ETUDES FISCALES INTERNATIONALES , PATRICK MICHAUD

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Nous savons tous que la France dispose depuis le 1er janvier 2020 de trois moyens légaux pour sanctionner –et prévenir ???- des montages dits abusifs

Les trois procédures d’abus de droit fiscal
(les trois BOFIP au 31/01/20)

ABUS DE DROIT FISCAL /LES ONZE OUTILS

SOURCE RAPPORT PEYROL 
sur l’évasion fiscale internationale des entreprises

D’autres états de l OCDE ont aussi légalisé des méthodes de lutte contre l abus de droit fiscal mais surtout de prévention de l abus de droit en fiscalité

L’abus de droit en droit fiscal anglais :
la prevention et la recherche du renseignement ( the UK BOFIP du 4.02.20)

l'abus de droit en droit fiscal américain vu par l'IRS
.d'abord la prévention ,puis la recherche du renseignement fiscal

CJUE L'abus de droit en droit communautaire ?
Fin de jeu pour les montages frauduleux ou abusifs??
(Grande chambre CJUE 26.02.19)

 Dans les affaires Wendel,   le comité des abus de droit avait donné son avis dans 25 situations  les 15 et 16 mars 2012   (BOI 13 L 4 12 )  
CEPENDANT c’était sans compter sur la  prise de position du conseil d etat (CE 12 fevrier 2020 ))qui a jugé  qu'une operation d apport suivi  du rachat des actions apportées etait constitutive d un abus de droit alors meme que la substance de la societe bénéficiaire de l apport n'etait pas contestée

Nous pouvons tous remercier notre ami Olivier Fouquet qui nous livre ses réflexions sur cette nouvelle orientation 

Affaire WENDEL : UNE EXTENSION DE L’ABUS DE DROIT ? 

 LE NOUVEAU PERIMETRE DE L’ABUS DE DROIT 
          Par Olivier FOUQUET Président de Section (h) au Conseil d’Etat

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On croyait la distinction entre l’optimisation fiscale légale et le montage artificiel constitutif d’un abus de droit stabilisée depuis la décision CE 18 05 2005 Sté Sagal : un circuit juridique est artificiel lorsque certains maillons de la chaîne sont dépourvus de substance. 

Avec l’affaire Wendel, on découvre un nouvel abus de droit : un montage peut être artificiel même si tous les maillons de la chaîne ont de la substance. Comment distinguera-t-on désormais le schéma légal d’optimisation du schéma abusif ? 

L’adage du Conseil d’Etat selon lequel « nul contribuable n’est tenu d’adopter la voie fiscale la plus onéreuse » est-il encore valable ?

 La prudence conduira-t-elle demain à ne pas choisir la voie fiscale la moins onéreuse ?" 

 

 Conseil d'État, 10ème - 9ème chambres réunies, 12/02/2020, 421441

  Conseil d'État, 10ème - 9ème chambres réunies, 12/02/2020, 421444

Analyse du conseil d 'état 

Conclusions de Mme Anne Iljic, rapporteure publique

 

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Le recouvrement des créances fiscales contribue, au même titre que les opérations d'assiette et de contrôle, au respect du principe d'égalité devant l'impôt (Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, art.13).

La cour de Versailles vient de juger  que l ’absence du prénom et de la qualité de l'auteur de l'AMR constitue une irrégularité substantielle de procédure. De plus, le fisc ne démontre pas de la publication° au recueil des actes administratifs du département de la délégation° de signataire

CAA Versailles 3.3.2020 n°18VE00634 :

Article L256 du code des procédures fiscales

Un avis de mise en recouvrement est adressé par le comptable public compétent à tout redevable des sommes, droits, taxes et redevances de toute nature dont le recouvrement lui incombe lorsque le paiement n'a pas été effectué à la date d'exigibilité.

Un avis de mise en recouvrement est également adressé par le comptable public compétent pour la restitution des sommes, droits, taxes et redevances de toute nature mentionnés au premier alinéa et indûment versés par l'Etat.

