ETUDES FISCALES INTERNATIONALES , PATRICK MICHAUD

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Les services de l’État et la lutte contre la fraude fiscale internationale 

un peu d histoire  

LA COUR DES COMPTES A ETE  LE DECLENCHEUR
DE L’ASSOUPLISSEMENT DU VERROU DE BERCY 

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Beaucoup d’informations ont été dites sur l’assouplissement du verrou de bercy c'est-à-dire sur l’exclusivité  des poursuites contre la fraude fiscale strictement réservé au ministres des finances 

En matière de poursuites pénales pour fraude fiscale, anterieurement  à la loi du 23 octobre 2018 ;le Ministère public ne pouvait mettre en mouvement l'action publique que sur plainte préalable de du ministre des finances, déposée sur avis conforme de la commission des infractions fiscales, organisme administratif indépendant, non juridictionnel, institué par la loi n° 77-1453 du 29 décembre 1977  accordant des garanties de procédure aux contribuables en matière fiscale et douanière.  

En matière de poursuites pénales pour fraude fiscale, avant la loi du 23 octobre 2018 le Ministère public ne pouvait mettre en mouvement l'action publique que sur plainte préalable de du ministre des finances, déposée sur avis conforme de la commission des infractions fiscales, organisme administratif indépendant, non juridictionnel, institué par la loi n° 77-1453 du 29 décembre 1977  accordant des garanties de procédure aux contribuables en matière fiscale et douanière.  

Article L228 du LPF d 'origine 

Modifié par Loi n°77-1453 du 29 décembre 1977 - art. 1 (V) JORF 30 décembre 1977

Dite loi accordant des garanties de procédure aux contribuables en matière fiscale et douaniere

r Sous peine d'irrecevabilité, les plaintes tendant à l'application de sanctions pénales en matière d'impôts directs, de taxe sur la valeur ajoutée et autres taxes sur le chiffre d'affaires, de droits d'enregistrement, de taxe de publicité foncière et de droits de timbre sont déposées par l'administration sur avis conforme de la commission des infractions fiscales.

La commission examine les affaires qui lui sont soumises par le ministre chargé des finances. Le contribuable est avisé de la saisine de la commission qui l'invite à lui communiquer, dans un délai de trente jours, les informations qu'il jugerait nécessaires.

Le ministre est lié par les avis de la commission. 

Le barreau de PARIS, consulté, avait donne son total accord à cette procédure qui avait été instituée pour éviter la création des dénonciations à la mode de vichy des fraudes fiscales notamment celles dites de quartier

Cette loi était une loi de protection de la paix fiscale

Ce n’est  qu en août 2013 que la cour des comptes a, à bon escient, demandé d’assouplir le verrou de Bercy  pour la fraude fiscale organisée  dans le cadre d’un référé de son Premier président sur les services de l’État et la lutte contre la fraude fiscale internationale. rendu public, le jeudi 10 octobre 2013,

Les services de l’État  et la lutte contre la fraude fiscale internationale 

Communiques-                                le référé 

L’analyse de Elsa Conesa des échos  

La partie Référé  sur le verrou de bercy 

PERMETTRE UNE IMPLICATION PLUS EFFICACE DU JUGE
DANS LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE FISCALE 

Note de  p michaud  c’est de ce référé qu’est née l expression des poursuites contre le maçon turc 
"Par ailleurs, la Cour a déjà eu l’occasion de souligner que la politique de répression pénale des services fiscaux était « ciblée sur les fraudes faciles à sanctionner » et non sur les plus répréhensibles. Près du tiers des plaintes visait en 2008 des entrepreneurs du bâtiment et plus particulièrement « ceux originaires d’un même pays méditerranéen » parce qu’ils mettent en œuvre des schémas de fraude simples et, de fait, se défendent peu. En revanche, les dépôts de plainte par la DVNI ou la DNVSF, qui vérifient les grandes entreprises ou des particuliers « à fort enjeu » sont extrêmement rares.. Malgré la volonté de la DGFIP de diversifier ses plaintes, ces constats restent largement valables".

