ETUDES FISCALES INTERNATIONALES , PATRICK MICHAUD

La chambre commerciale de la cour de cassation  a rendu le 7 juin dernier 4 arrets^concernant des visites domiciliaires fiscales autorisées par un juge civil et qui posaient des questions concernant le secret professionnel de l'avocat   .

CEDH et Secret professionnel des avocats (mai 2018)

Secret professionnel de l’ avocat : article 66-5 

Dans le cadre de la recherche du renseignement fiscal, l’administration dispose de plusieurs moyens légaux pour procéder à des visites domiciliaires

 Il s’agit notamment : 

I- La visite domiciliaire civile sur autorisation du juge des libertés

Article L. 16 B du livre des procédures fiscales,

Article 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

II -La visite domiciliaire pénale sur décision  du parquet  (en pratique) par la brigade de la délinquance fiscale  et ce avec tous les pouvoirs  de la police judiciaire.

L’article 28-2 nouveau du Code de procédure pénale  cliquer 

La première méthode est soumise au contrôle de la chambre commerciale de la cour de cassation tant au niveau de l’autorisation qu’au niveau du déroulement d la procédure

La deuxième méthode esT soumise au contrôle de la  chambre criminelle de la cour de cassation au niveau de l’exécution

Dans le cadre de la visite domiciliaire civile, la cour de cassation vient de rendre 4 arrêts concernant la saie e pièces soumise au secret professionnel de l avocat

Le massage est clair : le secret professionnel de l’avocat est une garantie  d ordre public et les juges tant au niveau de la procédure d’autorisation qu’au niveau du déroulement ont l obligation de protéger

Mais attention le secret professionnel ne doit pas  être un alibi de protection des infractions si l’»avocat » est un complice

La connaissance du caractère illégal des activités exercées est déduit
de la compétence professionnelle des avocats, spécialistes du droit des sociétés et des montages juridiques et fiscaux" CLIQUER

I        Les documents saisis ne doivent pas être couvert par le secret professionnel

   Cour de cassation, Chambre commerciale, 7 juin 2011, 10-18.110,

Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions des demandeurs qui faisaient valoir que la saisie avait inclus des correspondances échangées entre M. X... et son avocat, soumis au secret professionnel de l'avocat, le premier président a violé les textes susvisés ;

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, et renvoie devant le premier président de la cour d'appel d'Agen

II      Le juge doit vérifier le caractère licite des pièces

Cour de cassation,Chambre commerciale, 7 juin 2011, 10-18.108,  

Attendu qu’en réponse aux conclusions soulevant l’origine illicite de correspondances ou note émanant d’un avocat ou d’un expert-comptable ou adressées à ces derniers, le premier président énonce que le premier juge n’a pas méconnu son obligation de contrôle en retenant que les pièces obtenues dans le cadre d’une procédure d’assistance administrative mutuelle étaient détenues par l’administration de manière apparemment licite ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher si les pièces litigieuses étaient couvertes par un secret professionnel légalement protégé, le premier président n’a pas donné de base légale à sa décision ;

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, et renvoie devant le premier président de la cour d’appel d’Agen

IV Les documents saisis doivent avoir un lien avec la fraude

Cour de cassation,Chambre commerciale, 7 juin 2011, 10-20.773,

Attendu que, pour rejeter le recours de Mme X... contre le déroulement des opérations de visite et saisies, l'ordonnance retient que le respect des droits de la défense et du secret professionnel, ainsi que le droit d'accès au juge, ont été effectivement assurés par la désignation d'un officier de police judiciaire et la présence d'un mandataire désigné par Mme X... lors des opérations, qui n'a formulé aucune observation et a reçu copie du procès-verbal ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de Mme X..., qui soutenait que des documents sans lien avec la fraude présumée avaient été saisis, le premier président a méconnu les exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS : CASSE et ANNULE  ET renvoie devant le premier président de la cour d'appel de Caen ;

III La protection est uniquement réservée à l’avocat

Cour de cassation, Chambre commerciale, 7 juin 2011, 10-19585,

Pour échapper à la saisie, encore faut-il que les pièces couvertes par le secret professionnel soient identifiables par les enquêteurs. Ainsi il ne saurait être reproché aux services fiscaux d'avoir saisi des correspondances échangées entre la personne saisie et un organisme qu'il est "impossible d'identifier comme bénéficiant du secret professionnel de l'avocat", les pièces litigieuses "pouvant relever de la gestion d'affaires d'un cabinet à compétences multiples autres que celles d'un avocat". La chambre commerciale valide le raisonnement d'un juge qui a rejeté le recours formé contre des opérations de saisie de documents émanant de personnes en relations d'affaires avec des personnes suspectées de fraude.

C'est en pareil cas aux personnes saisies qu'il appartient de prouver que les pièces appréhendées son couvertes par le secret

Une question est actuellement souvent posée sur la société à compartiment luxembourgeoise et la taxe de 3%

Une réponse a été apportée par l'administration en 2008 

Inst. 7 août 2008, 7 Q-1-08 n°153 

Le BOI sur la taxe de 3 %/BOI 7 Q-1-08 N° 81 du 7 aout 2008.

