28 janvier 2013

La fondation belge :un débat entre Tournesol et Pluto

plutot1.jpgNotre professeur Tournesol nous ayant demandé de diffuser une tribune sur son dernier montage de fondation belge. Nous avons demandé alors à notre limier national Pluto,inspecteur général des finances publiques et gardien de notre trésor national, d’apporter la contradiction

les tribunes EFI sur la Belgique

Un certain nombre de lecteurs se demandent quelle est la différence entre une association sans but lucratif ASBL et une fondation, dans quels cas est-il plus intéressant de créer une fondation, quelle est la différence entre fondation publique et privée ainsi que son éventuel traitement en droit interne français

La loi belge du 2 mai 2002 qui a modifié la loi du 27 juin 1921 relative aux associations sans but lucratif ((ASBL) a apporté des changements à une autre partie de cette loi : celle portant sur les établissements d'utilité publique.

2 MAI 2002 Loi sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif  et les fondations, p. 55696.

Les associations et les fondations en Europe : cadre juridique et fiscal

 

Fondations : fonctionnement et contrôle
Conseil d’administration, comptabilité et contrôle

La  fondation belge et les droits de succession

Décision anticipée n° 2011.275 du 29.11.2011 Constitution d’une fondation
Droits de succession - Droits d'enregistrement - Impôts sur les revenus

Le site fiscal du ministère belge des finances

le site des rescrits belges


La position du limier PLUTO

La loi sur le trust pourra elle s’appliquer à une fondation belge

 

Note EFI : la question soulevée est de savoir si l’article 792-0 bis CGI  pourrait s’appliquer à une fondation belge si bien entendu un des 3 critères de rattachement existe bien .Pour nous Il n’existe aucune certitude doctrinale et seule une analyse de la situation d’ensemble de fait et du droit et notamment de l’objet de la fondation pourrait apporter un éclairage

La loi de 2002 a créé un nouveau type de fondations – les fondations privées - et rebaptisé les établissements d'utilité publique en fondations d'utilité publique.

la loi définit ce qu'il faut entendre par fondation : il ne s'agit pas – comme pour une ASBL – d'un groupement de personnes s'unissant pour poursuivre un but non-lucratif, mais d'un patrimoine affecté à la réalisation d'un but désintéressé déterminé. Ici, l'élément essentiel est le patrimoine.


 La création d'une fondation est le résultat d'un acte juridique émanant d'une ou de plusieurs personnes physiques ou morales consistant à affecter un patrimoine à la réalisation d'un but désintéressé déterminé. La fondation ne peut procurer un gain matériel ni aux fondateurs ni aux administrateurs ni à toute autre personne sauf, dans ce dernier cas, s'il s'agit de la réalisation du but désintéressé.

Une ou plusieurs personnes, physiques ou morales (sociétés ou ASBL), disposant d'un patrimoine vont le mettre à disposition pour réaliser un objectif. Ce patrimoine peut être composé de biens corporels ou incorporels meubles (une somme d'argent, des œuvres d'art, des actions de sociétés) ou de biens immeubles (un bâtiment, un terrain). Aucun montant de base n'est prévu dans la loi pour constituer une fondation. Toutefois, le montant du patrimoine doit être suffisant pour permettre la réalisation du but de la fondation (la pratique administrative fixait à 25.000 euros le montant de base nécessaire).

Le but désintéressé n'est pas outre mesure précisé (contrairement à ce qui était prévu dans la loi du 27 juin 1921 à l'origine), sauf pour les fondations d'utilité publique qui se voient assignées un champ d'action précis: la réalisation d'une œuvre à caractère philanthropique, philosophique, religieux, scientifique, artistique, pédagogique ou culturel.

Tout comme les ASBL, la fondation ne peut procurer un gain matériel ni aux fondateurs, ni aux administrateurs, ni à tout autre personne sauf si cette personne est justement concernée par la réalisation du but en question. Ici est visé notamment le cas où des parents créent une fondation afin de subvenir aux besoins de leur enfant handicapé. Le versement d'une rente à cet effet ne sera pas considéré comme un gain matériel prohibé.

