AVOCAT FISCALSITE INTERNATIONAL PATRICK MICHAUD

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Nous connaissons le conflit de Media part qui faisait soumettre sa diffusion numérique au taux de TVA de la presse écrite  contrairement à la loi francaise  mais  conformément à la nouvelle directive 2018/1713 de l’Union européenne, dans son troisième considérant : « La fourniture de publications numériques sur support physique et la fourniture de ces publications par voie électronique constituent des situations comparables. » 

Le  redressement fiscal concernait la TVA en principal mais aussi   les   pénalités de 40% pour « manquement délibéré » – une somme approchant 1,4 million d’euros avec les intérêts – qui s’étaient ajoutées à notre redressement fiscal – d’un montant total de 4,7 millions d’euros  

POUR LE  TA de PARIS du 22 mai 2018

Alors que mediapart  n’ignorait pas que l’administration fiscale considérait qu’elle devait s’acquitter d’une taxe sur la valeur ajoutée au taux de droit commun pour ses publications en ligne, alors qu’ elle estimait l’application de ce taux inconventionnelle et inconstitutionnelle ; et que par ailleurs, ainsi qu’elle le fait valoir, elle a appliqué ce taux en toute transparence avec l’administration fiscale qui pouvait, de ce fait, exercer son droit de contrôle et remettre en cause les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée déposées par la société au titre des périodes en litige ;  que dès lors, l’intention d’éluder l’impôt n’est pas établie ; qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de décharger la société éditrice de Médiapart des majorations de 40 % auxquelles elle a été assujettie sur le fondement de l’article 1729 du code général des impots

 la CAA de PARIS sur l’application d’une amende de 40% pour intention délibéré a censuré le TA de PARIS du 22 mai 2018  
et a maintenue l amende de 40%

Pour quelles raisons la  CAA  n a t elle pa appliqué l’article 7 de la convention EDH alors que la loi a été modifiée en imposant  au taux réduit la presse informatique et qu’en  conséquence la sanction a été abrogée ??

La CEDH considère que le principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce est un principe fondamental du droit pénal. la Cour Européenne a en effet jugé   que « l'article 7§1 garantit non seulement le principe de non-rétroactivité des lois pénales plus sévères mais aussi, implicitement, le principe de rétroactivité de la loi pénale la plus douce. »

(CEDH, Scoppola c/ Italie, 17 sept. 2009 §109

Guide sur l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme

POUR LA CAA DE PARIS

CAA de PARIS, 5ème chambre, 12/11/2020, 18PA02396,MEDIAPART

20. Pour justifier l'application de la majoration pour manquement délibéré mise à la charge de la société Editrice de Médiapart, l'administration fait valoir que cette société a appliqué de manière délibérée le taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée à ses services de presse en ligne au cours de la période en litige, alors qu'aussi bien les textes, clairs et précis ainsi qu'il a été dit précédemment, que la jurisprudence et des réponses ministérielles ne l'autorisait pas, la société Editrice de Médiapart ne pouvant ainsi se prévaloir du principe de confiance légitime pour s'exonérer de ses obligations. Il résulte de l'instruction que la société Editrice de Médiapart n'ignorait pas qu'elle était redevable de la taxe sur la valeur ajoutée au taux de droit commun sur ses publications en ligne, ainsi que l'attestent les nombreuses démarches entreprises par cette dernière pour obtenir l'application d'un taux réduit et un courrier de l'administration fiscale du 17 juin 2008 indiquant expressément à la requérante qu'elle ne pouvait bénéficier d'un tel taux.

la solution  proposée par la cour ???

Si cette société estimait l'application dudit taux inconventionnelle et inconstitutionnelle et espérait l'aboutissement de ses démarches, au lieu d'appliquer le taux de taxe sur la valeur ajoutée légal et de présenter des réclamations si elle s'y estimait fondée, la société Editrice de Médiapart a manifesté sans équivoque et de manière délibérée son intention de ne pas acquitter la taxe due et ainsi d'éluder en toute connaissance de cause l'imposition dont elle était redevable.

 Dans ces conditions, l'administration établit le caractère délibéré des manquements commis par la société Editrice de Médiapart et, par suite, le bien-fondé de l'application à son encontre de la majoration prévue au a) de l'article 1729 du code général des impôts.

La cour a omis de citer la mention expresse????

Mention expresse : Les conditions d’application ‘
(CE 10 mars 2017°)

Le BOFIP sur la mention expresse

La cour estime donc que le caractère  délibéré ne nécessité pas  la mauvaise foi

Elle nous donne par ailleurs un « formidable ! » cours de droit fiscal en nous précisant aue le remède est de payer et de demander  le remboursement ???

S’agit-il de l’élaboration d’un nouveau droit de soumission compatible avec nos principes actuels

La cour suit  t elle le raisonnement du conseil d etat dans sa decision

°  CE  423782  9ème - 10ème chambres réunies  13 mars 2020

7. En jugeant que la société ne pouvait utilement se prévaloir, pour s'opposer à l'application de la pénalité pour manquement délibéré qui lui avait été appliquée, de ce que l'administration n'avait pas remis en cause, au cours de contrôles antérieurs, l'application du taux réduit de la taxe sur la valeur ajoutée au motif qu'une telle circonstance ne pouvait être regardée ni comme une prise de position formelle opposable à l'administration sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, ni comme une approbation tacite par celle-ci de l'organisation et des facturations mises en place pour l'activité de traiteur proposée à la ferme de la Benerie, la cour n'a pas commis d'erreur de droit.

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Quelle est la valeur juridique d’une ordonnance non ratifiée par nos parlementaires ? DECRET OU LOI ? Ce débat fort démocratique relancé récemment  par le conseil constitutionnel  est contesté par le conseil Etat dés juillet 2020 avec les conclusions de Mr G.ODINET, rapporteur public , et surtout avec la réaction du Sénat .A suivre

mise ç jour décembre 2020

Le conseil d état réuni en assemblée générale le 16 décembre 2020 a remis en cause ces décisions du conseil constitutionnel

L’article 38 de la Constitution de la Cinquième République française permet au Gouvernement de prendre, après habilitation votée par le Parlement, des mesures qui relèvent du domaine de la loi par ordonnances

"Les ordonnances sont prises en Conseil des Ministres après avis du Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse"

MAIS
Quelle est donc la nature juridique d une ordonnance
non ratifiée  par nos parlementaires ?

Depuis la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, les ordonnances ne peuvent être ratifiées que de manière expresse. Cette nouvelle disposition constitutionnelle exclut donc les ratifications implicites autrefois admises par la jurisprudence constitutionnelle et administrative.

Le 28 mai 2020, le Conseil constitutionnel considère que, passé l’expiration du délai d’habilitation, les dispositions contenues dans l’ordonnance « doivent être considérées comme des dispositions législatives » et peuvent ainsi faire l'objet d'un contrôle de constitutionnalité

 

 I Le principe bien reconnu ;
une ordonnance non ratifiée a la valeur juridique d’un acte réglementaire

Depuis l arrêt d assemblée rendu par le conseil  d etat du 19 octobre 1962 Canal, Robin et Godot - Sur la nécessité des lois de ratification, le conseil  d état s’est reconnu compétent pour connaitre de la légalité d’une ordonnance non ratifiée par le parlement

L'article 2 de la loi du 13 avril 1962 adoptée par référendum autorisant le président de la République à arrêter toutes mesures législatives ou réglementaires relatives à l'application des déclarations du 19 mars 1962, a eu pour objet d'habiliter le président de la République non à exercer le pouvoir législatif, mais seulement à user, dans les limites de la loi, de son pouvoir réglementaire pour prendre par ordonnances des mesures relevant du domaine de la loi. Conseil d'Etat compétent pour connaître de la légalité de telles ordonnances par la voie du recours pour excès de pouvoir.

     Chapitre X - Le Conseil d’État, juge gouvernemental            Dans Le Prince, le peuple et le droit (2000), pages 171 à 188
                                    par Grégoire Bigot 

 II Un nouveau principe du conseil constitutionnel ???
; une ordonnance non ratifiée a valeur législative

le Conseil constitutionnel  a-t-il totalement modifié cette règle  républicaine selon laquelle une ordonnance non ratifie rest une texte réglementaire par sa

 décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020, Force 5 [Autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité],

Communiqué de presse         Commentaire

Dans cette décision le conseil constitutionnel « juge » pour la première fois que les ordonnances non ratifiées par le parlement   doivent être regardées comme des dispositions législatives. « 

[ Décision n°2020-851 QPC du 3 juillet 2020.

11. Si les dispositions d'une ordonnance acquièrent valeur législative à compter de sa signature lorsqu'elles ont été ratifiées par le législateur, elles doivent être regardées, dès l'expiration du délai de l'habilitation et dans les matières qui sont du domaine législatif, comme des dispositions législatives au sens de l'article 61-1 de la Constitution. Leur conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit ne peut donc être contestée que par une question prioritaire de constitutionnalité

Mais nos « sages »  ont-ils oublié que l’article 38 de la  constitution actuelle dispose in fine que

«  Elles (les ordonnances) ne peuvent être ratifiées que de manière expresse.

En clair la ratification implicite est interdite

Si cette interprétation est confirmée dans son principe, les conséquences seront importantes pour notre démocratie et aussi notre droit quotidien

L’exécutif pourra t il lever des prélèvements obligatoires sans vote parlementaire?

Pourra t il  instituer des infractions pénales délictuelles sans vote etc   ?        

La position du conseil  d’état en juillet 2020;

Maintien de sa jurisprudence antérieure

Le Conseil  vient, implicitement mais nettement, de s’estimer compétent pour connaître d’un recours pour excès de pouvoir contre une ordonnance de l’article 38 de la Constitution non ratifiée… même après l’expiration du délai d’habilitation

CE, 1er juillet 2020, n° 428134 429442,   

Conclusions de grande reflexion  de M. Guillaume Odinet, rapporteur public

Si la jurisprudence sur ces actes hybrides devra certainement être réordonnée, il nous paraîtrait ainsi hâtif et excessif de déduire dès aujourd’hui de cette unique décision – qui, du reste, ne se prononçait pas directement sur une QPC dirigée contre une ordonnance – qu’une ordonnance ne peut pas faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, ou ne le peut plus au-delà du délai d’habilitation .  

Nous vous invitons donc, en l’état instable de la jurisprudence constitutionnelle, à continuer d’admettre votre compétence pour connaître du recours en annulation dirigé contre une ordonnance.  

La position du SENAT

Devant ce nouveau defi Le Sénat a mis en place une délégation de suivi et de contrôle des ordonnances

Pour éviter le « fait du prince » et que les ordonnances n’échappent pas totalement au contrôle des parlementaires, elles doivent être ratifiées par le Parlement dans un délai fixé au moment de l’habilitation. Selon la Constitution, passé ce délai, « les ordonnances deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. »  

Et pour justement éviter tout risque de « ratification implicite », la révision constitutionnelle de 2008 a permis d’ajouter dans l’article 38, que les ordonnances « ne peuvent être ratifiées que de manière expresse. » (voir article du senat )

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A la suite de l arrêt du CE du 22 janvier 2020, la CAA de Versailles annule une verification sur les memes motifs

Le parquet doit il communiquer au fisc en cas de classement sans suite ??

le débat suite à CE 22.01.20 et
les conclusions LIBRES de Mme Emilie Bokdam-Tognetti

CAA de VERSAILLES, 3ème chambre, 10/11/2020, 19VE02065,

le contexte de l arrêt de la CAA 

C... s'est vu attribuer des options de souscriptions d'actions de la société Vinci, dont il était le président directeur général, dans le cadre de plusieurs plans s'étalant de 2000 à 2003. Ces options ont été levées. Au cours du mois de juin 2006, M. C... a quitté ses fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général de la société Vinci et est devenu résident fiscal suisse à compter du 25 de ce même mois.

 A la suite d'un examen de situation fiscale personnelle, l'administration fiscale a estimé que M. C... avait cédé au cours de l'année 2007 ses actions de la société Vinci et que l'avantage correspondant à la différence entre la valeur des actions à la date de la levée d'options et le prix d'achat de ces actions constituait un complément de salaire imposable en France.

Elle a en conséquence assujetti M. et Mme C... à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu assortie de pénalités au titre de l'année 2007.

l'administration fiscale avait  exercé, le 28 juin 2010, sur le fondement de l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales applicable à l époque , son droit de communication auprès du procureur de la République près le Tribunal de grande instance de Nanterre, dans le cadre d'une enquête préliminaire diligentée contre la société Vinci à la suite d'une plainte déposée par l'administration fiscale pour opposition à fonctions, en application du 1 de l'article 1746 du code général des impôts. L'administration a ainsi obtenu la communication des extraits de registre de titres au porteur identifiable (TPI) de la société Vinci,

Le conseil d etat  (CE 415 959 du 4 juin 2019 )avait annule la procédure mais renvoyé l affaire devant l affaire devant la CAA de Versailles qui  avait alors  jugé que le gain de levée d'options réalisé par M.B..., s'il constituait au sens de la loi fiscale française un complément de rémunération imposable dans la catégorie des traitements et salaires, attribué à raison des fonctions exercées au titre du mandat social qu'il détenait dans la société Vinci, ne pouvait être regardé comme une rémunération reçue au titre d'un emploi salarié au sens de l'article 17 de la convention fiscale avec la suisse

Sur renvoi du CE ,la CAA de Versailles   reprenant une autre et nouvelle position annule le redressement non pas sur des motifs de fond mais sur des motifs de formes :

le redressement était  fondé sur des renseignements irrégulièrement obtenus

CAA de VERSAILLES, 3ème chambre, 10/11/2020, 19VE02065,

Article L82 C en vigueur en 2010

A l'occasion de toute instance devant les juridictions civiles ou criminelles,
le ministère public peut communiquer les dossiers à l'administration des finances.

Le nouvel Article L82 C en vigueur depuis le 1^er janvier 2016

A l'occasion de toute procédure judiciaire, le ministère public peut communiquer les dossiers à l'administration des finances.