Inst. 7 août 2008, 7 Q-1-08 n°153 

"Certaines sociétés émettent sur le marché des actions dites « traçantes » ou « reflets ». Il s'agit d'actions d'une société mère dont la rémunération est indexée sur les résultats d'une filiale ou d'une division.

Dans ce cadre, les associés d'une même société peuvent avoir des actions représentant différents actifs de cette dernière. Ainsi, si un titre est indexé sur les performances de biens ou droits immobiliers détenus directement ou indirectement par la société émettrice de ce titre, les porteurs de cette catégorie de titres sont susceptibles d'entrer dans le champ d'application de la taxe de 3 %.

En revanche, si un titre d'une société détenant directement ou indirectement des immeubles en France ne donne aucun droit sur ces derniers, les porteurs de ces titres ne peuvent pas être regardés comme redevables de la taxe de 3 % en application de l'article 990 D du CGI.

Néanmoins, dans l'hypothèse ou elle souhaite bénéficier de l'exonération visée au 3° -d de l'article 990 E du CGI, l'entité juridique détenant des biens ou droits immobiliers en France dont certaines parts donnent des droits sur ces derniers et d'autres non, devra souscrire une déclaration n° 2746 portant mention de l'ensemble de ses associés, porteurs ou autres membres, et ce quelle que soit la nature des titres détenus par ces derniers.

Cependant comme pour toute entité bénéficiant des d) et e) du 3° de l'article 990 E du CGI, l'entité émettant des actions « traçantes » est dispensée de révéler ses actionnaires, porteurs ou autres membres ne détenant pas plus de 1 % de son capital

 Les associés, actionnaires ou autres membres de l'entité juridique concernée devront à leur niveau analyser leur situation au regard des obligations fiscales prévues par les articles 990 D et suivants, étant rappelé que, bien entendu, les porteurs de titres n'ouvrant aucun droit sur les actifs immobiliers de l'entité juridique ne peuvent être considérés comme redevables de la taxe à raison de ces titres.

Le même principe est applicable aux actions, parts ou autres droits de nature similaire aux actions « traçantes » ou « reflets » (exemple : OPCVM à compartiments visés à l'article L 214-33 du Code monétaire et financier)."

• POSITION DE MR LE PRESIDENT FOUQUET 

•  LE PERIMETRE DE L'ABUS DE DROIT
  
• Interprétation française et interprétation européenne
  de l'abus de droit

ENTRETIENS DU PALAIS ROYAL DU 7 MARS 2007

INTRODUCTION DE Mr LE VICE PRESIDENT SAUVE

Certains montages patrimoniaux, destinés à réduire le poids des impôts, peuvent être considérés comme des abus de droit par l'administration fiscale. 

Le rapport 2006 du comité consultatif pour la répression des abus de droit vient d'être publié au bulletin officiel des impôts du 3 avril. Sur les vingt-cinq affaires traitées l'an dernier, le Comité consultatif pour la répression des abus de droit a, pour quinze d'entre elles, confirmé la position de l'administration fiscale. Dans les dix affaires restantes en revanche, les contribuables ont obtenu gain de cause. Rappelons que ce comité peut être saisi à la demande du contribuable ou de l'administration fiscale

• LA DOCTRINE ADMINISTRATIVE SUR L'ABUS DE DROIT
• LE RAPPORT du CCRAD 2006

FRAUDE A LA LOI

En septembre 2006, le conseil d'Etat a élargi considérablement le droit pour l'administration de remettre en cause des dispositions de droit privé en utilisant le principe de fraude à la loi ce constitue une véritable « révolution » en matière fiscale.

• ARRET JANFIN                                                       
• ARRET SAGAL
• ARRET BANK OF SCOTLAND 
• ARRET CJCE CADBURY                                         
•  ARRET CJCE HALIFAX

a) Si un acte de droit privé opposable aux tiers est en principe opposable dans les mêmes conditions à l’administration tant qu’il n’a pas été déclaré nul par le juge judiciaire, il appartient à l’administration, lorsque se révèle une fraude commise en vue d’obtenir l’application de dispositions de droit public, d’y faire échec même dans le cas où cette fraude revêt la forme d’un acte de droit privé.... ..

.b) Ce principe, qui peut conduire l’administration à ne pas tenir compte d’actes de droit privé opposables aux tiers, s’applique également en matière fiscale, dès lors que le litige n’entre pas dans le champ d’application des dispositions particulières de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, qui, lorsqu’elles sont applicables, font obligation à l’administration fiscale de suivre la procédure qu’elles prévoient.,,

c) Ainsi, hors du champ de ces dispositions, le service, qui peut toujours écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu’il établit que ces actes ont un caractère fictif, peut également se fonder sur le principe mentionné ci-dessus pour écarter les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles.