24 juillet 2022

Le nouveau lanceur d’alerte : une surveillance citoyenne de l’intérêt général ( ?) loi du 21 mars 2022

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La loi du 21 mars 2022,toujours en attente du decret d'application sera applicable à compter du 1er septembre 2022 Elle  a profondément modifié la loi francaise de 2016 sur le lanceur d'alertel en rapprochant notre législation du droit anglo saxon qui applique le Whistleblower ET ce en nous mettant aussi en conformité avec  La directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019  

LE LANCEUR D 'ALERTE VA TIL DEVENIR UN ELEMENT IMPORTANT DANS LA PROTECTION DE L INTERET GENERAL

L’alerte éthique a acquis droit de cité dans de nombreuses démocraties et ce tant dans le fonctionnement des  entreprises et des administrations  que  plus largement, dans la vie publique.

Figure renouvelée du citoyen vigilant, le lanceur d’alerte a conquis de nouveaux droits et il apparaît aujourd’hui comme un aiguillon utile, et parfois nécessaire, à une meilleure gouvernance. 

En France, si l’alerte éthique peut susciter des enthousiasmes, elle nourrit aussi des réticences fortes, face au double risque d’une suspicion généralisée, qui déstabiliserait notre société, ou d’une délation organisée, pratique qui a constitué une tache dans des périodes troublées de notre histoire et qui a tant fait souffrir les peuples vivant sous des régimes totalitaires.

Or Le lanceur d’alerte n’est ni un dissident, qui s’opposerait radicalement à une collectivité, ni un partisan de la désobéissance civile, qui revendiquerait une « contre-légitimité ».

Il n’est pas non plus un délateur ou un sycophante, qui agirait dans son intérêt personnel, ni un calomniateur, qui chercherait à nuire ou à jeter l’opprobre.

Le lanceur d’alerte est tout simplement un citoyen responsable qui signale, de bonne foi, librement et dans l’intérêt général, de l’intérieur d’une organisation ou de l’extérieur, des manquements graves à la loi ou des risques graves menaçant des intérêts publics ou privés, dont il n’est pas l’auteur.

Loi SAPIN II   ( à jour au 22 mars 2022)

LOI organique n° 2022-400 du 21 mars 2022 visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d'alerte (1)

LOI n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte (1)

Décret no 2022-1284 du 3 octobre 2022 relatif aux procédures de recueil et de traitement des signalements émis par les lanceurs d’alerte
et fixant la liste des autorités externes instituées par la loi no 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte

 

La loi du 9 décembre 2016, dite "loi Sapin II", sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique avait  mis en place un statut du lanceur d’alerte. Suivant les exemples anglo saxons, ce texte a transposé en droit interne la 4e directive européenne de lutte contre le blanchiment et la corruption  (20 mai 2015).
Toutefois l’application de ce texte a été très limite car le lanceur d’alerte avait l obligation d’alerter d’abord sa hiérarchie (ou un référent) et ce avant toute divulgation externe ou publique
'Par ailleurs, l’insuffisante protection des lanceurs d'alerte fait rapidement l'objet d'un constat unanime. Un rapport parlementaire d'évaluation du 7 juillet 2021 souligne les lacunes de la loi, notamment l'obligation de signaler les disfonctionnements  

Déposée le 21 juillet 2021, la proposition de loi du député Sylvain Waserman  modifiant la loi Sapin votée et publié le l   a profondément modifié la tradition française sur la « dénonciation » d’alerte en rapprochant notre législation du droit anglo saxon qui applique le Whistleblower ET ce en nous mettant aussi en conformité avec  La directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 

L’alerte est ni  une plainte ni  dénonciation contre une  personne dénommée  , elle est la divulgation d’une information   portant
 -soit sur un crime ou un délit,
 -soit  sur une menace ou un préjudice pour l’intérêt général,
 -soit sur  une violation ou une tentative de dissimulation d’une violati
on d’un engagement international  , d’un acte unilatéral d’une organisation internationale  , une violation du droit de l’Union européenne, de la loi ou du règlement ».

la declaration d'une alerte est une faculté  et non une obligation (par ex Tracfin ou art 40 du CPrP) 

Les principales innovations consistent notamment

Renforcement de la procédure externe du signalement de l’alerte

Tout lanceur d’alerte peut adresser un signalement externe, soit après avoir effectué un signalement interne, soit directement auprès de diverses autorités ou organismes :

à l'autorité compétente parmi celles désignées par le décret à paraître ;

au défenseur des droits, qui l'oriente vers la ou les autorités les mieux à même d'en connaître ;

à l’autorité judiciaire ;

à une institution, à un organe ou à un organisme de l'Union européenne compétent pour recueillir des informations sur des violations relevant du champ d'application de la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019.