Cette dernière porte à la connaissance du ministère public, spontanément dans un délai de six mois après leur transmission ou à sa demande, l'état d'avancement des recherches de nature fiscale auxquelles elle a procédé à la suite de la communication de ces dossiers.Le résultat du traitement définitif de ces dossiers par l'administration des finances fait l'objet d'une communication au ministère public

 La motivation de la CAA

« il résulte de l'instruction, et notamment de la proposition de rectification du 20 juillet 2010, que le vérificateur s'est effectivement fondé sur les renseignements irrégulièrement obtenus dans le cadre de son droit de communication pour établir l'imposition en litige, en particulier pour déterminer l'année de cession des titres et par conséquent l'année d'imposition des gains d'acquisition correspondants, à savoir l'année 2007.

Dans ces conditions, et sans qu'y fasse obstacle la circonstance, alléguée par le ministre, tirée de ce que ce droit de communication exercé auprès du parquet n'avait pour objet que de permettre au service de corriger un manquement initial de la société Vinci, M. et Mme C... sont fondés à soutenir que, dès lors que le droit de communication a été irrégulièrement exercé dans le cadre d'une enquête préliminaire et que les redressements ont été fondés sur des documents obtenus dans ce cadre, la procédure d'imposition suivie à leur encontre est viciée, cette irrégularité étant de nature à elle seule à justifier la décharge des impositions contestées

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Pour la premier fois , la CJUE a reconnu  l’autonomie fiscale d’une succursale étrangère  d’une maison mere   

Le 8 octobre 2020, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a rendu sa décision dans l'affaire

C-558/19 (Impresa Pizzarotti & C SPA Italia Sucursala Cluj)

selon laquelle les règles fiscales internes de la Roumanie permettant aux autorités fiscales roumaines d'ajuster les bénéfices sous-évalués d'une succursale roumaine d'une société non résidente en ce qui concerne les transactions entre la succursale et le siège social de la société ne violent pas le principe de liberté d'établissement du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

L'arrêt de la CJUE est le premier à traiter des règles de prix de transfert applicables aux transactions entre une succursale et sa maison mère étrangère

 L'arrêt est  pleinement conforme à la jurisprudence antérieure de la CJUE sur les règles de prix de transfert entre sociétés affiliées (par exemple, C-524/04 (Thin Cap GLO), C-311/08 (SGI) , et C-382/16 (Hornbach Baumarkt

Contexte

Une société résidente italienne avait une succursale en Roumanie qui avait prêté de l'argent au siège social de la société en Italie. Comme les contrats de prêt ne prévoyaient pas de frais d'intérêt, les autorités fiscales roumaines ont ajusté les bénéfices de la succursale et ont ajouté les intérêts perdus au taux du marché au bénéfice imposable de la succursale. L'ajustement des bénéfices était basé sur les dispositions du code fiscal roumain qui stipulent que les transactions entre personnes roumaines et non-résidentes sont soumises aux règles de prix de transfert, et que le terme "personnes roumaines" inclut la succursale d'une entité non-résidente.

Le contribuable avait  estimé que les dispositions roumaines  enfreignent les principes de la liberté d'établissement (article 49 TFUE) dans la mesure où elles prévoient que les transactions financières entre une succursale roumaine et une société non résidente sont soumises aux règles relatives aux prix de transfert, alors que ces règles ne s'appliquent pas lorsque la succursale et le siège social de la société sont tous deux établis en Roumanie.

Guide de la jurisprudence de la CJUE sur la liberté d’établissement

UN VRAI COURS DE FISCALITE INTERNATIONALE 
Le principe de la territorialité de l’IS : une exception française ?
par Bastien LIGNEREUX. Maître des requêtes au Conseil d'Etat

le sommaire de ce rapport de 165 pages  

L’établissement stable en fiscalité internationale
(refonte juillet 2017)

pour lire et imprimer avec les liens cliquez

L’article 209 du code général des impôts      

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MISE A JOUR DECEMBRE 2021
 

L’administration peut-elle reprocher à un contribuable d’avoir commis un abus de droit, alors qu’il s’est conformé aux termes mêmes d’une instruction ou d’une circulaire par laquelle elle a fait connaître une interprétation favorable de la loi fiscale ?
la réponse : Non sauf si il s'agit  un montage artificiel

les trois procédures de l'abus de droit fiscal .
A titre principal ou exclusif ??? les 3 BOFIP /

 

L’enjeu de la décision est de taille.
Il s’agit d arbitrer entre deux piliers du droit fiscal.

-   D’un côté, une arme de dissuasion redoutable entre les mains de l’administration : LES  procédures de répression des abus de droit prévue aux articles  L. 64 et 64A L du livre des procédures fiscales (LPF) qui permet de sanctionner   tout contribuable cherchant à obtenir indûment un avantage fiscal, sous couvert d’une application formelle de la loi mais en trahissant son esprit.

 -  De l’autre, une garantie offerte aux contribuables au nom de l’exigence de sécurité juridique : l’opposabilité des interprétations administratives consacrée par l’article L. 80 A du même livre qui protège les contribuables qui s’y conforment contre tout rehaussement d’impositions fondé sur une interprétation contraire à celle que l’administration a fait connaître.

Par son avis du 8 avril 1998, Société de distribution de chaleur de Meudon et Orléans (SDMO)1 ,le conseil d’état avait  clairement répondu à cette question par la négative en jugeant  que la notion d’abus de droit est antinomique avec la garantie contre les changements de doctrine.

Dans un revirement de jurisprudence, l’assemblée du 28 octobre 2020 juge que l'administration fiscale peut  sanctionner les montages artificiels sans que la garantie contre les changements de doctrine ne puisse lui être opposée.
Elle a cependant la charge de démontrer, par des éléments objectifs, l'existence d'un tel montage.

 

le communique de presse

CE Plénière fiscale  28.10.20 428048

le resume 

L'administration peut mettre en oeuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales (LPF) et faire échec au mécanisme de garantie prévu à l'article L. 80 A du même livre si elle démontre, par des éléments objectifs, que la situation à raison de laquelle le contribuable entre dans les prévisions de la loi, dans l'interprétation qu'en donne le ministre par voie d'instruction ou de circulaire, procède d'un montage artificiel, dénué de toute substance et élaboré sans autre finalité que d'éluder ou d'atténuer l'impôt.

CONCLUSIONS de Mme Marie-Gabrielle Merloz, rapporteur public

confirmant

 Cour administrative d'appel de Paris  17PA00747 du 20 décembre 2018 

Cette JP suit celle de la CJUE

CJUE Fin de jeu pour les montages frauduleux ou abusifs??
(Grande chambre CJUE 26.02.19)
 l’analyse de Sandrine Rudeaux

La situation de fait

A la suite d’un contrôle sur pièces du dossier fiscal des époux A..., l’administration fiscale a considéré que la cession des 4 000 actions de la SA Balmain par M. A... à la SCI Steniso intervenue le 25 mai 2010, soit la veille de la cession de la totalité de ses parts de la SAS MarieClémence à la SA Balmain, avait été réalisée dans le seul but de ramener sa participation dans le capital de cette dernière entreprise à moins de 1 % et de se placer ainsi dans les prévisions de l’instruction 5 C1-07 publiée au BOI n° 10 du 22 janvier 2007, assouplissant les conditions prévues par la loi fiscale pour bénéficier de cet abattement. En conséquence, suivant la procédure spéciale de répression des abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, l’administration fiscale a écarté les opérations réalisées par M. A... comme ne lui étant pas opposables,

 
le contribuable demandait le benefice de la garantie figurant   à l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales,qui dispose que la loi protège le contribuable des changements d'interprétation par l'administration des textes fiscaux.

Cette garantie permet au contribuable d'obtenir gain de cause, en cas de différend avec les services fiscaux, s'il s'appuie sur une interprétation de la loi fiscale qui a été admise par l'administration, par exemple dans des circulaires, des instructions ministérielles ou dans le Bulletin officiel des finances publiques - impôts. Le contribuable peut se prévaloir de cette interprétation administrative, dite « doctrine », même si elle est contraire à la loi fiscale. 

Par la décision du 28 octobre, rendue en Assemblée du contentieux – sa formation la plus solennelle –, le Conseil d'État infirme son avis Société de distribution de chaleur de Meudon et d'Orléans du 8 avril 1998  précisant l'administration fiscale ne peut pas augmenter l'impôt d'un contribuable en soutenant que l'interprétation de la loi sur laquelle ce contribuable s'est appuyé, contenue dans la doctrine administrative, dépasserait la portée qu'elle entendait donner à celle-ci.

Conseil d'Etat, Avis Assemblée, du 8 avril 1998, 192539 .

 Dans l'hypothèse où un contribuable n'a pas appliqué les dispositions mêmes de la loi fiscale mais a seulement entendu se conformer à l'interprétation contraire à celle-ci qu'en avait donnée l'administration dans une instruction ou une circulaire, l'administration ne peut faire échec à la garantie que le contribuable tient de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales et recourir à la procédure de répression des abus de droit en se fondant sur ce que le contribuable, tout en se conformant aux termes mêmes de cette instruction ou de cette circulaire, aurait outrepassé la portée que l'administration entendait en réalité lui conférer.

La Cour de cassation  vient de demander à la CJUE son avis 

 sur le caractère disproportionne du cumul des sanctions en cas de fraude a la TVA

Crim., 21 octobre 2020, pourvoi n° 19-81.929

X... a exercé la profession d’expert comptable en tant qu’entrepreneur individuel  A l’issue d’une enquête préliminaire diligentée par le procureur de la République, l’intéressé a été convoqué devant le tribunal correctionnel pour y être jugé des chefs de deux délits, fraude fiscale par dissimulation de sommes sujettes à l’impôt et omission d’écritures dans un document comptable,

A tous les stades de la procédure, M. X... a reconnu l’ensemble des faits reprochés et a ét soumis aux amendes fiscales de 40% pour l R et la TVA

la cour d’appel de Chambéry a confirmé le  13 février 2019, les dispositions du jugement relatives à la culpabilité et, le réformant sur la peine, a condamné M. X... à dix-huit mois d’emprisonnement dont six mois assortis d’un sursis et mise à l’épreuve et a ordonné la publication de la décision

L’analyse de Sandrine Rudeaux

LA QUESTION ??

COMMENT CUMULER  UNE PEINE DE PRISON JUDICIAIRE

ET UNE PÉNALITÉ FISCALE ADMINISTRATIVE

 par arret du 21 octobre 2020, pourvoi n° 19-81.929 la cour  de cassation a rencoyé cette question à l interprétation de la cour de justice de l union europénne  compétente en matière de TVA ,imposition de nature européenne , en se fondant sur l’article 50 de Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne , intitulé « Droit à ne pas être jugé ou puni pénalement deux fois pour une même infraction », est rédigé omme suit :

 « Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté
ou condamné dans l’Union par un jugement pénal définitif conformément à la  loi. »

En l’espèce, si le demandeur, qui a fait l’objet de pénalités fiscales définitives de nature pénale, a été poursuivi et condamné pénalement pour une fraude aux impôts directs, il l’a également été pour une fraude à la TVA.

Or en application de réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel, la faculté de cumuler des sanctions est limitée par l’impossibilité de dépasser le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues.

Cependant, cette règle ne concerne que les sanctions de même nature, à savoir celles pécuniaires.

Quelle est la solution en cas de cumul d’une peine  amende et d’une peine de prison??

La loi prévoit que la fraude à la TVA peut donner lieu à la fois à des sanctions décidées par l’administration fiscale et à des peines prononcées par le juge pénal.

Ce cumul n’est cependant pas toujours possible.

En effet, le Conseil constitutionnel a décidé que des peines ne peuvent s’ajouter aux sanctions fiscales que si la gravité de la fraude le justifie.

 Ce sera par exemple le cas si la fraude a été commise sur une longue période malgré plusieurs avertissements, ou par une personne qui exerce un mandat d’élu de la République et doit pour cette raison se montrer exemplaire.

De plus, le montant global des sanctions prononcées par l’administration et le juge pénal ne doit pas dépasser le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues. Reste toutefois la question de savoir si ce cumul de sanctions est conforme au droit de l’Union européenne.

 En effet, la Cour de justice de l’Union européenne juge qu’un cumul n’est possible que s’il est prévu par des règles suffisamment claires et précises pour permettre à chaque citoyen de connaître les sanctions qu’il encourt en cas de fraude fiscale.

De surcroît, la loi doit garantir que le cumul de sanctions n’entraîne pas des effets disproportionnés pour l’auteur de la fraude.

 En conséquence, avant de rendre sa décision, la Cour de cassation a interrogé la Cour de justice de l’Union européenne sur la portée exacte de ces exigences.

Nos cours avaient dejà rendu des arrets sur ce thème du cumul des sanctions pénales et fiscales

CJUE
 cumul des sanctions pénales et fiscales : oui mais
(CJUE 20 mars 2018)

CEDH DECISION DE GRANDE CHAMBRE DU 15 NOVEMBRE 2016

ce n’ était  pas par hasard que le président du conseil constitutionnel s’était  rendu a Strasbourg avant l’ arrêt sue la double peine en fiscalité alors que la CEDH jugeait une affaire similaire  (lire la tribune EFI )  dont la décision du 15 novembre 2016 a été dans le même sens que celle du conseil constitutionnel 

LE COMMUNIQUE DE PRESSE DE LA CEDH 

Le principe non bis in idem (droit à ne pas être jugé ou puni deux fois) n'a pas été violé par la conduite, à la suite d'une fraude fiscale, d'une procédure administrative et d’une procédure pénale, entraînant un cumul de peines

Le juge administratif et les sanctions administratives par le Conseil d 'état

Conseil constitutionnel

QPC Cahuzac et Wildenstein :cumul des poursuites et des sanctions possibles mais

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Par décision du 7 octobre 2020 Résidence la Forêt (EPHAD) , le conseil d etat a abandonné sa jurisprudence favorable du 5 octobre 2016, Sarl Le Parc de la Touques, n° 390874,  qui avait juge que « la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les dépenses d'administration générale d'un EHPAD et de fonctionnement et d'entretien général de ses bâtiments est intégralement déductible, l'EHPAD étant tenu de répercuter l'intégralité du coût de ces dépenses dans le prix de ses seules opérations taxées, alors même que ces dépenses seraient aussi utilisées pour les opérations exonérées.

