15 août 2020

DES CONSEQUENCES FISCALES D’UNE VIOLATION DU SECRET PROFESSIONNEL DE L AVOCAT

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 patrickmichaud@orange.fr

 

Dans le cadre de sa stratégie de recherche des preuves de fraude fiscale, la DGFIP dispose de nombreux outils , notamment de ses  droits de communication :par exemple le droit de communication sur demande ou  des droits de communication avec saisie  soit dans le cadre soit de la procédure de visite domiciliaire civile ( article L 16  B CGI) , soit des procédures pénales fiscales sur enquête préliminaire de fraude fiscale diligentée par le procureur de la république  ou sur commission rogatoire diligentée par un juge d’instruction ou encore sur enquête douanière

La question se pose fréquemment de connaitre les limites du principe du  secret professionnel de l avocat avec le droit du recherche de la preuve d’une infraction

Les conséquences d’une violation des règles du secret professionnel de l’avocat sont financièrement extrêmement lourdes pour le budget de l’état c'est-à-dire des contribuables , puisque une telle violation entraine le plus souvent une annulation de tout ou partie de la procédure fiscale. Notre administration est donc extrêmement sensible à la violation du secret professionnel

DES CONSEQUENCES FISCALES D’UNE VIOLATION DU SECRET PROFESSIONNEL DE L AVOCAT

pour lire et imprimer cliquez

A L’origine de la visite domiciliaire fiscale civile (article L 16 B LPF) 1

Un peu d histoire. 2

Protection du secret professionnel  le Rôle de l'officier de police judiciaire. 2

B sur la validité d’une perquisition fiscale. 2

Non validité de la totalité de la procédure de perquisition  si la décision du magistrat est insuffisamment motivée (Cass 8.07.20 ) 23

Validité d’une visite domiciliaire  si retrait de la pièce saisie soumise au secret professionnel  (Cass 04.03.2020 ) 3

Annulation d'une visite domiciliaire civile fondée sur des pièces "irrégulièrement obtenues  (Cass 28.11.18) 4

C sur la validité d’un redressement fiscal 4

L’affaire SNC Pharmacie Réveillon. 4

L’affaire BABY BLAC (CE 12.12 2018) avec conclusions LIBRES de V DAUMAS. 4

La question se pose régulièrement de la validité  d’une visite domiciliaire en cas de saisine de certaines  pièces  par exemple une pièce soumise au secret professionnel d’un conseil (expert comptable, avocat etc ) entraîne  t elle  la nullité de la totalité de la procédure et des redressements conséquents  La réponse est non si la pièce  est restituée

 


A L’origine de la visite domiciliaire fiscale civile (article L 16 B LPF)

Dans le cadre de la recherche de preuves d infractions fiscales, la DGFIP dispose notamment    …..-soit du droit de visite domiciliaire pénale dite perquisition, sur initiative du procureur, non indépendant, ou d’un juge d’instruction, indépendant, et ce dans le cadre de la procédure d’enquête fiscale

…… -soit de la visite domiciliaire civile (article L16B LPF) sur autorisation d’un juge judiciaire, indépendant

Les réflexions sur la création de la visite domiciliaire fiscale civile ont été menées dans les années 80 par un groupe de réflexions de la DGFIP en présence de Robert Baconnier  et du Barreau de Paris avec le Bâtonnier P Lafarge , M Normand ,M Urbino Soulier et P Michaud ; l’objectif était d’une part de protéger l’intérêt général en donnant à l’administration les mêmes armes que pouvait avoir une entreprise privée par exemple en matière de concurrence déloyale MAIS  aussi de protéger le citoyen en exigeant une autorisation judiciaire indépendante et en protégeant le secret professionnel de l’ avocat et ce par la présence d’un membre du conseil de l ordre ce qui permettait la prévention de litiges chronophages et budgétairement négatifs en cas d’annulation des redressements

Des obligations liées à la perquisition d'un cabinet d'avocats

 La solution de l’autorisation d’un magistrat pénal a été écartée grâce à R Baconnier sur le motif que « l administration fiscale ne voulait pas pénaliser la recherche de la preuve »

Ce principe est il  toujours d’actualité dans le cadre de l enquête judicaire fiscale ?

