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La notion d’abus de droit existe dans de nombreux domaines du droit français.

Elle a fait son apparition dans le droit européen dans le cadre de la jurisprudence de la CJCE.(lire in fine) 

Historique de l'abus de droit fiscal

Abus de droit fiscal : les nouvelles instructions

Les tribunes EFI sur l' abus de droit   

Le nouveau Comite des Abus de droit 

La procédure de répression de l'abus de droit (L64 LPF et s.) 

LES RAPPORTS 2011 

13 L-3-12 n° 52 du 9 mai 2012 :

Principaux motifs étudiés par le Comité

• Donations déguisées en vente - (Droits d’enregistrement)
• Utilisation abusive d’un plan d’épargne en actions - (Plus-values mobilières)
• Opérations de cession d’un terrain et des droits sur ce terrain assimilées à une résolution anticipée d’un bail à construction - (Revenus fonciers)
• Contournement abusive du dispositif prévu à l’article 138 quindecies du CGI - (BNC)
• Opération de réduction de capital et régime du sursis d’imposition (article 150 0B du CGI) - (IR et Droits d’enregistrement)
• Placement sous le régime des sociétés mères et filiales d’une distribution par une société liquide venant d’être acquise - (Impôt sur les sociétés)

• POSITION DE MR LE PRESIDENT FOUQUET 

•  LE PERIMETRE DE L'ABUS DE DROIT
  
• Interprétation française et interprétation européenne
  de l'abus de droit

ENTRETIENS DU PALAIS ROYAL DU 7 MARS 2007

INTRODUCTION DE Mr LE VICE PRESIDENT SAUVE

Certains montages patrimoniaux, destinés à réduire le poids des impôts, peuvent être considérés comme des abus de droit par l'administration fiscale. 

Le rapport 2006 du comité consultatif pour la répression des abus de droit vient d'être publié au bulletin officiel des impôts du 3 avril. Sur les vingt-cinq affaires traitées l'an dernier, le Comité consultatif pour la répression des abus de droit a, pour quinze d'entre elles, confirmé la position de l'administration fiscale. Dans les dix affaires restantes en revanche, les contribuables ont obtenu gain de cause. Rappelons que ce comité peut être saisi à la demande du contribuable ou de l'administration fiscale

• LA DOCTRINE ADMINISTRATIVE SUR L'ABUS DE DROIT
• LE RAPPORT du CCRAD 2006

FRAUDE A LA LOI

En septembre 2006, le conseil d'Etat a élargi considérablement le droit pour l'administration de remettre en cause des dispositions de droit privé en utilisant le principe de fraude à la loi ce constitue une véritable « révolution » en matière fiscale.

• ARRET JANFIN                                                       
• ARRET SAGAL
• ARRET BANK OF SCOTLAND 
• ARRET CJCE CADBURY                                         
•  ARRET CJCE HALIFAX

a) Si un acte de droit privé opposable aux tiers est en principe opposable dans les mêmes conditions à l’administration tant qu’il n’a pas été déclaré nul par le juge judiciaire, il appartient à l’administration, lorsque se révèle une fraude commise en vue d’obtenir l’application de dispositions de droit public, d’y faire échec même dans le cas où cette fraude revêt la forme d’un acte de droit privé.... ..

.b) Ce principe, qui peut conduire l’administration à ne pas tenir compte d’actes de droit privé opposables aux tiers, s’applique également en matière fiscale, dès lors que le litige n’entre pas dans le champ d’application des dispositions particulières de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, qui, lorsqu’elles sont applicables, font obligation à l’administration fiscale de suivre la procédure qu’elles prévoient.,,

c) Ainsi, hors du champ de ces dispositions, le service, qui peut toujours écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu’il établit que ces actes ont un caractère fictif, peut également se fonder sur le principe mentionné ci-dessus pour écarter les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles.

TRIBUNE FISCALE

LE SENS DES FUSIONS :DU NOUVEAU ?
Olivier Fouquet Président de Section au Conseil d’Etat  CLIQUER

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 I   FUSION RAPIDE - Non déductibilité des frais financiers liés à l'acquisition - LBO secondaire - assouplissement de la doctrine figurant au BOI 4 I-2-00.
Question :
Dans quelles conditions l'administration est-elle susceptible de ne pas remettre en cause la déductibilité des frais financiers en cas de fusion rapide entre deux sociétés holdings ?