Lorsqu'une autorité externe saisie d'un signalement estime que celui-ci ne relève pas de sa compétence ou qu'il concerne également la compétence d'autres autorités, elle le transmet à l'autorité externe compétente ou au Défenseur des droits, dans des conditions fixées par le décret à paraître.

 La liberté absolue du choix résulte d’une nouveauté introduite par la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022.

Auparavant, les lanceurs d’alerte devaient privilégier les canaux internes et cela pouvait poser diverses difficultés telles que « la disparition d’informations importantes et la mise en place de représailles contre le lanceur d’alerte » (Sylvain Waserman, rapport AN n° 4664, 10 novembre 2021).

A compter du 1er septembre , il pourra proceder  à  la divulgation directe de l information à une autorité indépendante ( défenseur des droits  , parquet, fisc etc ) et sans passer obligatoirement et préalablement par une déclaration interne ,dans la suppression de l’exigence que la violation d’une norme de droit soit « grave et manifeste »  et que l’intéressé ait eu « personnellement » connaissance des faits  ainsi que dans une meilleur protection du lanceur ainsi que des personnes (ONG , facilitatueurs, syndicats etc)qui ont pu l’assister

Par ailleurs, l’insuffisante protection des lanceurs d'alerte a fait rapidement l'objet d'un constat unanime. Un rapport parlementaire d'évaluation du 7 juillet 2021 souligne les lacunes de la loi, notamment l'obligation de signaler les disfonctionnements Déposée le 21 juillet 2021, la proposition de loi du député Sylvain Waserman  modifiant la loi Sapin votée et publié le l  a profondément modifié la tradition française sur la « dénonciation » d’alerte en rapprochant notre législation du droit anglo saxon qui applique le Whistleblower ET ce en nous mettant aussi en conformité avec  la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 

Déposée le 21 juillet 2021, la proposition de loi du député Sylvain Waserman   modifiant la loi Sapin  votée et publié le l   a profondément modifié la tradition française sur la « dénonciation » d’alerte en rapprochant notre législation du droit anglo saxon qui applique le Whistleblower ET ce en nous mettant aussi en conformité avec   la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 

Ce nouveau texte cree , de fait , un droit de surveillance citoyen sur l ensemble des activités 

Par ailleurs,la loi   substitue au critère de désintéressement la notion d’absence de contrepartie financière directe, afin d’assouplir la recevabilité de l’alerte dans certaines situations, et notamment celles où le lanceur d’alerte est en conflit avec son employeur, sans pour autant permettre sa rémunération. Par ailleurs, l’aviseur fiscal qui ,lui,  est rémunéré est maintenu
 

Les textes français. 3

la définition du lanceur d’alerte    D’abord protéger l intérêt général 3

Les Informations exclues du régime de l’alerte. 4

Les pratiques étrangères. 4

Le lancement d’une alerte peut il  etre fait d’une manière anonyme ?. 5

Sur l’origine des faits divulgues. 5

Les canaux de signalement simplifiés. 5

Les protections accordées au lanceur d alerte. 6

Les destinataires des alertes. 7

La nouvelle protection  par le défendeur des droits. 7

 


NLes textes français 

Avis du conseil d’état sur la proposition de loi
visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte
 

Le dossier parlementaire 

Décision n° 2022-839 DC du 17 mars 2022 Loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte

Décision n° 2022-838 DC du 17 mars 2022 Loi organique visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d'alerte  Conformité - réserve

le defenseur des droits ;la protection de lanceur d'alerte 

 

https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b4979...

 

la définition du lanceur d’alerte    D’abord protéger l intérêt général

Un lanceur d’alerte est une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, 

le lanceur d’alerte ne peut être qu’une personne physique : cette définition exclut les personnes morales, telles que les associations et les syndicats.mais ceux-ci peuvent être des facilitateurs protégés au même titre que le lanceur

Le champ d’application des alertes  est tres large

La loi nouvelle dispose que l’alerte concerne une information portant sur un crime ou un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international  , d’un acte unilatéral d’une organisation internationale  , une violation du droit de l’Union européenne, de la loi ou du règlement ».

l'alerte peut donc concerner l'application  , à titre d'exemple , de la concurrence ,de la corruption, du travail dissimulé, de la concurrence, des protections sanitaires et medicales, , dela fausse origine des produits , des douanes et bien sur de la fiscalite etc 
 Les principales innovations consistent dans la suppression de l’exigence que la violation d’une norme de droit soit « grave et manifeste »  et que l’intéressé ait eu « personnellement » connaissance des faits ainsi que dans l’introduction de la référence à des « informations » et à la « tentative de dissimulation »