Les organes de la fondation sont réduits à leur plus simple expression: il n'y a pas de membres (donc pas d'assemblée générale). En revanche, il y a un conseil d'administration qui se charge de gérer le patrimoine selon la volonté du ou des fondateurs.

Aucune pour les administrateurs mais le siégé doit se trouver en Belgique.

L’appellation "fondation" est protégée par la loi. En outre, toute pièce émanant de la fondation devra préciser les termes "fondation privée" ou "fondation d'utilité publique", ainsi que l'adresse du siège (publications, factures, courriers, fax, etc.).

 

Comment créer une fondation?

La fondation est constituée par acte authentique à peine de nullité (il peut s'agir d'un testament passé devant notaire). Le notaire sera chargé de vérifier si toutes les conditions requises par la loi sont respectées.

L'acte constitutif doit contenir les mentions obligatoires suivantes:

  • Nom, prénom, domicile, date et lieu de naissance des fondateurs personnes physiques; pour les personnes morales, dénomination sociale, forme juridique et adresse du siège social;
  • Dénomination de la fondation;
  • Désignation du but poursuivi par la fondation, ainsi que les activités qu'elle se propose de mettre en œuvre pour atteindre ce but;
  • Adresse du siège social;
  • Mode de nomination, de révocation et de cessation de fonctions des administrateurs, du représentant et du délégué à la gestion journalière; étendue des pouvoirs et manière de les exercer;
  • Destination du patrimoine en cas de dissolution (il doit rester affecté à une fin désintéressée);
  • Conditions pour modifier les statuts;
  • Mode de règlement des conflits d'intérêts.

La fondation privée acquiert la personnalité juridique le jour où ses statuts et l'acte relatif à la nomination des administrateurs sont déposés au greffe du tribunal de commerce dans l'arrondissement où se trouve le siège social. Les documents en question seront publiés au Moniteur belge.

Les fondations d'utilité publique doivent, quant à elles, envoyer les statuts au ministre de la Justice avec demande d'octroi de la personnalité juridique et d'approbation des statuts. La personnalité juridique sera accordée à partir de la date de l'arrêté royal de reconnaissance. Le SPF Justice conserve un registre avec toutes les fondations d'utilité publique répertoriées.


Comment modifier les statuts?

Il est évidemment possible de modifier les statuts en cours de vie de la fondation pour les adapter à la réalité de terrain. Les conditions relatives à la procédure de modification sont prévues dans les statuts au moment de la création de la fondation: les fondateurs peuvent imposer un quorum de vote renforcé puisque l'organe de gestion sera amené à modifier les statuts hors contrôle d'une assemblée générale; ou encore prévoir que leurs voix au sein du conseil d'administration seront prépondérantes.

Ensuite, la loi impose, pour les fondations privées, que les modifications portant sur les mentions suivantes soient constatées par acte authentique: modification du but de la fondation, des mentions relatives aux administrateurs, représentant et délégué à la gestion journalière, de la destination du patrimoine et des conditions de modification des statuts.

Pour les fondations d'utilité publique, les modifications portant sur les mentions relatives aux administrateurs, représentant et délégué à la gestion journalière, à la destination du patrimoine et aux conditions de modification des statuts doivent également être constatées par acte authentique. En outre, la modification du but de la fondation devra être approuvée par arrêté royal.

L'ensemble des textes modifiés doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce sous format coordonné.


Comment fonctionne une fondation?

Les organes de la fondation

La fondation est gérée par un conseil d'administration composé de trois administrateurs au moins. Ce conseil d'administration doit accomplir les volontés des fondateurs (ceux-ci peuvent faire partie du conseil). Il doit être composé de personnes de confiance dans tous les cas et, particulièrement, en cas de fondation créée par testament puisque le fondateur ne pourra plus exercer son contrôle sur la gestion du patrimoine.