Réponse Rescrit 2007/48 du 24 octobre 2007

II FUSION A L'ENVERS

La CAA Paris a reconnu la validité fiscale d’une fusion à l’envers compte tenu de la situation de fait et que l'administration n'apportait pas la preuve d'une motivation fiscale ou que l’opération aurait un caractère fictif et ne répondrait pas à un réel intérêt économique.

Cour Administrative d'Appel de Paris N° 06PA01941 du 18 juin 2007

L’article 35 de la loi de finances rectificative pour 2008 (n° 2008-1443 du 30 décembre 2008) a modifié la procédure de répression des abus de droit prévue aux articles L. 64 et L. 64 A du livre des procédures fiscales.

 Histoire de l'abus de droit fiscal 

Les méthodes et résultats du contrôle fiscal

La documentation administrative sur procédure de répression des abus de droit

Documentation de Base : DB13L153

Le rescrit abus de droit

Modèle de demande de rescrit "abus de droit"

Cette réforme fait suite au rapport Fouquet sur la sécurité juridique en matière fiscale 

 (« Améliorer la sécurité juridique des relations entre l’administration fiscale et les contribuables : une nouvelle approche »)

remis au ministre du Budget, des Comptes publiques et de la Fonction publique et de la Réforme de l’Etat en juin 2008 dont elle reprend l’essentiel des recommandations en matière d’abus de droit.

La refonte de la procédure de l’abus de droit a pour effet :

- de préciser la définition de l’abus de droit (LPF, art. L. 64) ;

- d’harmoniser les pénalités applicables pour abus de droit ou fraude à la loi (CGI, art. 1729) ;

- de modifier les règles de paiement solidaire de ces pénalités (CGI, art. 1754 V 1) ;

- et de modifier la composition du comité consultatif pour la répression des abus de droit, son fonctionnement de même que sa dénomination (CGI, art. 1653 C, 1653 D et 1653 E).

Les dispositions relatives à la procédure de l’abus de droit fiscal s’appliquent aux propositions de rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2009.

Les dispositions concernant le comité sont entrées  en vigueur le 1er janvier 2009 et le 1er avril 2009 concernant sa composition.

I  Procédure de l'abus de droit fiscal.

 13 L-9-10 n° 84 du 20 septembre 2010 :

L’instruction 13 L-9-10 n° 84 du 20 septembre 2010 commente les modifications ainsi apportées aux articles L. 64 et L. 64 A du livre des procédures fiscales et mentionne les nouvelles règles applicables en matière de majoration pourabus de droit, de solidarité de paiement des pénalités et concernant le comité, expose les nouvelles règles qui le régissent en termes de composition, de fonctionnement et de dénomination.1443 du 30 décembre 2008).

II Comité de l'abus de droit fiscal

- Composition, règles d'incompatibilité, procédure suivie devant le comité et dénomination.

13 M-2-10 n° 84 du 20 septembre 2010 :

Cette seconde  instruction commente les modifications apportées aux articles 1653 C, 1653 D et 1653 E du code général des impôts qui ont trait à l’ouverture de la composition du Comité consultatif pour la répression des abus de droit à des professionnels du chiffre et du droit (un avocat, un notaire et un expert-comptable) qui devient comité de l’abus de droit fiscal, aux règles d’incompatibilité pour la désignation des membres de ce comité et à la procédure suivie de ce comité. 

III Majoration pour abus de droit

- Solidarité de paiement des pénalités en cas d'abus de droit -

 13 N-3-10 n° 84 du 20 septembre 2010 :

L’instruction fiscale ci dessus  commente les modifications apportées aux articles 1729-b et 1754-V-1 du code général des impôts par l’article 35 de la loi de finances rectificative pour 2008 qui introduit une gradation de la majoration applicable en cas d’abus de droit.

mise à jour aout 2010

LES RESCRITS FISCAUX
Une Garantie contre les changements de doctrine

Bureau des agréments et rescrits (AGR)

 Table analytique des rescrits publies

Comment faire la demande de rescrits 

Recours contre les prises de position formelles

Afin d’assurer la sécurité fiscale de leurs opérations soit de fiscalité interne soit de fiscalité internationale, les contribuables ,particuliers ou entreprises,  peuvent se prévaloir de la doctrine que l'administration des impôts énonce soit pour l'interprétation des textes fiscaux  soit de l'appréciation qu'elle porte sur des situations de fait

Le rescrit est une prise de position formelle de l’administration sur une situation de fait au regard d’un texte fiscal.