La définition des informations pouvant etre divulguées est donc tres large et vise notamment des pratiques d’optimisation fiscale  comme cela a été confirmé par la commission mixte paritaire :une optimisation fiscale internationale n’ayant pas seulement des conséquences budgétaires mais aussi  des consequences économiques et sociales sur les entreprises concurrentes

Les Informations exclues du régime de l’alerte

La loi  exclut  du régime de l’alerte  les faits, informations et documents, quel que soit leur forme ou leur support, dont la révélation ou la divulgation est interdite par les dispositions relatives au secret de la défense nationale, au secret médical, au secret des délibérations judiciaires, au secret de l’enquête ou de l’instruction judiciaires ou au secret professionnel de l’avocat 

Toute personne, salarié ou non, ayant eu connaissance ou ayant participé à la création d’un montage d’optimisation fiscale pouvant porter « préjudice à l intérêt général »  pourra donc déposer une alerte.  

Par ailleurs  le lanceur d’alerte N EST PAS un aviseur fiscal qui lui  est remunéré 

La loi nouvelle  substitue au critère de désintéressement la notion d’absence de contrepartie financière directe, afin d’assouplir la recevabilité de l’alerte dans certaines situations, et notamment celles où le lanceur d’alerte est en conflit avec son employeur, sans pour autant permettre sa rémunération.

Les pratiques étrangères

Le lancement d’alerte est une pratique fort repandue dans les pays anglo saxons dont la tradition judiciaire est inquisitoriale c'est-à-dire celle de la France sous  l’ordonnance criminelle de COLBERT (1670), ordonnance abrogée par le décret loi révolutionnaire  du 9 octobre 1789 qui a révolutionné la procédure pénale en France ne supprimant notamment le serment de l accusé 

Différents pay 

décret du 9 octobre 1789  VO   décret du 9 octobre 1789 V recopiée

Whistleblower Rights and Protections - US Department of .justice..

Whistleblowing for employees - GOV.UK 

Les nouvelles règles proposées par la commission

 

Le lancement d’une alerte peut il  etre fait d’une manière anonyme ? 

La loi distingue suivant le forme de l alerte 

- En cas d alerte interne ou à un organisme, celle-ci doit etre nominative 

- En cas d’alerte publique, la loi précise  que « Lorsqu’un signalement ou une divulgation publique a été réalisé de manière anonyme, le lanceur d’alerte dont l’identité est révélée par la suite bénéficie des mêmes protections

Sur l’origine des faits divulgues 

Les informations révélées n’ont pas l obligation d’avoir été  obtenues dans le cadre d’une activité professionnelle  

    1) si les informations sont obtenues dans le cadre d’une activité professionnelle,
le lanceur peut signaler des faits qui lui ont été rapportés, mais dont la véracité ne lui semblerait pas devoir être remise en cause 

La loi  nouvelle supprime  l’exigence d’une connaissance personnelle de l’information signalée, 

  2)si les informations sont obtenues hors du   cadre de l activité professionnelle

 le lanceur d’alerte doit en avoir eu personnellement connaissance. 

Dans les deux situations le lanceur d’alerte peut etre salarie ou non salarié –conseils fournisseurs, clients- de cette activité ou un tiers.

  la hiéarchie des canaux de signalement

, la coexistence de ces deux dispositifs est désormais clarifiée

Le législateur, en 2016, a fait le choix de hiérarchiser les canaux par lesquels un lanceur d’alerte devait effectuer son signalement s’il souhaitait bénéficier des protections prévues par la loi. Il a considéré qu’il était préférable qu’un dysfonctionnement soit d’abord signalé en interne, avant que les autorités publiques puissent être saisies ou, en dernier ressort, que la divulgation soit réalisée publiquement.

 Le législateur de 2022 a supprimé cette hiérarchisation des canaux de signalement – canal interne, externe, puis divulgation publique – laissant  au lanceur d’alerte la possibilité de passer par la voie de son choix.

Cette  modification importante introduite par les articles 16 et 18 de la directive. va certainement faciliter le développement des alertes fiscales ou économique 

La divulgation de l alerte pourra donc se faire

-soit en interne dans son entreprise ou son administration ;

-soit en externe auprès de la justice ou des autorités compétentes. 

La divulgation publique des informations reste toutefois très encadrée et soumise à l’épuisement des voies de signalement interne et externe dans un délai de trois (ou six) mois.

Les garanties de confidentialité couvrent "tout tiers mentionné dans le signalement".

