France qui détiennent, directement ou indirectement, une participation ou des droits financiers d’au moins 10 % dans une telle entité établie hors de France, bénéficiant d’un régime fiscal privilégié et dont le patrimoine est principalement constitué d’actifs financiers et monétaires.

Lorsque la personne physique répond aux deux conditions prévu par l’article 123 bis ce dernier prévoit que les bénéfices ou les revenus positifs de l’entité juridique« sont réputés constituer un revenu de capitaux mobiliers de cette personne physique dans la proportion des actions, parts ou droits financiers qu’elle détient directement ou indirectement ».

Par décision   n° 2017-659 QPC du 6 octobre 2017, le conseil constitutionnel a déclaré conforme à la constitution cet article

La situation de fait

L'administration fiscale avait  procédé à des rehaussements de l'impôt sur le revenu et des prélèvement sociaux relatifs aux années 2010 et 2011 dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement de l'article 123 bis du code général des impôts, à raison des bénéfices réalisés par la société Level One, société de droit luxembourgeois, dont M. et Mme B... détenaient la totalité du capital.

L’administration , confirmée par la CAA de Versailles avait fondé sa rectification sur le fait que la société ne pouvait se prévaloir du régime des sociétés mères au motif que ce régime optionnel relèverait d'une décision de gestion, alors que le regime luxembourgeois  était un régime de plein droit

Par ailleurs, les contribuables demandaient l application de la doctrine BOI-RPPM-RCM-10-30-20-20  relative à l’article 123 bis du CGI qui précise

  1. Conditions relatives à la structure étrangère
    soumise à un régime fiscal privilégié

 

Les dispositions du 1 de l'article 123 bis du CGI ne sont susceptibles de s'appliquer qu'à raison de la détention d'entités établies ou constituées hors de France, soumises à un régime fiscal privilégié, lorsque l'actif ou les biens de ces entités sont principalement constitués de valeurs mobilières ou d'actifs financiers.

Le § 320 ajoute que pour la détermination des résultats de l’entité étrangère le régime des sociétés mères peut s’appliquer lorsque les conditions requises par l’article 145 du CGI sont remplies.(BOI-RPPM-RCM-10-30-20-20 n° 320)

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