LA PRATIQUE DES RESCRITS FISCAUX cliquer  

Différente d’une simple réponse à une demande de renseignement, elle permet d’obtenir une validation de la direction générale des impôts sur les conséquences fiscales d’une situation donnée. Par exemple, il est possible de demander à l’administration de se prononcer sur la possibilité d’une déduction supplémentaire pour frais professionnels ou sur la localisation de votre domicile fiscal. 

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Une tribune EFI sur les SCI FICTIVES

Un apport donation serait il encore abusif ?
Tribune EFI du 21.11.08 

Les tribunes EFI sur l'abus de droit

C. Cas.  ch com 13 janvier 2009 N° 07-20097

Cet arrêt marque t il une "évolution" de jurisprudence
ou s'agit il d'une affaire mal "ficelée "?

L'article L64 nouveau du LPF

Attention:

la qualification traditionnelle " à but exclusivement fiscal" ne s'applique pas en cas de fictivité.

Les faits.

LES TRIBUNES EFI SUR L'ABUS DE DROIT

LA JURISPRUDENCE DELA COUR DE CASSATION
EN MATIERE D’ABUS DE DROIT

105 arrêts à jour au 4 novembre 2008

La tribune EFI sur la SCIFICTIVE

Un apport donation serait il toujours abusif ????

1er Arret Cour de cassation chambre commerciale 21 octobre 2008 N° 07-18770 Cassation sans renvoi

Dans le cadre d’un apport donation l’administration, suivie par le comite consultatif des abus de droit a utilisé la procédure classique de l’abus de droit. La cour de cassation, confirmant la cour d’appel a rejeté sa position

"Constatant que l’administration ne soutenait pas que les sociétés étaient fictives, l’arrêt retient que l’opération a permis à Mme X... de préparer au mieux la transmission de son patrimoine à ses enfants dans un cadre juridique précis et organisé, tout en conservant la maîtrise de la gestion de ses biens immobiliers afin d’assurer sa sécurité matérielle, qu’ainsi elle a conservé la faculté, en cas de besoin, de décider seule la mise en vente des immeubles ou d’hypothéquer ceux ci et de les donner à bail commercial, et que les statuts des sociétés lui permettent de procéder à des grosses réparations sur les immeubles, sans s’exposer à un refus d’un nu-propriétaire, tout en sollicitant des associés les appels de fonds nécessaires, ce qui assure la préservation des biens ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, dont il résulte que l’opération litigieuse ne présentait pas une finalité exclusivement fiscale, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ;"

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2ème  Arrêt Cour de cassation ch. com. 21 octobre 2008 N° 07-16837

cassation avec renvoi à suivre donc

Les associés d’une entreprise viticole avaient apporté , en 1996 ,la nue propriété de leurs actions à quatre sociétés  ,soumises à l'IS  ,correspondant aux quatre branches de la famille.

Les titres reçus en contrepartie avaient été donnés par la suite aux héritiers des quatre branches

Le fisc a requalifié cet apport donation en abus de droit et après avis favorable du CCRAD du 31 mai 2002 (Aff. n°2001-20°)a mis en recouvrement sur le motif que l’opération avait pour objectif d’éviter l’application du barème légal prévu par l’article 762 du Code général des impôts

La cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Reims pour insuffisance de motifs et a renvoyé  l’affaire devant la cour de Paris afin de rechercher "si la constitution de quatre holdings n’était pas de nature à stabiliser le groupe familiale et à améliore son fonctionnement en rendant plus difficile le départ des actionnaires et en maintenant un chiffre constant d’actionnaire "

La cour désire donc connaitre si l’objectif était uniquement fiscal…à suivre

RAPPORT DU CCRAD 2002 BOI 13L 1 03 Aff n° 2001 20

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LA DONATION NON ABUSIVE :LE RETOUR A LA TRADITION

Cour de cassation chambre commerciale 26 mars 2008 N°06-21944

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Cass .com. 20 mai 2008 N°: 07 18397

LES FAITS

M. et Mme Paul Y... ont, par acte authentique du 24 juillet 1993, constitué une société civile immobilière, dénommée SCI Victor Hugo ( la SCI ), à laquelle chacun d’eux a apporté la moitié de la nue-propriété d'un immeuble ,leur habitation principale,évalué en toute propriété à la somme de 1 700 000 francs, la nue-propriété étant estimée à la somme de 731 850 francs constituant le capital de la SCI divisé en 14 637 parts de 50 francs chacune ; q

par acte du même jour, ils ont donné à leur fils unique, Guillaume X...,14 635 parts de la SCI , chacun d’eux restant propriétaire d’une part ;

Estimant que l’opération réalisée le 24 juillet 1993 poursuivait un but exclusivement fiscal, l’administration a notifié à M. Guillaume X... un redressement fondé sur l’article L. 64 du livre des procédures fiscales ;

M. Guillaume X... a saisi le comité consultatif pour la répression des abus de droit, qui a confirmé la position de l’administration .