La divulgation publique peut avoir lieu en l’absence de traitement du signalement par l’autorité externe

Le nouveau dispositif renforce la confidentialité des alertes et des personnes qu’elles concernent. Il encadre également la transmission d’informations relatives à une alerte vers l’autorité judiciaire et précise les conditions de conservation des données relatives au signalement.

Les protections accordées au lanceur d alerte

Le texte renforce les garanties de confidentialité et complète la liste des représailles interdites. 

L'irresponsabilité des lanceurs d'alerte est étendue : il ne pourra être inquiété ni civilement pour les préjudices que son signalement aura causés, ni pénalement pour avoir intercepté et emmené des documents confidentiels liés à son alerte mais avec des informations dont il aura eu accès de façon licite 

La  loi étend certaines des protections offertes aux lanceurs d’alerte, et notamment la protection contre les représailles, aux personnes physiques et morales qui sont en lien avec le lanceur d’alerte : facilitateurs, collègues ou proches, entités juridiques contrôlées par le lanceur d’alerte, pour lesquelles il travaille ou avec lesquelles il est en lien dans un contexte professionnel. 

Les personnes liées à l’auteur du signalement, à l’instar des facilitateurs, sont davantage protégées, tout comme les lanceurs d’alerte, dans le cadre de leur travail, lesquels ne peuvent faire l’objet de mesures en réponse à leur action.

De même, les sanctions pour représailles ou procédures bâillons, visant à faire obstacle aux lanceurs d’alerte sont plus dissuasives. Une action dilatoire ou abusive contre un lanceur d’alerte peut être désormais punie à hauteur de 60 000 euros, tandis que la prise de représailles est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. 

Non responsabilité civile « Art. 10‑1. – I A. – 

Les personnes ayant signalé ou divulgué publiquement des informations dans les conditions prévues aux articles 6 et 8 ne sont pas civilement responsables des dommages causés du fait de leur signalement ou de leur divulgation publique dès lors qu’elles avaient des motifs raisonnables de croire, lorsqu’elles y ont procédé, que le signalement ou la divulgation publique de l’intégralité de ces informations était nécessaire à la sauvegarde des intérêts en cause.

Non responsabilité pénale 

« Les personnes ayant signalé ou divulgué des informations dans les conditions prévues aux mêmes articles 6 et 8 bénéficient de l’irresponsabilité pénale prévue à l’article 122‑9 du code pénal. 

Non responsabilité pénale pour détournement de documents  

  L’article 122‑9 du code pénal est ainsi modifié :

 « N’est pas non plus pénalement responsable le lanceur d’alerte qui soustrait, détourne ou recèle les documents ou tout autre support contenant les informations dont il a eu connaissance de manière licite et qu’il signale ou divulgue dans les conditions mentionnées au premier alinéa du présent article.

« Le présent article est également applicable au complice de ces infractions. » 

le lancement d’une alerte n’est pas obligatoire et ce contrairement à la déclaration TRACFIN qui oblige certains professionnels à declarer une soupçon d’infraction à TRACFIN , ou à l’article 40 du code de procédure pénale qui oblige les officiers ministériels ou les fonctionnaires à declare 

Les destinataires des alertes

 Un décret précisera la liste des autorités administratives, des autorités indépendantes et des ordres professionnels pouvant recueillir et traiter les alertes, les conditions et délais dans lesquels elles devront accuser réception des signalements (sept jours maximum) et fournir un retour d'information aux lanceurs d’alerte (trois mois ou six mois si cela est justifié).

Outre le mécanisme prévu par la loi "Sapin 2", un agent public pouvait également effectuer un signalement en application de l’article 40 du code de procédure pénale et ainsi contourner l’obligation de saisir le canal interne en alertant directement le procureur de la République. En supprimant la hié

 

La nouvelle protection du défendeur des droits

 

Le défenseur des droits  possede une fonction prevue par la constitution ainsi

L’article 71-1 de la Constitution prévoit que « le Défenseur des droits veille au respect des droits et libertés par les administrations de l’État, les collectivités territoriales, les établissements publics, que par tout organisme investi d’une mission de service public »

 

La loi organique du accroit son action

Notamment Le Défenseur des droits peut être saisi par toute personne pour rendre un avis sur sa qualité de lanceur d’alerte  .

 Il peut également être saisi par toute personne pour rendre un avis dans lequel il apprécie si elle a respecté les conditions pour bénéficier de la protection prévue par un autre dispositif spécifique de signalement de violations et de protection de l’auteur du signalement prévu par la loi ou le règlement.

 

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11:04 | Tags : lelanceur d'alerte, le lanceur d'alerte fiscale | Lien permanent | Commentaires (0) |  Imprimer | |  Facebook | | | | |

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