ETUDES FISCALES INTERNATIONALES

La situation de fait

La position du comité sur la prescription

La position du comité sur le principe du droit d’option à l’IS
(à lire pour comprendre les positions de philosophie fiscale du comité)

La position du comité sur la qualification d’une absence de substance 

La situation de fait 

Deux associés possèdent des parts d’une SCI , dénommée X, propriétaire d’un bien immobilier donnée en location. . La SCI relève du régime des sociétés de personnes régie par l’article 8 CGI , son résultat fiscal a été déterminé, depuis sa création, selon les règles applicables aux revenus fonciers, puis imposé à l'impôt sur le revenu au nom de chacun des foyers fiscaux des deux associés. 

Par acte du 22 février 2005, les deux associés  ont créé une société civile (SC) dénommée J, dont l’ objet est très large de la souscription, l'achat, la vente et la gestion de valeurs mobilières de toute nature, la gestion de toute société dont elle détient les titres, l'acquisition, valeur et l'exploitation par bail de tout bien meuble ou immeuble.

La SCI opte pour l’IS

Cette société est constituée, selon ses statuts, par suite de l’apport en nature par MM. A et B, de l'usufruit de leurs titres de la SCI X leur appartenant pour une durée de 12 ans prenant effet au 1 er janvier 2004 et s’achevant le 31 décembre 2015. 

Le capital social de la SC J correspond à la valeur des apports, fixée à 23 000 euros, qui a été déterminée en appliquant le barème de l'article 669 du code général des impôts, non pas à la valeur de l'immeuble à l’actif de la SCI (606 000 euros) mais à celle de la valeur de ces parts en pleine propriété, fixée à 50 000 euros et qui correspond à l'actif net de la SCI, celle-ci ayant un passif évalué à 556 000 euros. MM. A et B ont reçu en contrepartie de leurs apports chacun 1 150 parts de la SC J. Cet apport n’a pas donné lieu à l’imposition d’une plus-value, les apporteurs ayant expressément requis l’application du sursis d’imposition. 

A compter de 2005, et conformément aux dispositions de l'article 238 bis K du code général des impôts, le résultat de la SCI X a été déterminé selon les règles applicables en matière de bénéfices industriels et commerciaux et taxé à l’impôt sur les sociétés au taux de 15% en application du b du I de l’article 219 du code général des impôts au nom de la SC J, détenant la totalité de ses titres en usufruit, au lieu du taux progressif de l’impôt sur le revenu au nom de chaque associé comme l’étaient antérieurement les revenus fonciers. 

 Considérant, eu égard aux conditions de fonctionnement de la société J, L’administration a mis en œuvre, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, la procédure de l'abus de droit fiscal au titre des années 2009 à 2011 sur le motif  que l'opération constituait un montage dépourvu de substance n'ayant aucun autre but que celui d'atténuer la charge fiscale de MM. A et B  

La position du comité sur la prescription 

Le Comité rappelle qu’il n’entre pas dans ses attributions de se prononcer sur la question de la prescription invoquée par le conseil de la SCI X, ni sur celle de la qualité de cette société pour recevoir la proposition de rectification adressée par l'administration. 

La position du comité sur le principe du droit d’option à l’IS 

 Le Comité estime que l'option d'une société pour l’assujettissement de ses bénéfices à l'impôt sur les sociétés n'est pas en elle-même constitutive d'un abus de droit alors même que le régime d'imposition qui résulte de cette option est plus favorable au contribuable. Ainsi l’assujettissement de revenus fonciers à l’impôt sur les sociétés n’est pas, en lui-même, constitutif d’un abus de droit même si ce régime d’imposition, résultant d’une option, est plus favorable au contribuable. 

La position du comité sur la qualification d’une absence de substance 

 Le Comité relève qu’en l’espèce, la société J ne dispose d'aucun compte bancaire, ni de trésorerie, qu'elle ne bénéficie de distributions du résultat de la SCI que pour des montants limités, représentant, dans le meilleur des cas, celui des charges - essentiellement fiscales - dont elle est redevable. Il note que ces charges sont cependant acquittées, dans les faits, par la SCI X, de sorte que les montants distribués, inscrits au compte courant de la société J dans la SCI X, sont compensés par ces paiements. Il constate, par ailleurs, que la société n'a développé depuis sa création aucune autre activité que la seule détention temporaire de l'usufruit des titres de la SCI X, laquelle permet, en application des dispositions de l'article 238 bis K du code général des impôts, la détermination du résultat de la SCI selon les règles applicables en matière de bénéfices industriels et commerciaux, puis sa taxation effective au nom de la société J. Le Comité en déduit, eu égard aux circonstances de l’espèce, qu’en interposant la société J, dépourvue de toute substance économique et ayant opté pour l’assujettissement de ses bénéfices à l'impôt sur les sociétés, à seule fin de bénéficier des dispositions de l'article 238 bis K, les associés de la SCI X ont fait une application littérale de ces dispositions contraire aux objectifs qu’en les adoptant, le législateur a entendu poursuivre.

Le Comité émet en conséquence l’avis que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal.

 Nota : l’administration a pris note de l'avis favorable du Comité.