"La fraude fiscale est le seul délit que les parquets ne peuvent poursuivre de façon autonome. Cette situation est aujourd’hui préjudiciable à l’efficacité contre la fraude fiscale. Il apparaît désormais nécessaire d’ouvrir aux parquets le droit de poursuivre certaines fraudes complexes et de ne plus limiter leur action aux seuls faits de blanchiment de fraude fiscale. Cette ouverture circonscrite serait de nature à améliorer significativement l’efficacité de l’action de l’Etat au prix de risques limités."

La partie Référé  sur le verrou de bercy 

En dépit de la création de la brigade nationale de répression de la délinquance fiscale,
les plaints pour fraude fiscale demeurent peu nombreuses, mal ciblées et tardives. 1

Ouvrir aux parquets les poursuites pour certaines fraudes fiscales améliorerait
l’efficacité de la lutte contre la fraude fiscale internationale. 2

Un nombre plus important de dossiers. 2

Une intervention plus rapide. 3

Un recouvrement mieux assuré. 3

Des risques limités. 4

Les sanctions financières et les transactions. 4

Le risque d’hétérogénéité des poursuites. 5

La possibilité de poursuites pénales autonomes dans des cas circonscrits. 5

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Le 30 mars 2019, le Royaume-Uni deviendra un pays tiers. Les conséquences du Brexit sur les entreprises seront importantes, quel que soit le scénario de sortie retenu.

Le ministère de l'Économie et des Finances a fait évoluer son plan de sensibilisation des entreprises au Brexit, pour l'adapter à la perspective d'une sortie sans accord.

Comment les entreprises peuvent-elles se préparer au Brexit ?
par Bercy Info 

Le site Brexit.gouv.fr, nouveau portail du Gouvernement, réalisé par le secrétariat aux Affaires européennes (SGAE) répond aux questions des entreprises et des particuliers sur l'impact en France de la sortie du Royaume-Uni de l'Union 

« Se préparer à une sortie sans accord du Royaume-Uni de l'Union européenne » 
- janvier 2019 -  direction générale des Entreprises

Guide douanier de préparation au Brexit - Information à destination des entreprises dans le cadre du scénario no deal du Brexit - février 2019   

Qui est concerné par le Brexit ?

LIRE CI DESSOUS

Entreprises, vous êtes concernées par le Brexit si :

vous vendez des biens ou fournissez des services au Royaume-Uni

vous achetez des biens ou faites appel à un prestataire de services établi au Royaume-Uni

vous disposez d’une filiale au Royaume-Uni

vous avez des salariés français au Royaume-Uni ou des salariés britanniques en France

vous transportez des personnes ou des marchandises

votre activité repose sur la protection de titres de propriété intellectuelle actifs au Royaume-Uni (brevets, marques européennes, indications géographiques, certificats d’obtention végétale, etc.)

vous êtes impliqué dans un projet européen avec des partenaires britanniques

vous effectuez des missions au Royaume-Uni.

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Dans trois arrêts du 30 janvier  le conseil d etat rappelle que dans le cas de taxation d’office d’une activité occulte en France, la méthode de reconstitution  du résultat DOIT être analysée par les cour d’appel 

à la suite de la vérification de la comptabilité de la société de droit portugais Trust Paving Unipessoal LDA dont M. B...est l'associé unique, l'administration a procédé à la taxation d'office des résultats réalisés de manière occulte par l'établissement stable de la société en France au titre des exercices clos de 2007 à 2009.  