L'avis de mise en recouvrement est individuel. Il est émis et rendu exécutoire par l'autorité administrative désignée par décret, selon les modalités prévues aux articles L. 212-1 et L. 212-2 du code des relations entre le public et l'administration. Les pouvoirs de l'autorité administrative susmentionnée sont également exercés par le comptable public compétent.

Les modalités d'application du présent article sont fixées par décret en Conseil d'Etat.

Article L212-1  du Code des relations entre le public et l'administration

Toute décision prise par une administration comporte la signature de son auteur ainsi que la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et de la qualité de celui-ci.

LES BOFIP SUR LE RECOUVREMENT

Pour les contribuables particuliers, que l'impôt soit totalement administré (ex : impôts locaux) ou déclaratif (ex. : impôt sur le revenu et prélèvements sociaux), le recouvrement a généralement lieu après émission d'un titre exécutoire, le plus souvent par voie d'émission de rôle et parfois par voie d'avis de mise en recouvrement, afin d'éviter aux particuliers la charge et les risques liés à l'auto-liquidation (BOI-REC-PART).

S'agissant des contribuables professionnels, les impositions sont le plus souvent reliées à l'activité ou au résultat d'exploitation.

Les impositions des professionnels sont ainsi principalement déclaratives et autoliquidées. Toutefois, constituent des impôts sur rôles des professionnels : la cotisation foncière des entreprises (CFE), l'imposition forfaitaire des entreprises de réseaux (IFER), les taxes foncières sur les propriétés bâties et non bâties ainsi que les taxes y afférentes. Le paiement spontané au comptant est la règle générale. En cas de défaillance déclarative et / ou contributive ou à la suite d'un contrôle fiscal, les créances sont cependant constatées et recouvrées, pour les impositions autoliquidées, sur la base d'un titre exécutoire : l'avis de mise en recouvrement (BOI-REC-PRO et BOI-REC-PREA). 

REC - Recouvrement

    Mise en recouvrement et paiement des impôts des particuliers

    Paiement des impositions des professionnels

    Modalités et mesures préalables à la mise en oeuvre de l'action en recouvrement

    Sûretés et garanties du recouvrement

    Mise en œuvre du recouvrement forcé

    Solidarités diverses et actions patrimoniales

    Evènements affectant l'action en recouvrement

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mise a jour 6 mars

XXX XXXX

Le Conseil vient d’annuler le 23 janvier 2020 pour excès de pouvoir  le dernier alinéa du paragraphe n° 20 des commentaires administratifs publiés le 19 mai 2014 au BOFiP-impôts) sous la référence BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 ; relatif aux critères permettant d’apprécier le caractère prépondérant ou non d’une activité opérationnelle de l’activité commerciale au titre de l’exonération Dutreil (Art. 787 B du CGI).

Le caractère prépondérant de l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s’apprécie au regard de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d’affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du montant du chiffre d’affaires total) et le montant de l’actif brut immobilisé (au moins 50 % du montant total de l’actif brut

 Conseil d'État, 8ème - 3ème chambres réunies, 23/01/2020, 435562

Analyse du conseil d état 

Conclusions didactiques de ROMAIN  VICTOR rapporteur public 

L’arret du 23 janvier annulant le Bofip  sur la définition pragmatique de l activité principale  dans le cadre des pactes Dutreil entraîne une grande insécurité  fiscale et juridique pour préserver la pérennité de nos entreprises

Pour le passé il faut rappeler que cette annulation n est pas retroactive$

Pour l avenir , nous sommes nombreux -mais pas tous -à souhaiter  qu'une nouvelle définition pragmatique sera prochainement publiée

Par ailleurs et surtout  cet arrêt a pose la question de l analyse des conséquences économiques d’une annulation d une position administrative ; certains pensent à modifier le code de justice administrative  en autorisant le conseil d état à décider d’un délai pour appliquer ces décisions ayant des conséquences économiques importantes  comme cela existe devant le conseil constitutionnel

XXXXXXX

CETTE ANNULATION N AURA PAS D EFFET RETROACTIF?  