• Conseil d'État N° 426661  7 octobre 2020 société Résidence de la Forêt, 

  Par suite, la cour administrative d'appel de Douai a entaché son arrêt d'une erreur de droit en jugeant que l'administration fiscale ne pouvait remettre en cause la déduction intégrale de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les frais et charges d'administration générale, de fonctionnement et d'entretien général des bâtiments de la société Résidence de la Forêt au motif qu'ils avaient été intégralement incorporés dans le prix des prestations relatives à l'hébergement et à la dépendance, lesquelles sont imposables à la taxe sur la valeur ajoutée à la différence des prestations de soins.

• Resume du conseil d’etat

Il résulte des articles 271 et 273 du code général des impôts (CGI) et des articles 205 et 206 de l'annexe II à ce code, transposant en droit interne les articles 1er, 168 et 173 de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006, lesquels ont été interprétés notamment par l'arrêt C-153/17 de la Cour de justice de l'Union européenne du 18 octobre 2018, Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs c/ Volkswagen Financial Services (UK) Ltd, que lorsque les dépenses effectuées pour acquérir des biens ou des services font partie des frais généraux liés à l'ensemble de l'activité économique de l'assujetti, ce dernier bénéficie d'un droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) dont l'étendue varie selon l'usage auquel les biens et les services en cause sont destinés.

Conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti,
rapporteur public

                                                                  XXX

la  retroactivite de la jurisprudence pour les autres situations similaires est une source d insecurité

La rétroactivité des décisions du juge administratif

La Cour de cassation et le principe de la sécurité juridique 

Cette décision, en pleine crise économique, pose la question du droit pour nos cours suprêmes de pouvoirs moduler l’entrée en application de leurs decisons comme le conseil constitutionnel en a la possibilité et ce afin de maintenir une securite juridique et fiscale

Les effets des décisions du Conseil constitutionnel sont définis à l’article 62 de la Constitution qui dispose :

« Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61 ne peut être promulguée ni mise en application. Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause.

Améliorer La Securite Du Droit Fiscal
 Pour Renforcer l’attractivite Du Territoire

Par Bruno GIBERT

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Le conseil  d état confirme  que l’amende de 100%  en cas de non-désignation des bénéficiaires de revenus distribués  est conforme à la Convention EDH

CE N° 441126 et N° 441132   du 21 octobre 2020

SARL Froid Assistance Routier  SARL Frigotruck

Analyse du conseil d etat

CONCLUSIONS de M. Romain VICTOR, rapporteur public

POUR LIRE ET IMPRIMER LA TRIBUNE AVEC LES LIENS

UNE NOUVELLE PROCEDURE

La question préjudicielle fiscale devant la CEDH

Les jurisprudences fiscales de la CEDH

• Annulation d’une amende fiscale'disproportionnée" par application DIRECTE
   de la Convention EDH  (CE 10.03.20 avec conc VICTOR)
• 
  Ne pas oublier le droit d’autosaisine deLa Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme

 L’amende fiscale de 100% prévue à l’article 1759  du code général des imUne amende fiscale de 100% est elle compatible.docpôts en cas de non-désignation des bénéficiaires de revenus distribués, est elle compatible  avec l’article 1^er du premier protocole additionnel à la  Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui dispose

Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.

Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les États de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes.

La distinction entre les revenus distribués réguliers ou occultes. 1

La recherche du bénéficiaire effectif. 2

1. a) en cas d’existence d un maitre de l’affaire. 2
2. b) A défaut d’identification du maitre de l affaire. 2

La sanction du défaut de réponse. 2

En cas de refus du redressement par le bénéficiaire. 3

Solidarité des dirigeants. 3

La question posée au conseil d’état  était la suivante. 3

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Le taux des prélèvements obligatoires en France en 2019 (47,4 % du PIB selon Eurostat) était supérieur de 5,8 points de PIB à la moyenne de la zone euro. Cet écart était de 6,6 points en 2018 et son resserrement résulte surtout des nouveaux allégements de cotisations patronales mis en œuvre en 2019 pour remplacer le crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi (CICE). Comme tous les crédits d’impôts, le CICE n’était en effet pas déduit des PO par Eurostat.

PDF à lire et imprimer

LE BON IMPOT : assiette large et taux faible
par Christine LAGARDE (2008)

Du fait de ces allègements, le poids des cotisations sociales en pourcentage du PIB a diminué en France en 2019 pour s’établir à 15,0 % mais il était encore supérieur de 1,0 point à la moyenne de la zone euro. En outre, le poids des seules cotisations patronales était supérieur de 2,4 points à cette moyenne.

Les impôts sur la production, qui forment un ensemble hétérogène, constituaient la principale source d’écart entre les taux de PO en France et dans la zone euro en 2019 avec une contribution de 2,7 points.

Si le poids de la TVA en France était un peu plus élevé que la moyenne de la zone euro en 2019 (de 0,3 point de PIB), celui des autres impôts sur la consommation (carburants, tabacs, alcools…) lui était supérieur de 1,2 point.

Le poids des impôts sur les revenus des ménages en France (CSG et autres prélèvements sociaux inclus) était égal à la moyenne européenne en 2019 (9,5 % du PIB), après la hausse de la CSG de 2018. Si leur taux marginal supérieur est parmi les plus élevés, leur rendement est limité par une assiette plus étroite.

Alors que le taux de l’impôt sur les sociétés était en France le plus élevé de l’Union européenne, son rendement (sans en déduire le CICE) était égal à la moyenne de la zone euro en 2019 (2,7 % du PIB

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Nous savons tous qu’une société étrangère possédant un immeuble en France est imposable en France à l IS (sauf exceptions)

I SUR L IMPOSITION DE LA SOCIÉTÉ EN FRANCE

L’arrêt fondateur de cette jurisprudence

Conseil d'Etat, 9 / 8 SSR, du 5 mars 1997, 80362,
La Perdrix rouge

 qu'il résulte de ce qui précède que l'administration apporte la preuve qu'en consentant, pour les baux de chasse, des prix très inférieurs à ceux qui auraient dû être fixés, et en renonçant à percevoir des loyers pour les immeubles d'habitation situés sur les terrains de chasse, la société a renoncé, sans contrepartie, à percevoir une partie des recettes qu'une gestion normale de son domaine lui eut procurées ;

II SUR L IMPOSITION DES ASSOCIES

L A CAA  de PARIS VIENT DE CONFIRMER  CE PRINCIPE
DANS L AFFAIRE LA MANDALA APPARTENANT  à B TAPIE 

En de  location anormalement basse  ou d’absence de location, la jurisprudence considere qu’il s agit d’un acte anormal de gestion et que l avantage en nature doit être impose en RCM 

La CAA de Paris nous apporte un exemple dans l affaire de la célèbre villa La Mandala appartenant à Bernard Tapie VIA  sa luxco  (cliquer) 

CAA de PARIS, 7ème chambre, 31/07/2020, 19PA02237, 

Après avoir procédé à la vérification de comptabilité de la société luxembourgeoise, qui s'est spontanément acquittée de l'impôt sur les sociétés en France à raison de son activité locative, le service a estimé qu'elle avait commis un acte anormal de gestion, d'une part, en s'abstenant de comptabiliser les loyers qu'auraient dû lui verser M. et Mme B..., et, d'autre part, en les fixant à un niveau insuffisant au regard des caractéristiques du marché locatif des villas de prestige sur la Côte d'Azur, pour lesquelles il a été estimé, au regard notamment de deux termes de comparaison, les villas Le Ponant et Medy Roc, que les taux de rendement locatifs s'élevaient à 4 % en moyenne, contre 0,68 % en l'espèce.