CONCLUSIONS LIBRES de  M. Laurent CYTERMANN, rapporteur public  

 Conseil d'État, 3ème chambre, 30/01/2019, 410534, [Voir l'extrait pertinent] 

 Conseil d'État, 3ème chambre, 30/01/2019, 410533, [Voir l'extrait pertinent] 

   Conseil d'État, 3ème chambre, 30/01/2019, 410544,  

Il ressort des écritures présentées en appel par les requérants que ceux-ci soutenaient que l'administration fiscale avait reconstitué de manière arbitraire les montants des chiffres d'affaires et bénéfices réalisés par l'établissement stable en France de la société de droit portugais Trust Paving Unipessoal LDA et avaient joint, en ce sens, une copie du mémoire par lequel cette société soutenait, dans le cadre du litige la concernant, que la méthode utilisée par l'administration était radicalement viciée. La cour n'a pas visé ce moyen, qui n'était pas inopérant, et n'y a pas répondu.

1. et Mme B...sont, dès lors, fondés à demander l'annulation de l'article 2 de l'arrêt qu'ils attaquent, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de leur pourvoi. 

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 Un redressement procédant de l’imputation à un établissement stable situé en France, par l’intermédiaire duquel elle est regardée comme y exerçant son activité, de bénéfices réalisés par une société étrangère, ne saurait par lui-même révéler l’existence d’une distribution de revenus par cette société, au sens de l’article 109 du CGI 

. CE, 8 février 2019, Ministre de l’économie et des finances et M. et Mme E
, n°s 410301 Et 410568, B. 

L’ analyse du conseil d etat 

A  la suite d'une vérification de comptabilité des sociétés luxembourgeoises Edimag et Ediprint dont M. et Mme B...étaient les associés et dirigeants légaux, l'administration a mis notamment à la charge de ces derniers, sur le fondement des dispositions du 1 de l'article 109 du code général des impôts, des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des revenus réputés distribués correspondant aux bénéfices reconstitués de l'établissement stable qu'elle avait identifié en France pour chacune des deux sociétés.  

la cour de Nancy confirme la position de l administration a jugé que l'administration avait pu   considérer que les bénéfices imputés, après contrôle, à des établissements stables des sociétés Ediprint et Edimag en France, devaient, de ce seul fait, être regardés comme appréhendés par M. et Mme B...en leur qualité, chacun pour leur part, de maître de l'affaire de l'une et l'autre de ces sociétés respectivement, et être imposés entre leurs mains en tant que revenus de capitaux mobiliers en application du 1° du 1 de l'article 109 et de l'article 110 du code général des impôts. 

La décision du conseil  annulation avec renvoi

10. Lorsque le redressement procède de l'imputation à un établissement stable situé en France, par l'intermédiaire duquel elle est regardée comme y exerçant son activité, de bénéfices réalisés par une société étrangère, il ne saurait par lui-même révéler l'existence d'une distribution de revenus par cette société, au sens de l'article 109 du code général des impôts précité. La circonstance que le contribuable que l'administration entend imposer comme bénéficiaire des distributions soit le maître de l'affaire n'a pas davantage cet effet.

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Patrick MICHAUD avocat

ancien inspecteur des finances publiques

24 rue de MADRID 75008 PARIS

00 33 01 43 87 88 91     06 07 269 708 

Dans un arrêt didactique du 15 février 19 le conseil d etat requalifie en  complément de revenu et non en plus value ,la  plus value reçue a la suite une convention de partage de plus-value en contrepartie de l'exercice de fonctions de dirigeant ou de salarié (management package) avantage en argent au sens de l'article 82 du cgi

MISE A JOUR JUILLET 2021

PAR TROIS ARRETS DU 13 JUILLET 21 RENDUS  EN PLENIERE FISCALE,
LE CONSEIL D ETAT A CONFIRME LA POSITION DE LA DGFIP DE 2016 ET
A JUGE QUE LES GAINS OBTENUS DOIVENT ETRE IMPOSES
COMME UN SALAIRE S’ILS SONT LIES A L’EXERCICE DES FONCTIONS

REGIME FISCAL DES MANAGEMENT PACKAGES :
les 3 arrets CE Plénière fiscale 13 juillet 2021 et
conclusions de Mme Bokdam-Tognetti
cliquez