LE DROIT  nouvelle argumentation fiscale  : à suivre

La cour de cassation ne suit pas l’administration et confirme l’arrêt d’appel

le fait que la création de la SCI n'ait pas eu pour objectif la suppression d'une indivision successorale , la donation ayant été faite au profit d'un enfant unique, n'a pas été été un élément négatif , en effet ,pour la cour :

la création de la SCI permettait aux parents donateurs de conserver un véritable pouvoir de décision sur la gestion du bien transmis, de sorte que l’opération litigieuse présentait donc des intérêts distincts de la préoccupation fiscale ;

la cour d’appel a légalement justifié sa décision

La cour de Cassation  a débouté  l’administration

pdf  WWW ETUDES FISCALES INTERNATIONALES.pdf

Nouveau : L’administration doit toujours apporter la preuve du but exclusif de l'objectif fiscal

CAA PARIS  3 octobre 2008 N° 06PA02147  Aff DEFI GROUP

"la circonstance que les frais généraux n’aient été réduits que de façon très minime par l’opération concernée ne suffit pas à établir que tel n’était pas le but recherché par la société ; que dès lors, l’administration ne peut être regardée comme établissant que la société DEFI GROUP a eu recours à un montage juridique dans le but exclusif d’éluder ou d’atténuer ses charges fiscales ; que par suite, elle ne démontre pas l’existence d’un abus de droit" 

ABUS DE DROIT 170 JURISRUDENCES

TROIS ARRETS EN FAVEUR DU CONTRIBUABLE

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Le conseil a rejeté la position de l’administration dans ces trois affaires car cette dernière  n’apportait  pas la preuve, dont la charge lui incombait  en l’espèce, dès lors que le comité consultatif pour la répression des abus de droit n’avait  pas été saisi, que les opérations contestées n’avaient  pu être inspirées par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer l’impôt .

L’article 726 CGI ( version 99 )précise que les cessions de parts de SARL ou, en l'espèce, une  EURL sont soumises à un droit d'enregistrement de 4.8% en 1999.

Afin de payer un droit de 240  frs au lieu de 173.000 frs, notre imaginatif a diminué son capital pour le porter à 50.000 Fr et a comptabilisé en compte courant la différence (question EFI: capital + réserves ?)soit 3.589.000 Fr

L’acquéreur n’a donc payé les droits soit 240 francs que sur le montant du capital et non sur le compte courant mais avait donné son accord à ce montage dont  la  "complexe"  subtilité n’échappera à aucun vrai professionnel de la fiscalité.

Nos vigilants vérificateurs  ont compris l’audacieux stratagème et ont considéré que la procédure d’abus de droit pouvait s’appliquer .

 Ils ont été suivis par notre cour de cassation sur le motif que

" la modification des structures du bilan intervenue le 31 juillet 1999 n'avait eu pour finalité que de modifier le prix de cession"

C Cass Ch Com 12 Février 2008 n°06-22176

PS il est supposé que l'eurl n'avait pas opté pour l'IS

• LA donation non abusive :   le retour à la tradition ?

VERS la securite juridique du patrimoine familialE

C cas. Ch. com.   26 mars 2008 N°:06-21944 

La cour de cassation n'a pas suivi l'administraton dans la procédure d'abus de droit dans la situation suivante :

Par actes notariés du 29 septembre 1993, M. X... et ses deux enfants ont constitué dix sociétés civiles (les SCI) avec apport en numéraire par chacun des associés d’une somme de 1 000 francs et apport en nature par M. X... de la nue-propriété d’immeubles lui appartenant, évaluée lors du démembrement à leur valeur économique à partir des tables de mortalité

Les actes de constitution prévoyaient que les SCI seraient propriétaires des parts et portions désignées dès leur immatriculation, mais qu’elles n’en auraient la jouissance qu’à compter du décès de M. X... qui se réservait l’usufruit des biens apportés sa vie durant ;

par acte notarié du 23 décembre 1993, M. X... a fait une donation à titre de partage anticipé à ses enfants de la totalité des parts, sauf une ;