Après avoir rectifié les résultats de la société South Real Estate Investment à raison de l'acte anormal de gestion ainsi constaté, le service a estimé qu'elle avait procédé en 2012 à des distributions irrégulièrement prélevées sur ses bénéfices sociaux au bénéfice de M. et Mme B..., qui occupaient la villa, à concurrence de 1 483 207 euros, somme imposée entre leurs mains, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sur le fondement du c. de l'article 111 du code général des impôts.

SUR LES PENALITES

En relevant qu'en sa qualité d'associé et dirigeant des sociétés South Real Estate Investment, GBT Holding et Groupe Bernard B..., M. B... ne pouvait ignorer, d'une part, qu'il bénéficiait de distributions procédant de la mise à disposition d'une somme de 20 millions d'euros à son compte courant d'associé ouvert dans les écritures de la société belge, sans contrepartie établie, et, d'autre part, qu'il jouissait à titre gratuit de la mise à disposition d'une villa d'exception à Saint-Tropez, dont l'achat a été financé par la société luxembourgeoise, filiale de la société belge GBT Holding dont il est l'unique associé, le service doit être regardé comme ayant justifié de l'infliction de la majoration de 40 % pour manquement délibéré dont ont été assortis les droits litigieux.

LA CONFIRMATION  DU CONSEIL D ETAT 

SUR L IMPOSITION DES ASSOCIES 

Le conseil d’état confirme la nature de revenu distribué aux associes d'une societe imposée à l'IS par la mise à la disposition gratuite d’une villa à BIOT par une société étrangère 

 la suite d'une vérification de comptabilité de la société luxembourgeoise Severland, Mme B..., associée de cette dernière, a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2008 à 2010 à raison de sommes, regardées comme constitutives d'un avantage occulte en application des dispositions du c de l'article 111 du code général des impôts, correspondant à la mise à sa disposition à titre gratuit de la villa " La Gardiole " située à Biot. 

Conseil d'État   N° 418331  8ème chambre
mercredi 19 décembre 2018

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Par un arrêt rendu le 14 octobre 2020, la Cour de cassation vient préciser le critère de prépondérance de l’activité opérationnelle en cas d’activité mixte et l’appréciation de la notion de caractère principal de l’activité d’animation de groupe.

• Cass. com., 14 octobre 2020, n°18-17.955
•  

• Cette décision annule un arrêt favorable au contribuable et renvoie a la cour d’appel de Paris en reprenant le raisonnement de l arret du conseil d état de janvier qui avait annule la définition  du Bofip sur la prépondérance industrielle etc A SUIVRE DONC

  La LFR pour 2020  ( vers fin novembre) va-t-elle apporter la sécurité fiscale ??

Sur pourvoi de la DNVSF , la cour de cassation annule avec renvoi l arrêt de la cour d appel de paris qui avait donné raison au contribuable pour des motifs concernant la définition d’une holding animatrice

Pat ailleurs devant le climat d’insécurité fiscale suite à l’annulation du Bofip, le législateur devrait prochainement  apporter des précisions dans le cadre de la LFR 20 

le régime de faveur d’exonération partielle  des transmissions de société, dit « Dutreil », est notamment conditionné à l’exercice par la société d’une activité opérationnelle (à l’exclusion donc notamment des activités civiles, telles qu’une activité de gestion d’un patrimoine immobilier ou d’un portefeuille).

En cas d’activité mixte se pose notamment la question de l’appréciation de la prépondérance de l’activité opérationnelle éligible au régime de faveur  sur l’activité civile non éligible.

Le Conseil  a en effet  annulé  ,sans effet rétroactif, le 23 janvier 2020 pour excès de pouvoir  le dernier alinéa du paragraphe n° 20 des commentaires administratifs publiés le 19 mai 2014 au BOFiP-impôts) sous la référence BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 ; relatif aux critères permettant d’apprécier le caractère prépondérant ou non d’une activité opérationnelle de l’activité commerciale au titre de l’exonération Dutreil (Art. 787 B du CGI).

 Conseil d'État, 8ème - 3ème chambres réunies, 23/01/2020, 435562

Analyse du conseil d état

Conclusions didactiques de ROMAIN  VICTOR rapporteur public

 dans la lignée jurisprudentielle du Conseil d’État , la Cour de cassation précise  que la prépondérance doit s’apprécier en considération d’un faisceau d’indices déterminé d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice.

Appréciation de la prépondérance de l’activité de holding animatrice
par la cour de cassation  

D’abord comparer les valeurs vénales
de tous  les actifs au jour de la mutation

7. "Doit être assimilée à ces sociétés ayant une activité mixte, dont la transmission des parts est éligible au régime de faveur, une société holding qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale, et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers, le caractère principal de son activité d’animation de groupe devant être retenu notamment lorsque la valeur vénale, au jour du fait générateur de l’imposition, des titres de ces filiales détenus par la société holding représente plus de la moitié de son actif total.
8.  
9. Pour infirmer la décision de rejet de l’administration et prononcer le dégrèvement de la totalité des impositions, l’arrêt, après avoir énoncé à bon droit que le critère de la non-prépondérance civile s’applique également aux sociétés holdings animatrices de leur groupe et que la seule analyse du bilan de la société Financière de Rosario ne saurait suffire, sans considération des activités du groupe, à vérifier que son activité civile n’était pas prépondérante, relève qu’il résulte de l’analyse de ce bilan que le montant de l’actif brut immobilisé représente 61,24 % du montant de l’actif brut à la clôture de l’exercice, le 31 décembre 2007, ce qui démontre que le critère de l’actif brut immobilisé est rempli, et en déduit que l’administration échoue à établir la prépondérance de l’activité civile de la société Financière de Rosario.
10.  
11. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir que la société Financière de Rosario avait pour activité principale l’animation de son groupe, ce que l’administration contestait en soutenant que la valeur vénale réelle des actifs de la société relatifs à son activité civile de gestion de valeurs mobilières représentait une part prépondérante de son actif total, réévalué au jour de la mutation, la cour d’appel a privé sa décision de base légale.