 

de la régularisation  des management packages mal declares:
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XX  X X XX

Conseil d'État, 3ème - 8ème chambres réunies, 15/02/2019, 408867 

Analyse du conseil d etat 

le 31 décembre 2002, M. A...a constitué avec cinq fonds de capital développement une société holding, la société Action Sport Holding (ASH), afin d'acquérir pour un montant de 8 275 204 euros, dans le cadre d'une opération de rachat avec effet de levier, dite " leverage buy-out " (LBO), le capital d'une autre société holding, la société Financière Royal Moto France (FRMF), dont il était président ainsi qu'actionnaire et qui était à la tête d'un groupe spécialisé dans les accessoires de motos et de vélos.

 En échange d'une partie des actions de la société FRMF qu'il détenait, il a reçu 37 999 des 596 999 actions de la société ASH d'une valeur unitaire de 10 euros.

Une convention a été conclue, le même jour, entre lui-même et ses associés, par laquelle ces derniers se sont engagés à lui accorder une fraction de la plus-value qu'ils réaliseraient en cas de cession concomitante de leurs actions respectives de la société ASH les faisant bénéficier d'un important taux de rendement interne, en contrepartie de l'apport par M. A... des actions qu'il détenait dans la société FRMF et de son engagement d'y conserver ses fonctions pour accompagner l'opération de LBO. 

A la suite de la cession de l'ensemble des titres de la société ASH intervenue le 16 février 2006, dans le cadre d'une nouvelle opération de LBO qui a valorisé la société à 23 770 000 euros, M. et Mme A...ont déclaré la totalité des gains qu'ils ont réalisés dans la catégorie des plus-values de cession de valeurs mobilières. 

La cour a relevé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, qu'eu égard à ses conditions de versement et à ses modalités de calcul, la fraction de leurs plus-values de cession que les principaux associés de la société ASH étaient convenus d'attribuer à M. A... avait essentiellement la nature, non de la compensation d'un risque que celui-ci aurait couru en sa qualité d'investisseur, mais celle d'un versement, à caractère incitatif, destiné à rétribuer l'exercice effectif de ses fonctions de manager ainsi que les résultats et performances ayant résulté de cet engagement professionnel.

La cour a pu en déduire, sans commettre ni erreur de qualification juridique, ni erreur de droit, alors même que M. A... aurait supporté un risque significatif en tant qu'investisseur au titre des actions qu'il détenait et des garanties d'actifs et de passifs qu'il avait consenties lors des deux opérations de LBO, que cette fraction de plus-value constituait un avantage en argent devant être imposé dans la catégorie des traitements et salaires.

 

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La jurisprudence dite des baïonnettes intelligentes 
applicable aux salariés du privé ?!

Une nouvelle approche de prévention est elle en train de se créer ?

Désobéir pour ne pas commettre une illégalité est il un nouveau droit ?

L’administration  peut -t-elle appliquer cette jurisprudence en responsabilisant
le fiscaliste ou le comptable qui a obéit à des instructions de fraude organisée ?

Pratique Déjà appliquée dans HSBC ‘cliquez et en septembre pour UBS

LA THÉORIE DES BAIONNETTES INTELLIGENTES   

A t on le droit de désobéir à un ordre illégal???
Qui est responsable ?
le donneur d'ordre ?l'exécutant ? Le représentant légal ?le conseil ?