Un peu d histoire

la difficile création de la visite domiciliaire fiscale civile

intervention de PATRICK MICHAUD

Vendredi 19 juin 2009 Grande Chambre de la Cour de cassation

 

le BOFIP sur le L 16B du LPF

 

Pour une modernisation du contrôle fiscal par JP Lieb, C Ménard, P Schiele

Les 37 propositions

Protection du secret professionnel  le Rôle de l'officier de police judiciaire

«§ 90 L'officier de police judiciaire est désigné par le juge ; il assiste obligatoirement aux opérations et informe le magistrat de leur déroulement.

Il peut seul, avec les agents des finances publiques habilités, l'occupant des lieux ou son représentant, prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie ; à cet égard, il est chargé de veiller au respect du secret professionnel et des droits de la défense, conformément aux dispositions du 3ème alinéa de l'article 56 du code de procédure pénale ; l'article 58 de ce code est applicable. »

B sur la validité d’une perquisition fiscale

 Procédures de recherche et lutte contre la fraude -
 Droit de visite et de saisie BOFIP CF-COM-20-20 

 

Non validité de la totalité de la procédure de perquisition
 si la décision du magistrat est insuffisamment motivée (Cass 8.07.20 )

 

Arrêt n°1423 du 8 juillet 2020 (19-85.491)
- Cour de cassation - Chambre criminelle

 

Annulation sans renvoi Résumé

Il résulte des articles 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et 56-1 du code de procédure pénale que les perquisitions dans le cabinet d’un avocat ou à son domicile ne peuvent être effectuées, par un magistrat et en présence du bâtonnier ou de son délégué, qu’à la suite d’une décision écrite et motivée prise par le magistrat, qui indique la nature de l’infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations, les raisons justifiant la perquisition et l’objet de celle-ci.

Le contenu de cette décision est porté dès le début de la perquisition à la connaissance du bâtonnier ou de son délégué.

L’absence dans la décision des motifs justifiant la perquisition et décrivant l’objet de celle-ci, qui prive le bâtonnier, chargé de la protection des droits de la défense, de l’information qui lui est réservée et qui interdit ensuite le contrôle réel et effectif de cette mesure par le juge des libertés et de la détention éventuellement saisi d’une contestation, porte nécessairement atteinte aux intérêts de l’avocat concerné.

Excède en conséquence ses pouvoirs le juge des libertés et de la détention qui ordonne le versement au dossier de l’information de documents saisis au cours de cette perquisition irrégulièrement menée.

La procédure

  1. Le magistrat instructeur a procédé à cette perquisition, le 6 février 2019, en présence du délégué du bâtonnier de l’ordre des avocats de Paris. Celui-ci s’est opposé à la saisie de documents par le juge d’instruction. Ces documents ont été placés sous scellés fermés, et il a été dressé un procès-verbal des contestations ainsi élevées, qui a été transmis au juge des libertés et de la détention du tribunal de Meaux.
  2. Afin de statuer sur ces contestations, le juge des libertés et de la détention a entendu, le 8 février 2019, l’avocat concerné et trois de ses associés, le délégué du bâtonnier de Paris, le juge d’instruction et le procureur de la République.
  3. A l’issue de cette audience, le juge des libertés et de la détention a statué par l’ordonnance attaquée qui a validé la saisine des pièces contestées

 

Validité d’une visite domiciliaire  si retrait de la pièce saisie soumise au secret professionnel
(Cass 04.03.2020 )