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La réponse à cette lancinante question est toujours aussi incertaine

Pour le juge administratif, l’autorité de la chose jugée par le juge pénal s’impose.
Le conseil d état vient de nous donner un exemple de son refus de conflit 

Pour le juge pénal, l’autorité de la chose jugée par le juge administratif –
ou même par  le conseil constitutionnel ( !)ne s’impose pas

La cour de cassation reste dans sa « superbe » et refuse la situation de fait jugée par le juge administratif sur le motif de l indépendance des juridictions 

Cette situation est  préoccupante , budgétairement parlant, car des procédures pénales pour fraude fiscale sont en cours de jugement  et il suffira qu"un juge judiciaire prononce une relaxe ,avant une décision du juge administratif-pour que toute la procédure fiscale soit anéantie.Déjà , certains contribuables souhaiteraient aller au pénal car ils ont le sentiment d’être mieux entendus par le juge pénal!!!! l 

De m^me il contraire au bon sens qu'un contribuable soit contraint à exécuter une sanction pénale  alors que la dette fiscale a été annulée par le juge de l’impôt

le conflit fiscal de juridiction vu de l"étranger

I Tu gagnes au pénal, tes impôts sont annulés

Conseil d'État, Section, 16/02/2018, 395371, Publié au recueil Lebon 

II Tu gagnes au fiscal, tu vas en prison

Dix mois de prison pour zéro impôt ?? L'aff Céline ltd cass crim 31/05/17)

Décharge d'imposition mais fraude fiscale ? Par me Marc Pelletier sur cas crim du 31 mai 2017 

Non imposable mais pénalement coupable l’affaire smart city suisse

Conflits de juridictions : conseil d état versus cour de cassation (CE 16/02/18)
pour lire et imprimer la tribune 

Dialogue entre les deux ordres de juridiction
un début de réflexion pour prévenir les conflits de juridiction
L’intervention du pdt SAUVE devant l’ENM le 21juillet 2017 

Au-delà de ce qui nous sépare et de ce qui fait notre spécificité, j’insisterai aussi sur ce que nous avons en commun : le fait d’être des juges et de concourir ensemble à la résolution des conflits au service des justiciables et de notre pays (III).

Les différentes définitions de l’ autorité de la chose jugée en France 

La position du conseil d’état   (CE 16/02/18) 

La CCA de Marseille et la Cour d’appel de d’Aix –en  matière pénale fiscale- ne donnent pas la même définition de l’établissement stable au sens du traité fiscal franco britannique

La cour d’appel d AIX rend un arrêt de relaxe le 29 mars 2016

Le conseil d état annule la procédure administrative fiscale sur la motivation de l’analyse faite par le juge judiciaire 

Conseil d'État, Section, 16/02/2018, 395371, Publié au recueil Lebon 

 L'autorité de chose jugée appartenant aux décisions des juges répressifs devenues définitives qui s'impose aux juridictions administratives s'attache à la constatation matérielle des faits mentionnés dans le jugement et qui sont le support nécessaire du dispositif. La même autorité ne saurait, en revanche, s'attacher aux motifs d'un jugement de relaxe tirés de ce que les faits reprochés ne sont pas établis ou de ce qu'un doute subsiste sur leur réalité [RJ2]. Le moyen tiré de la méconnaissance de cette autorité, qui présente un caractère absolu, est d'ordre public et peut être invoqué pour la première fois devant le Conseil d'Etat, juge de cassation. Il en va ainsi même si le jugement pénal est intervenu postérieurement à la décision de la juridiction administrative frappée de pourvoi devant le Conseil d'Etat.

LIRE AUSSI 

Conseil d'État, 4ème - 5ème chambres réunies, 18/01/2017, 386144 

Conseil d'État, 9ème et 10ème SSR, 30/07/2010, 316758, 

Conseil d'État, 4ème - 5ème chambres réunies, 11/10/2017, 402497

 

De la nécessité pratique de l’autorité de la chose jugée par E CREPEY

Conclusions non libres  (extrait ) sur CE section, 5 décembre 2014, M. L…, n° 340943, a 

« (…) la dualité de juridiction n’est acceptable que si chacun, dans l’exercice de la responsabilité qui lui est propre, tient compte de ce que fait l’autre (…). Il en résulte que, lorsque deux juges sont saisis des mêmes faits et sont successivement appelés à se prononcer sur leur matérialité et sur l’intentionnalité imputable à leur auteur, le second dans l’ordre chronologique ne doit pas pouvoir ignorer de sa superbe ce qu’a dit le premier. Chacun, sauf cas d’autorité absolue de la chose jugée, reste maître de sa décision, (…) mais doit le faire en toute connaissance de cause et, autant que possible, donner à voir qu’il le fait en toute connaissance de cause

La position  du conseil constitutionnel 1

La position  de la DGFIP. 2

La position du conseil d’état   (CE 16/02/18) 2

La position de la cour de cassation. 2

Le principe de l’absolue autorité du juge judiciaire. 3

Sur le juge constitutionnel 3

Sur le juge administratif. 3

LIRE CI DESSOUS 

Nous connaissons tous –du moins de nom-la procédure de flagrance fiscale

 En 2019, 29 mesures conservatoires suite à PV de flagrance fiscale ont été mises en oeuvre avant engagement du contrôle, qui ont permis la garantie de 24 735 643 € de droits et la saisie immédiate de près de 160 000 €. (rapport sur la fraude page 42

L'objectif de cette procédure, codifiée à l'article L. 16-0 BA du LPF, n’est pas  de contrôler le passe mais de controler le présent ,la flagrance , lorsque l'administration constate qu'une fraude fiscale grave est en train de se produire, de sanctionner rapidement et efficacement le contribuable et de sécuriser le recouvrement.

Ce point est développé dans le BOFIP du 16 décembre  2013 .

Nos amis, Armelle ABADIE er Richard FROISSAC, avocats, viennent de nous signaler deux décisions du  CE sur cette procédure de prévention d’un défaut de recouvrement, décisions qui interprètent largement les très nombreuses conditions d’application de cette disposition de protection de nos finances publiques

 La procédure de flagrance fiscale est codifiée à l’article L16-0 BA du livre des procédures fiscales (LPF).  

Lorsque les conditions de mise en œuvre de cette procédure sont réunies, la notification d’un procès-verbal de flagrance fiscale emporte des effets sur les régimes d’imposition et les procédures de contrôle et de reprise. Elle permet également la prise immédiate de saisies conservatoires sans autorisation préalable du juge, selon les modalités définies à l’article L252 B du LPF, et l’application d’une amende spécifique.  

Compte tenu des difficultés de recouvrement inhérentes aux contrôles des dossiers à caractère frauduleux (organisation d'insolvabilité, opérateurs éphémères, comptes bancaires à l'étranger…), l’administration a mis en place une stratégie offensive de recouvrement, avant ou en cours de contrôle, se développant  selon trois axes :

• 1)au stade de l'enquête : mise en oeuvre de la flagrance dans les sociétés défaillantes, dès lors que des avoirs bancaires ou des créances clients peuvent faire l'objet de saisies ;
• 2)avant l'envoi de l'avis de vérification et en cours du contrôle : mesures conservatoires, défendues le cas échéant par le chef de brigade devant le juge de l’exécution (JEX) ; suspension des demandes de remboursement de crédit de TVA ;
• 3)en conclusion du contrôle, et si le cas de fraude s'y prête, mise en oeuvre de la solidarité de paiement prévue par l'article 283-4 bis du CGI.

LES CONCLUSIONS SUR

LA CONSTITUTIONNALITE DE CETTE PROCEDURE
 Mme Marie-Astrid Nicolazo de Barmon, rapporteur public

Cette question prioritaire de constitutionnalité conteste le respect du droit de propriété par les dispositions de l’article L. 16-0 BA et du I de l’article L. 252 B du livre des procédures fiscales régissant la procédure de flagrance fiscale.

Définition du doute sérieux sur le non recouvrement

Définition du doute sérieux sur la régularité du PV 

lire dessous

Un contribuable conteste l assiette d’une imposition en adressant à l administration une réclamation

L’administration ne répond pas dans les six mois de la réception :

Sa réclamation est donc considéré comme implicitement rejetée

 Quel est donc le délai pour saisir la juridiction compétente ;
 le délai de deux mois ,un délai raisonnable , ou pas de délai ??