 I Responsabilité pour faute d’un salarié du public  ayant obéi à un ordre  illégal

 I Regards sur la désobéissance dans la fonction publique civile

la jurisprudence historique d'origine 

l'arrêt CE, 10 novembre 1944, Langneur 

la théorie des baionnettes intelligentes   pour les fonctionnaire note établie par FO 

II  Responsabilité pour faute d’un  salarié du privé  ayant obéi à un ordre  illégal-

Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 27 juin 2018, 17-84.964, Inédit 

1. X... travaille depuis 1976 dans le milieu de la sécurité, il connaît les pratiques et a eu intérêt à ce que la société bénéficie du marché avec la base de Garancières ; que même si cet intérêt est indirect, il est suffisant pour caractériser les faits de corruption active reprochés ; que plus il a offert des soirées à MM. Daniel A..., Joël B... et au gendarme Robert toujours dans le même but ; que le fait que M. X... ne soit pas dirigeant de droit de la société MAGG Sécurité n'a pas d'incidence sur sa propre responsabilité pénale et l'excuse alléguée du fait justificatif n'est pas sérieuse, M. X..., aguerri dans ce secteur d'activité, a agi en connaissance de cause et en sachant parfaitement que ce qu'il faisait était illégal ; que le délit qui lui est reproché est constitué ; que la décision du tribunal sur la culpabilité sera confirmée » ; 

Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 juillet 2010, 09-42.091, Inédit 

sauf contrainte irrésistible, le fait qu'une infraction ait été commise par un salarié à l'instigation d'un supérieur hiérarchique ne retire pas aux agissements du salarié leur caractère fautif ; qu'en déclarant que le comportement de Monsieur X... ne constituait ni une faute lourde, ni une faute grave ni même une faute constitutive d'une cause réelle et sérieuse de licenciement au motif que celui-ci avait agi sur ordre de sa hiérarchie de sorte que l'employeur n'était pas « justifié à faire grief à son salarié de lui avoir obéi », cependant qu'elle constatait que le salarié avait participé, dans l'exercice de ses fonctions, à la mise en place d'un système de fausse facturation pour lequel il avait été condamné pénalement, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail.

NOTE EFI cette jurisprudence se rapproche t elle de la pratique américaine 

L’approche américaine ??

Vers un ciblage individuel des véritables responsables aux USA

Individual Accountability for Corporate Wrongdoing 9 september 2015 

One of the most effective ways to combat corporate misconduct is by seeking accountability from the individuals who perpetrated the wrongdoing. Such accountability is important for several reasons: it deters future illegal activity,it incentivizes changes in corporate behavior, it ensures that the proper parties are held responsible for their actions,and it promotes the public's confidence in our justice system

Le 21 février 2013 Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'Etat 

lors du colloque sur le thème "Faire des choix ? Les fonctionnaires dans l’Europe des dictatures, 1933-1948" a  rappelé

 L’exigence éthique surplombe les techniques et méthodes de l’administration : les leçons de l’histoire nous exhortent à ne pas l’oublier aujourd’hui. Dans leur rapport au politique, à la loi, à l’autorité hiérarchique, les fonctionnaires ont une responsabilité et des devoirs particuliers qui doivent se nourrir de nos expériences, même les plus douloureuses. L’obéissance hiérarchique, qui est un principe cardinal, ne saurait échapper aux questionnements: obéir, ce n’est pas se soumettre, ni renoncer à penser, ni devoir se taire ; ce principe s’assortit même, dans des cas exceptionnels, du devoir de désobéir. 

Francois Hollande a participé à ce collogue d’archive historique en confirmant 

Ce colloque interpellait le droit de désobéissance des fonctionnaires mais les thèmes ne pourraient ils pas s’adapter aux responsables des entreprises privés

Ce devoir de savoir dire non est la consequence de la prise en compte de la responsabilité PERSONNELLE des cadres  des entreprise et non plus seulement des dirigeants sociaux - ceux inscrits au rc 

Déjà les avocats a été la seule profession à désobéir aux ordonnances Fillon et Vals sur l’obligation de soupçons de TOUTES infractions pouvant avoir des à incidence financière- et non seulement les infractions de blanchiment comme des déontologues incompétents nous le font croire 

 Faire des choix par Jean-Marc Sauvé,
vice-président du Conseil d’Etat 23 février 2013 

L’intervention de Mr F HOLLANDE ancien  président de la république

La chronique d’ Anne Chemin