23 septembre 2017

Ras sur dividendes versés à un résident de l’UE devant la CJUE ( CE 20/09/17)

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La lettre EFI du 24 septembre 

Les sociétés SOFINA, REBELCO et SIDRO, sociétés de droit belge et résidentes de Belgique, ont perçu de 2008 à 2curiae.jpg011 des dividendes de plusieurs sociétés françaises, dans lesquelles elles détenaient des participations n'ouvrant pas droit au bénéfice du régime des sociétés mères prévu par les articles 145 et 216 du code général des impôts. 

NOTE EFI cette future jurisprudence pourra s’appliquer la RAS sur les prestations de services  de l’article 182 B du CGI , pratique de plus en plus utilisée par nos vérificateurs gardiens de nos fiances publiques ( lire étude EFI de 2008)

 En application des dispositions du 2 de l'article 119 bis CGI  ces dividendes ont fait l'objet de retenues à la source, au taux réduit de 15 % prévu par le paragraphe 2 de l'article 15 de la convention fiscale conclue le 10 mars 1964 entre la France et la Belgique.

 

Les sociétés ont demandés le remboursement de ces RAS sur les motifs suivants

Les dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts sont contraires au principe communautaire de libre circulation des capitaux posé aux articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 

La libre circulation des capitaux – et ses exceptions- vu  par Bruxelles 

Dans un premier arrêt didactique du 23 décembre  2016 le conseil d' état  avait refuser de poser au conseil constitutionnel la question de savoir si la retenue à la source sur dividendes versés à un non résident est conforme à la constitution 

Les sociétés avec habileté ont alors  demandé au CE de saisir la CJUE  ce qu’il a décidé de faire 

Conseil d'État, 9ème - 10ème chambres réunies, 20/09/2017, 398662, Inédit au recueil Lebon 

 

En effet,pour les sociétés


position des demaderurs 

En premier lieu, il est incontestable que deux sociétés de deux États membres différents qui reçoivent un dividende d'une société résidente d'un de ces États sont dans une situation comparable dès l'instant où cet État a décidé de soumettre à l'impôt les dividendes reçus par les deux sociétés ;

en deuxième lieu, n'étant redevable d'aucun impôt en Belgique  elle ne peut imputer la retenue à la source en raison tant de l'absence de base imposable que des dispositions fiscales belges qui n'accordent pas de crédit d'impôt au titre de la retenue prélevée par l'État de source, alors qu'une société résidente française déficitaire qui perçoit des dividendes ne paye aucun impôt ; à cet égard, il ne saurait être soutenu que ces dividendes, venant en déduction du déficit reportable, seront effectivement imposés lorsque la société deviendra bénéficiaire dès lors qu'un tel raisonnement ne tient pas compte des éventuels changements de circonstances de droit ou de fait, ni de ce que la société peut ne jamais redevenir bénéficiaire ; au demeurant, le décalage de paiement d'un impôt dans le temps, qui existe également lorsque l'on compare des sociétés bénéficiaires résidentes et non résidentes, constitue, selon la jurisprudence communautaire, une restriction au principe de libre circulation des capitaux ;

en troisième lieu, la non-conformité de la législation française à ce principe est d'autant plus avérée que cette législation conduit à une imposition des dividendes de source française sur une assiette différente en fonction de l'État de résidence de la société bénéficiaire ; en effet, intégrés à la masse des revenus imposables dans les conditions de droit commun, les dividendes perçus par une société française sont in fine imposés sur leur montant net alors que la retenue à la source frappant les dividendes distribués à des sociétés non résidentes sont calculées sur le montant brut desdits dividendes, soit une assiette plus large ;

de surcroît, en ne permettant pas à une société non-résidente de démontrer que l'imposition de dividendes de source française aurait été moins lourde en application des règles de droit commun qu'elle ne l'est en application du 2. de l'article 119 bis du code général des impôts, la législation française crée une discrimination ;

or, en l'espèce, elle établit, après retraitement de son résultat fiscal selon les règles françaises qui conduit à un résultat déficitaire de son exercice clos en 2011,

qu'elle n'aurait supporté aucune imposition à l'impôt sur les sociétés en France au titre dudit exercice ; en quatrième lieu, l'administration n'est pas fondée à soutenir que, dès lors qu'elle a conclu avec la Belgique une convention fiscale en vue de l'élimination de la double imposition, la France aurait satisfait à son obligation de corriger elle-même la différence de traitement qu'elle a elle-même fait naître du fait de l'application de la retenue à la source dès lors que les stipulations conventionnelles ne permettent pas de corriger effectivement la charge fiscale supportée en France ;

Enfin, l'administration ne saurait utilement tirer argument du mécanisme du a du I de l'article 220 du code général des impôts qui concernent l'élimination de la double imposition des dividendes entrants ; 

 

D E C I D E :


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Article 1er : Il est sursis à statuer sur les pourvois des sociétés SOFINA, REBELCO et SIDRO, jusqu'à ce que la Cour de justice de l'Union européenne se soit prononcée sur les questions suivantes :
1° Les articles 56 et 58 du traité instituant la Communauté européenne, devenus 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, doivent-ils être interprétés en ce sens que le désavantage de trésorerie résultant de l'application d'une retenue à la source aux dividendes versés aux sociétés non-résidentes déficitaires, alors que les sociétés résidentes déficitaires ne sont imposées sur le montant des dividendes qu'elles perçoivent que lors de l'exercice au titre duquel elles redeviennent le cas échéant bénéficiaires, constitue par lui-même une différence de traitement caractérisant une restriction à la liberté de circulation des capitaux '
2° L'éventuelle restriction à la liberté de circulation des capitaux mentionnée à la question précédente peut-elle être, au regard des exigences résultant des articles 56 et 58 du traité instituant la Communauté européenne, devenus 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, regardée comme justifiée par la nécessité de garantir l'efficacité du recouvrement de l'impôt, dès lors que les sociétés non-résidentes ne sont pas soumises au contrôle de l'administration fiscale française, ou encore par la nécessité de préserver la répartition du pouvoir d'imposition entre les Etats membres '
3° Dans l'hypothèse où l'application de la retenue à la source contestée peut dans son principe être admise au regard de la liberté de circulation des capitaux :
- ces stipulations s'opposent-elles à la perception d'une retenue à la source sur les dividendes versés par une société résidente à une société déficitaire non-résidente d'un autre Etat membre lorsque cette dernière cesse son activité sans redevenir bénéficiaire, alors qu'une société résidente placée dans cette situation n'est pas effectivement imposée sur le montant de ces dividendes '
- ces stipulations doivent-elles être interprétées en ce sens qu'en présence de règles d'imposition traitant différemment les dividendes selon qu'ils sont versés aux résidents ou aux non-résidents, il convient de comparer la charge fiscale effective supportée par chacun d'eux au titre de ces dividendes, si bien qu'une restriction apportée à la liberté de circulation des capitaux, résultant de ce que ces règles excluent pour les seuls non-résidents la déduction des frais qui sont directement liés à la perception, en elle-même, des dividendes, pourrait être regardée comme justifiée par l'écart de taux entre l'imposition de droit commun mise, au titre d'un exercice ultérieur, à la charge des résidents et la retenue à la source prélevée sur les dividendes versés aux non-résidents, lorsque cet écart compense, au regard du montant de l'impôt acquitté, la différence d'assiette de l'impôt '
Article 2 : La présente décision sera notifiée aux sociétés SOFINA, REBELCO et SIDRO, au ministre de l'action et des comptes publics et au greffier de la Cour de justice de l'Union européenne.

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