 Cour de cassation,   Chambre commerciale, 4 mars 2020,18-19.632, Inédit

 

 que la SCI HL, les sociétés Reifen, [...] , Conseil et gestion, C... K..., [...] et M. A... et Mme L... font grief à l'ordonnance de rejeter les recours contre les saisies opérées [...] , alors, selon le moyen, qu'en saisissant une consultation juridique établie par un avocat en vue de permettre aux intéressés de se défendre dans l'hypothèse d'éventuelles opérations de visite et de saisie dont ils ont fait effectivement l'objet, l'administration avait violé, outre le secret professionnel, les droits de la défense ; que l'ensemble des opérations s'en trouvait donc vicié ;

 Qu’en se bornant à donner acte à l'administration de son accord pour l'annulation de la saisie de la pièce, tandis que cette annulation devait entrainer celle de la totalité des opérations, le premier président a violé l'article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

 

Mais attendu que l'appréhension, dans les locaux occupés par une personne suspectée de fraude, d'une pièce couverte par le secret professionnel n'a pas pour effet d'invalider la saisie des autres pièces dont il n'est pas soutenu qu'elles le soient également ; que le moyen n'est pas fondé ;

 

Annulation d'une visite domiciliaire civile fondée sur des pièces "irrégulièrement obtenues  (Cass 28.11.18)

Mais attendu qu'après avoir énoncé qu'aux termes de l'article L 82 C du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur, « à l'occasion de toute instance devant les juridictions civiles ou criminelles, le ministère public peut communiquer les dossiers à l'administration des finances », et constaté que l'ordonnance d'autorisation se fondait sur deux pièces d'une procédure d'enquête suivie au parquet de Paris, et communiquées par celui-ci à l'administration fiscale sur sa demande, c'est à bon droit que l'ordonnance retient que ces pièces, qui ne provenaient pas du dossier d'une instance civile ou pénale en cours, ont été communiquées irrégulièrement et ne pouvaient, dès lors, justifier l'autorisation accordée ; que le moyen n'est pas fondé ;

 

C sur la validité d’un redressement fiscal

  1. Effets de l’annulation du déroulement des opérations de visite et de saisie

BOFIP-CF-COM-20-20  §500

500  L'annulation de la saisie d'une pièce entraîne, pour l’administration fiscale, l'interdiction d'utiliser cette pièce saisie ou sa copie.

L’affaire SNC Pharmacie Réveillon

Le Conseil d’Etat protège le secret professionnel
(CE 24 juin 2015 SNC Pharmacie Réveillon)

Analyse du conseil d etat 

 « La révélation d'une information à caractère secret vicie la procédure d'imposition et entraîne la décharge de l'imposition contestée lorsqu'elle a été demandée par le vérificateur, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 13-0 A du livre des procédures fiscales (LPF), ou que, alors même qu'elle ne serait imputable qu'au seul contribuable, elle fonde tout ou partie de la rectification.. »

 

L’affaire BABY BLAC (CE 12.12 2018)
avec conclusions LIBRES de V DAUMAS

les conclusions synthetiques sur le secret professionnel de l avocat
de VINCENT DAUMAS

 

Analyse du conseil d etat

 

Il ressort de l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, dans sa rédaction issue de la loi n° 97-308 du 7 avril 1997, que l'ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client, et notamment les consultations juridiques rédigées par l'avocat à son intention, sont couvertes par le secret professionnel.

 Toutefois, la confidentialité des correspondances entre l'avocat et son client ne s'impose qu'au premier et non au second qui, n'étant pas tenu au secret professionnel, peut décider de lever ce secret, sans y être contraint.

Ainsi, la circonstance que l'administration ait pris connaissance du contenu d'une correspondance échangée entre un contribuable et son avocat est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'égard de ce contribuable dès lors que celui-ci a préalablement donné son accord en ce sens.

En revanche, la révélation du contenu d'une correspondance échangée entre un contribuable et son avocat vicie la procédure d'imposition menée à l'égard du contribuable et entraîne la décharge de l'imposition lorsque, à défaut de l'accord préalable de ce dernier, le contenu de cette correspondance fonde tout ou partie de la rectification.

 

 

 

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