Ce conseil d'administration agit collégialement. Il est néanmoins prévu que, dans certains cas exceptionnels justifiés par l'urgence, le consentement des administrateurs pourra être recueilli par écrit si les statuts le prévoient. Il s'agit d'une clause permettant un fonctionnement souple du conseil en cas d'urgence.

Le mode de remplacement des administrateurs doit être prévu par les fondateurs: le conseil peut pourvoir à son remplacement par cooptation (contrairement aux ASBL) ou par l'intervention d'une instance externe.

En cas de dysfonctionnement, la loi a prévu une "clause de sauvegarde": le tribunal de première instance peut prononcer la révocation de un ou plusieurs administrateurs s'ils font preuve de négligence manifeste, s'ils ne remplissent pas leurs obligations ou s'ils disposent des biens de la fondation contrairement au but assigné dans les statuts. Le tribunal désigne alors lui-même de nouveaux administrateurs en se conformant aux statuts.

La fondation est en principe représentée par le conseil d'administration dans son ensemble. Néanmoins, les statuts peuvent prévoir la délégation de la représentation à un ou plusieurs administrateurs (agissant individuellement ou conjointement). Les statuts peuvent également prévoir que la gestion journalière sera déléguée à une ou plusieurs personnes, administrateurs ou non (agissant individuellement ou conjointement).

Pour information, le régime de responsabilité des administrateurs et autres organes de la fondation est identique à celui existant pour les organes des ASBL (voyez les dossiers spéciaux édités sur le site de la COJ).

Il faut noter que les administrateurs sont non seulement chargés de la bonne gestion financière mais aussi de la réalisation d'activités dans le cadre du but assigné à la fondation. Ces activités, contrairement à ce qui est prévu pour les ASBL, peuvent être des activités commerciales1. Néanmoins, tous les bénéfices générés par les activités en question doivent être affectés à la réalisation du but de la fondation.


Les comptes annuels

Le conseil d'administration est également chargé d'établir, chaque année, les comptes annuels et le budget de la fondation (au plus tard, 6 mois après la date de clôture de l'exercice social). La comptabilité des fondations dépend de certains critères identiques à ce qui a été fixé pour les ASBL (distinction entre petites, grandes, très grandes ASBL/fondations).

Les petites fondations doivent déposer leurs comptes annuels au greffe du tribunal de commerce tandis que les grandes et très grandes fondations doivent les déposer à la Banque nationale de Belgique.


La procédure de dissolution

Une fondation ne peut être dissoute que par décision du tribunal de première instance. La demande de dissolution peut être introduite par le fondateur (ou un de ses ayants droit), un administrateur ou le Ministère public.

Les causes de dissolution sont limitativement énumérées par la loi. Peut être dissoute la fondation dont le but a été réalisé (voyez infra); qui n'est plus en mesure de poursuivre le but en vue duquel elle a été constituée; qui affecte son patrimoine à des buts autres que celui en vue duquel elle a été constituée; qui contrevient gravement à ses statuts, ou à la loi ou à l'ordre public; qui est restée en défaut de satisfaire à l'obligation de déposer les comptes annuels pour trois exercices consécutifs; dont la durée vient à échéance.

Comme le patrimoine, à la dissolution de la fondation, doit être affecté à une fin désintéressée, il ne peut être rendu aux fondateurs ou distribué entre les administrateurs.

Il existe une exception: si cette possibilité est prévue dans les statuts, les fondateurs peuvent récupérer une somme égale à la valeur des biens apportés à la constitution de la fondation ou ultérieurement (ou les biens eux-mêmes) lorsque le but de la fondation est entièrement réalisé. Le retour doit être autorisé par le tribunal de première instance. Le surplus devra être affecté à une fin désintéressée conformément à ce qui est prévu dans les statuts. Il s'agira du cas justement où une fondation a été créée pour subvenir aux besoins d'un enfant handicapé. Lorsque celui-ci décède, le but de la fondation est complètement réalisé et cette dernière peut être dissoute. Le patrimoine retourne alors aux fondateurs ou à leurs ayants roit

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