Conseil d'État, Section du Contentieux, 08/03/2013, 353782 

conclusions LIBRES de M. Edouard CREPEY, rapporteur public

ANALYSE DU CONSEIL  D ETAT 

Eu égard à l'objectif de sécurité juridique qu'elles poursuivent, les dispositions de l'article L. 80 du livre des procédures fiscales (LPF) permettent à un redevable, en dépit de l'effet rétroactif qui s'attache normalement à l'annulation pour excès de pouvoir, de se prévaloir à l'encontre de l'administration de l'interprétation qui, dans les conditions prévues par l'article L. 80 A, était formellement admise par cette dernière, alors même que serait ultérieurement intervenue l'annulation par le juge de l'acte, quel qu'il soit, par lequel cette interprétation avait été exprimée.

 En revanche, s'agissant d'une imposition dont le fait générateur est postérieur à la date de l'annulation d'un acte renfermant une interprétation de la loi fiscale, au sens et pour l'application de l'article L. 80 A du LPF, cette annulation a pour effet de priver le redevable de la possibilité de se prévaloir de cet acte au titre de la garantie que donne l'article L. 80

O FOUQUET Sécurité fiscale et Fraude fiscale '
(rediffusion

Comparaison des droits de succession dans l ocde (page3)

Le droit des successions dans six états d’europe
 france · espagne · portugal italie · angleterre · allemagne

PAR AILLEURS COMMENT VONT JUGER NOS JURIDICTIONS JUDICIAIRES
SEULES COMPÉTENTES EN LA MATIÈRE ,
EN ROUTE VERS DES PROCEDURES ALÉATOIRES ET CHRONOPHAGES ?

Article 787 B Modifié par LOI n°2019-486 du 22 mai 2019 - art. 177 (V)

Sont exonérées de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur, les parts ou les actions d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès, entre vifs ou, en pleine propriété, à un fonds de pérennité mentionné à l'article 177 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises si les conditions suivantes sont réunies :

L’administration avait précisé dans un grand pragmatisme mais certainement incomplet  que le régime d’exonération partiel des droits de mutation   était   réservé aux sociétés exerçant à titre prépondérant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Une activité civile purement patrimoniale peut être exercée, mais à la condition qu’elle demeure accessoire.

L’administration fiscale avait précise à cet effet que,

(BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10-20140519, n°20

20 Par ailleurs, il n’est pas exigé que ces sociétés exercent à titre exclusif les activités citées au I-A § 10. 

Dans l'hypothèse envisagée de sociétés ayant une activité mixte, il est précisé qu'il n'est pas exigé, pour l'application du dispositif d'exonération partielle, que ces sociétés exercent à titre exclusif une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Dès lors, le bénéfice du régime de faveur ne pourra pas être refusé aux parts ou actions d'une société qui exerce à la fois une activité civile, autre qu'agricole ou libérale, et une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale dans la mesure où cette activité civile n'est pas prépondérante (RM Bobe n° 94047, JO AN du 24 octobre 2006, p. 11064).

ELLE AVAIT AJOUTE  

Le caractère prépondérant de l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s’apprécie au regard de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d’affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du montant du chiffre d’affaires total) et le montant de l’actif brut immobilisé (au moins 50 % du montant total de l’actif brut).

C' est ce paragraphe qui a été annulé par le conseil d etat 

Par une requête et un mémoire en réplique enregistrés les 25 octobre et 10 décembre 2019  M. DA et Mme B C ont demandé au Conseil d’Etat :« d’annuler pour excès de pouvoir le dernier alinéa du paragraphe n° 20 des commentaires administratifs publiés le 19 mai 2014 au Bulletin officiel des finances publiques – impôts (BOFiP-impôts) sous la référence BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10  ; »

Pour le Conseil d’Etat, Il résulte des dispositions de l’article 787 B du CGI que

Sont susceptibles de bénéficier de la mesure d'exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit instituée par le premier alinéa de l'article 787 B du code général des impôts (CGI), dans sa rédaction issue de l'article 28 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, les parts ou actions d'une société qui, ayant également une activité civile autre qu'agricole ou libérale, exerce principalement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, cette prépondérance s'appréciant en considération d'un faisceau d'indices déterminés d'après la nature de l'activité et les conditions de son exercice.