Par un arrêt  du 19 mai 2020,   la cour administrative d'appel de Versailles, avant de statuer sur l'appel formé par la société Marken Trading contre l'ordonnance   du 10 octobre 2018 par laquelle le président de la 2ème chambre du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande, a décidé, par application des dispositions de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, de transmettre le dossier de cette requête au Conseil d'Etat, en soumettant à son examen la question suivante :

La question posée par la CCA  de  Versailles au Conseil d état

Doit-on considérer que l'absence de décision expresse en contentieux fiscal ne fait obstacle qu'au déclenchement du délai de droit commun de deux mois et qu'une décision implicite ne fera, inversement, pas obstacle au déclenchement du délai raisonnable d'un an, sous réserve que le demandeur ait eu connaissance de cette décision implicite ' Ou doit-on au contraire étendre la solution retenue pour le délai de droit commun de deux mois au délai raisonnable et exiger, pour le déclenchement de ce dernier délai, l'intervention d'une décision explicite 

La réponse du conseil d etat

AUCUN DELAI

Conseil d'État  N° 443327 8ème - 3ème CR 21 octobre 2020

Conclusions  de Mr . Romain Victor, rapporteur public

2. Il résulte des dispositions de l'article R. 199-1 du livre des procédures fiscales que seule la notification au contribuable d'une décision expresse de rejet de sa réclamation assortie de la mention des voies et délais de recours a pour effet de faire courir le délai de deux mois qui lui est imparti pour saisir le tribunal administratif du litige qui l'oppose à l'administration fiscale, l'absence d'une telle mention lui permettant de saisir le tribunal dans un délai ne pouvant, sauf circonstance exceptionnelle, excéder un an à compter de la date à laquelle il a eu connaissance de la décision.

 En revanche si, en cas de silence gardé par l'administration sur la réclamation, le contribuable peut soumettre le litige au tribunal administratif à l'issue d'un délai de six mois, aucun délai de recours contentieux ne peut courir à son encontre, tant qu'une décision expresse de rejet de sa réclamation ne lui a pas été régulièrement notifiée.

BOFIP - Contentieux de l'assiette de l'impôt
Procédure préalable devant le service -
Décisions prises sur les réclamations

Suspension de poursuites - Sursis de paiement

ATTENTION , en cas de rejet implicite de la réclamation, le sursis de paiement est de Plein  droit annulé MAIS   il résulte expressément de l'alinéa 2 de l'article L 277 du LPF que la suspension de l'exigibilité résultant du sursis de paiement se prolonge, en cas de saisine du tribunal compétent, jusqu'à la décision rendue par celui-ci.

Le 30 avril 2020, la CJUE ,s'adaptant à la situation, a-t-elle assoupli sa jurisprudence ultra mondialiste ?

Nous avons tous gardé en  mémoire l arrêt de grande chambre de la CJUE du 26 février 2019  qui a autorisé les états membres à refuser l application de la  directive mère fille si le bénéficiaire effectif n’est pas connu ou   en présence d’une pratique frauduleuse ou abusive. La motivation de cette décision de principe  pouvant  s’appliquer pour d'autres impôts  

CJUE L'abus de droit en droit communautaire ?

Fin de jeu pour les montages frauduleux ou abusifs?? (Grande chambre CJUE 26.02.19)

Dans deux arrêts du 30 avril , la CJUE vient t elle de confirmer  cette  évolution vers une reconnaissance  ou un  respect plus important des législations fiscales nationales

UNE RETENUE A LA SOURCE CONVENTIONNELLE  SUR RETRAITE
N EST PAS CONTRAIRE A LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES 

Istituto nazionale della previdenza sociale
Affaire C-168/19 (Affaires jointes C-168/19, C-169/19) 

Le communiqué de presse

D’anciens fonctionnaires italiens avaient transféré leur résidence fiscale au Portugal pour pouvoir bénéficier des exonérations fiscales portugaises –faiblement supprimées récemment
Le fisc italien  a toutefois retenu à la source les impôts italiens  sur leur pensions de retraites italeinnes et ce conforment à la convention fiscale italo portugaise sur les motifs d’une part  d’une entrave à la libre circulation  des retraités italiens du secteur public et d’autre par t une discrimination en fonction de la nationalité.

Ils ont demande  le remboursement  de l’impot retenu à la source en Italie

la Cour répond par la négative aux deux questions.

SUR LA PRIMAUTE DES CONVENTIONS INTERNATIONALES 

La Cour rappelle sa jurisprudence   selon laquelle les États membres sont libres, dans le cadre de conventions contre les doubles impositions, de fixer les critères de répartition entre eux de la compétence fiscale, « de telles conventions n’ayant pas pour but de garantir que l’imposition dans un État ne soit pas supérieure à celle d’un autre État » (sic )

Dans ce cadre, les États membres peuvent notamment répartir la compétence fiscale sur la base de critères tels que l’État payeur ou la nationalité.

Lire  Arrêts de la Cour du 19 novembre 2015 dans l’affaire C-241/14, Bukovansky, et

 Du 2 mai 1998 dans l'affaire C336/96, Gilly  (voir CP n° 33/98).

En clair , les conventions fiscales ont pour  objectif d éviter les doubles impositions
et non d’établir soit  un évitement  d’imposition ou soit une sur imposition

SUR UNE DISCRIMINATION  DE NATIONALITE

Or, la différence de traitement que  nos fonctionnaires italiens  allèguent avoir subie découle de la répartition du pouvoir d’imposition entre l’Italie et le Portugal ainsi que des disparités existant entre les régimes fiscaux de ces États membres. Dans ces conditions, il ne saurait être question d’une discrimination interdite.

UNE TAXE NATIONALE SUR DES TRANSACTIONS FINANCIERES
N’EST PAS CONTRAIRE À LA LIBERTE DE CIRCULATION DES CAPITAUX

• CJUE  30 avril 2020 ’affaire C‑565/18,
• Société Générale SA/ Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale Lombardia Ufficio Contenzioso,
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• AVIS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL HOGAN du  28 novembre 2019 

la principale question soulevée par cette affaire était  de savoir   si les libertés fondamentales  que sont la liberté de circulation de capitaux et la liberté  de prestation  services s'opposent ou non à l’imposition d’une taxe due sur toute transaction impliquant des instruments financiers dérivés ayant comme actifs sous-jacents un ou plusieurs des les instruments financiers de droit italien, quels que soient le lieu de la transaction et l'État de résidence des parties contractantes.

La CJUE confirme la validité de la taxe italienne sur les transactions financières 

L’article 63 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation d’un État membre qui soumet à une taxe les transactions financières portant sur des instruments financiers dérivés, pesant sur les parties à l’opération, indépendamment du lieu où la transaction est conclue ou de l’État de résidence de ces parties et de l’éventuel intermédiaire intervenant dans l’exécution de celle-ci, dès lors que ces instruments ont pour titre sous-jacent un titre émis par une société établie dans cet État membre.

Les obligations administratives et déclaratives accompagnant cette taxe incombant aux entités non-résidentes ne doivent toutefois pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour le recouvrement de ladite taxe.