 Par suite, et alors de surcroît que la faiblesse du taux d'immobilisation de l'actif brut n'est pas davantage l'indice d'une activité civile autre qu'agricole ou libérale, que son importance, celui d'une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, ces dispositions ne subordonnent pas l'avantage qu'elles instituent, s'agissant des parts et actions d'une société d'activité mixte, à la condition que le montant de l'actif brut immobilisé représente au moins 50 % du montant total de l'actif brut.

 

En clair le conseil d etat reconnait le droit à l exonération pour les activités mixtes mais sans en  préciser les limites sauf a rappeler que cette prépondérance devra s’apprécier  "en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice »

Cette solution delicate à analyser va faire des heureux mais aussi des malheureux  : comment rétablir la securite fiscale

L’ordonnance antiblanchiment   n°2020-115 du 12 février 2020 - art. 2 a élargi le contrôle des douanes sur les commissaires priseurs (OVV) , contrôle qui existait déjà pour les négociants privés

RAPPEL l’ordonnance antiblanchiment du 1^er décembre 2016 a été déposée  au sénat  mais n’est toujours ratifiée . Cette ordonnance est donc un décret et non une loi ???

Le dossier législatif  

Le contrôle du respect par les OVV de leurs obligations en matière de lutte contre le blanchiment sera désormais assuré par l’administration des Douanes

Article L561-36 Modifié par Ordonnance n°2020-115 du 12 février 2020 - art. 7

1. – Le contrôle du respect, par les personnes mentionnées à l'article L. 561-2, des obligations prévues aux chapitres Ier et II du présent titre et, le cas échéant, le pouvoir de sanction en cas de non-respect de celles-ci sont assurés :
2. 
   12° Par l'administration des douanes pour les personnes mentionnées aux 10° et 14° de l'article L. 561-2 ;

10° Les personnes qui négocient des œuvres d'art et des antiquités ou agissent en qualité d'intermédiaires dans le commerce des œuvres d'art et d'antiquités, y compris lorsque celui-ci est réalisé par des galeries d'art, lorsque la valeur de la transaction ou d'une série de transactions liées est d'un montant égal ou supérieur à 10 000 euros et les personnes qui entreposent ou négocient des œuvres d'art ou agissent en qualité d'intermédiaires dans le commerce des œuvres d'art quand celui-ci est réalisé dans des ports francs ou zones franches, lorsque la valeur de la transaction ou d'une série de transactions liées est d'un montant égal ou supérieur à 10 000 euros ;

14 NOUVEAU Les opérateurs de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques lorsque la valeur de la transaction ou d'une série de transactions liées est d'un montant égal ou supérieur à 10 000 euros

  Pouvoirs des agents des douanes

Les documents de l UE sur la Lutte contre le blanchiment d'argent  

les lignes directrices relatives a la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (lcb/ft)
pour les personnes se livrant habituellement au commerce d’antiquites et d’œuvres d’art

Certains indices doivent conduire le professionnel à s’interroger davantage
sur la licéité d’une opération.

Les critères suivants ne sont pas exhaustifs
mais donneront aux marchands d’art des indices pertinents : 

Les produits de contrefaçon alimentent un commerce en forte croissance, porteur de nombreux risques pour les États, les entreprises et les consommateurs.

Au niveau de l'Union européenne, ils représenteraient 6,8 % des importations, 700 000 emplois perdus et 16,3 Md€ de pertes fiscales par an (sur dix secteurs économiques entre 2012 et 2016), avec une proportion croissante de produits dangereux pour la santé et la sécurité des citoyens.
Il apparaît nécessaire d'engager des actions plus volontaristes aux niveaux international et européen, afin de mieux prendre en compte les droits de la propriété intellectuelle dans les négociations commerciales et de renforcer l'efficacité des dispositifs de surveillance et de contrôle. Le dispositif français de lutte contre les contrefaçons nécessite une stratégie globale et la mobilisation de l'ensemble des acteurs.
La Cour formule 11 recommandations à cet effet.

Rapport     Lire le document (PDF - 4 MB)